Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 июля 2017 г. N А40-79492/17-92-573

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения суда объявлена 19 июля 2017 г.

Полный текст решения суда изготовлен 25 июля 2017 г.

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н.

Протокол судебного заседания вел секретарь Бондаренко Е.С.

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС"

к ФАС России

Третьи лица: ПАО "ФСК ЕЭС", ООО "Антей"

о признании незаконным решения от 24.03.2017 N 223ФЗ-237/17, отмене предписания от 24.03.2017 N 223ФЗ-237/17

С участием:

от заявителя - Кувелева Л.В. по дов. от 16.11.2016 N 52-16

от ответчика - Прокофьева Е.Д. по дов. от 04.10.2016 N ИА/67967/16

от ПАО "ФСК ЕЭС" - Колиненко Е.М. по дов. от 04.04.2017 N 49-17, Хмельников А.А. по дов. от 02.05.2017 N 58-17

Установил:

АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными решения и предписания от 24.03.2017 N 223ФЗ-237/17.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал по доводам отзыва, представил материалы дела по оспариваемым актам.

Представитель ПАО "ФСК ЕЭС" поддержал позицию заявителя, представил письменные пояснения.

Дело рассмотрено без участия ООО "Антей" в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Антей" (далее - Заявитель) от 15.03.2017 N 03-34691 (вх. от 16.03.2017 N 38414/17) на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - Заказчик), организатора АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (далее - Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР по титулу "Реконструкция ВЛ 220 кВ Рысаево "Саракташ" тяга" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Урала (извещение N 31704822435) (далее - Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 24.03.2017 по делу N 223ФЗ-237/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Антей" на действия (бездействие) Заказчика признана обоснованной в части неправомерно предусмотренной возможности отклонения заявок участников, аффилированных между собой, неправомерно установленного требования о предоставлении участником закупки в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций; неправомерного установления требований, о том что участник должен выполнять не менее 30% монтажных работ собственными силами; о представлении в составе заявки комфортного письма; о представлении гарантийного письма от производителя по форме 12, а также неправомерного установления избыточных требований к страховой организации, с которой при поставке поставщик заключает договор страхования., в действиях ПАО "ФСК ЕЭС" выявлены нарушения часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункты 1, 12, 13 части 10 статьи Закона о закупках.

Выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

В этой связи ФАС России при принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

По мнению Заявителя правом на обращение в ФАС России обладают лица, подавшие заявки на участие в закупке, а также лица, которые не подали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного порядка размещения информации о торгах либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

Вместе с тем, данный вывод Заявителя не соответствует положениям Закона о защите конкуренции, а также Закона о закупках, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции дополнен статьей 18.1, часть 1 которой предусматривает (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ, что по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Пунктом 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Заявитель относится к числу названных субъектов.

Согласно часть 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия/бездействие заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

При этом, буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь в данном случае идет об обжаловании действий (бездействия) заказчика в названных случаях именно по правилам, установленным антимонопольным органом.

В свою очередь, Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из положений названной нормы антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Следует также отметить, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

В этой связи, вопреки утверждению заявителя, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке. Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Не ограничен антимонопольный орган и в праве установления нарушения положений о закупках и закупочных документации заказчиков со специальной правосубъектностью, поскольку именно в названных документах такие заказчики устанавливают алгоритм и порядок проведения закупочных процедур в силу статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, в силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках

В соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке.

Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статьи 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

В соответствии с частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба на акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (далее - жалоба), подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать: наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются; наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса; указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена (указанная информация не представляется при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей); указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, на нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также соответствующие доводы; перечень прилагаемых к жалобе документов.

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю: жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи; жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей; антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Таким образом, подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, а также обжалование иных действий заказчика, не связанных с размещением информации на ООС, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1.5.6 Тома 1 Документации установлено, что с целью исключения рисков недобросовестной конкуренции при проведении Конкурса, конкурсная комиссия вправе отклонить заявки участников Конкурса, аффилированных между собой (понятие аффилированного лица согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

Вместе с тем, Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены вышеуказанные требования, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в закупочной процедуре лиц, аффилированных с иными участниками закупки.

Кроме того, наличие у участника закупки аффилированности с иным участником закупки, однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника закупки.

При этом из положений Документации не представляется возможным определить условия реализации права конкурсной комиссии отклонить заявку участника закупки на указанных основаниях, в связи с чем данное требование может применяться в неравной степени к участникам закупки.

Таким образом, установление в Документации данного требования в качестве обязательного к участникам Конкурса, а также отказ в допуске на основании вышеуказанного требования противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям .

Подпунктом 8 пункта 2.4.1.1 Тома 1 Документации предусмотрено, что участник закупки также должен представить оригинал Комфортного письма (раздел 4 форма 13). Непредставление Комфортного письма или его представление с нарушением установленных выше требований и условий, может являться основанием для отклонения предложения Участника.

Вместе с тем, установление требования о представлении в составе заявки участника закупки кроме банковской гарантии, комфортного письма, ограничивает возможность участия в закупке потенциальных участников, так как получение указанного письма накладывает на участника дополнительные финансовые затраты, а именно при получении указанного письма банком производится блокировка денежных средств на счете организации на период исполнения договора, что является вмешательством в хозяйственную деятельность субъекта.

Таким образом, установление указанного требования противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 2.14.6 Документации предусмотрено, что участнику необходимо представить оригинал документов, подтверждающих наличие у Участника правомочий от производителей предлагаемой им продукции и распространение фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования, в том числе поставку в определенные сроки, распространение всех фирменных гарантий на оборудование в течение гарантийного срока (Форма 12), если Участник не является производителем предлагаемой продукции.

Вместе с тем, в отсутствие обязанности производителя, изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участия в закупке всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара, что ограничивает возможность участия в закупке.

Таким образом, вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры запросить вышеуказанные документы у производителя/дилера, официального представителя.

Таким образом, установление вышеуказанных положений, требований в Документации противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Согласно статье 742 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставить другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках.

Пунктом 20.4 проекта договора Документации установлено, что страховая компания, с которой Поставщик заключает Договор страхования, должна быть надежной и отвечать, в том числе следующим требованиям: размер оплаченного уставного капитала составляет не менее 2 000 млн. рублей; размер собственных средств - не менее 2 500 млн. рублей; опыт работы на страховом рынке - не менее 10 лет; наличие опыта участия в страховании и/или перестраховании рисков предприятий российской электроэнергетики. Соблюдение требований, установленных органом страхового надзора: по соотношению между фактическим и нормативным размерами маржи платежеспособности (оценивается по форме N 6 - страховщик); по составу и структуре активов, принимаемых для покрытия страховых резервов и собственных средств (оценивается по формам N 7- страховщик и 14 - страховщик). Наличие лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Наличие разветвленной филиальной сети, обеспечивающей представительство страховой компании не менее чем в 75% субъектов Российской Федерации.

Кроме того, подрядчик обязуется в течение 3 (трех) рабочих дней с момента подписания Договора заключить договор комбинированного страхования рисков случайной гибели или случайного повреждения объекта, материалов, оборудования и другого имущества, используемого при выполнении работ, ответственности за причинение вреда третьим лицам при проведении строительно-монтажных работ на объекте в полном соответствии с проектом договора страхования. Подрядчик обязуется до подписания договора страхования обратиться к уполномоченному консультанту Заказчика по страхованию с целью подбора консультантом оптимальных условий страхования, а также подготовки договора страхования. Подрядчик обязан представить Заказчику согласованное письмо от консультанта с приложением согласованного с консультантом проекта Договора страхования.

Вместе с тем, в Документации Заказчиком не установлено, что на предмета закупки имеет гриф секретности, в связи с чем требование о наличии у страховой организации лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну является неправомерным, а также наличие разветвленной филиальной сети, обеспечивающей представительство страховой компании не менее чем в 75% субъектов Российской Федерации не является показателем надлежащего выполнения обязательств страховой организации по договору страхования.

Кроме того, Заказчиком в Документации не установлен порядок оценки соблюдение страховой организации требований, установленных органом страхового надзора по формам 6, 7, 14, а также положения Документации не содержать указания на то какая именно оценка будет производиться.

Вместе с тем, Заказчик обременяет победителя закупки заключить договор в сроки, предусмотренные заказчиком, а также на условиях подобранных консультантом Заказчика, что ограничивает возможность потенциального победителя в выборе страховой компании и является вмешательством в хозяйственную деятельность субъекта закупки, кроме того, соответствии указанным требованием не влияет на исполнение обязательств по договору страхования между поставщиком и страховой организацией.

Таким образом, Заказчиком неправомерно установлены требования в Документации к страховому договору рисков, что противоречит требованиям Положения о закупке, что противоречит подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пункта 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса (далее - ГрК РФ) Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно Извещению и Документации предметом Конкурса является разработка РД, выполнение СМР, ПНР по титулу "Реконструкция ВЛ 220 кВ Рысаево "Саракташ" тяга" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Урала.

Учитывая изложенное, отсутствие проектной документации в составе Документации на строительство объекта означает, что Заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение.

Кроме того, подпунктом 5 пункта 2.3.1.3 Тома 1 Документации предусмотрено, что участник закупки должен иметь соответствующие документы на осуществление функций генерального подрядчика (в случае привлечения субподрядчиков); с указанием допусков на выполнение работ на особо опасных и технически сложных объектах; приложения к СРО в соответствии с Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в действующей редакции (далее Перечень) к Приказу Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624: I. Виды работ по инженерным изысканиям:

1. Работы в составе инженерно-геодезических изысканий

1.1. Создание опорных геодезических сетей

1.4. Трассирование линейных объектов

1.5. Инженерно-гидрографические работы

1.6. Специальные геодезические и топографические работы при строительстве и реконструкции зданий и сооружений

2. Работы в составе инженерно-геологических изысканий

2.1. Инженерно-геологическая съемка в масштабах 1:500 - 1:25000 III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному строительству:

3. Земляные работы, а именно:

3.4. Работы по искусственному замораживанию грунтов

6. Устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций

6.1. Опалубочные работы

6.2. Арматурные работы

6.3. Устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций

7. Монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций

7.1. Монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений

7.2. Монтаж элементов конструкций надземной части зданий и сооружений, в том числе колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, поясов, панелей стен и перегородок

10. Монтаж металлических конструкций

10.1. Монтаж, усиление и демонтаж конструктивных элементов и ограждающих конструкций зданий и сооружений

20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи, а именно:

20.5. Монтаж и демонтаж опор для воздушных линий электропередачи напряжением до 35 кВ

20.6. Монтаж и демонтаж опор для воздушных линий электропередачи напряжением до 500 кВ

20.11. Монтаж и демонтаж трансформаторных подстанций и линейного электрооборудования напряжением свыше 35 кВ

23. Монтажные работы, а именно:

23.1. Монтаж подъемно-транспортного оборудования

24. Пусконаладочные работы, а именно:

24.4. Пусконаладочные работы силовых и измерительных трансформаторов

24.5. Пусконаладочные работы коммутационных аппаратов

24.6. Пусконаладочные работы устройств релейной защиты

24.8. Пусконаладочные работы систем напряжения и оперативного тока

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.1. Промышленное строительство

33.1.13. Объекты электроснабжения свыше 110 кВ

33.4. Объекты электроснабжения до 110 кВ включительно.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо осуществляющее строительство, вправе выполнять определённые виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Следовательно, условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства является наличие у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Вместе с тем, Заказчиком в нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки свидетельства о допуске к иным видам работ помимо организации строительства.

В соответствии с подупунктом "е" пункта 2.3.2.1 Тома 1 Документации заявка участника должна содержать, в том числе анкету (в формате Excel) с приложением справки о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Вместе с тем, представление информации о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, пунктом 2.3.2.5 Тома 1 Документации предусмотрено, что в случае возникновения необходимости, Организатор закупки, по решению Закупочной комиссии вправе запросить сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником в "Справке о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Также пунктом 2.9.2.5 Тома 1 Документации при проведении отборочной стадии организатор Конкурса вправе проверять соответствие предоставленных участником заявлений, документов и информации действительности, в том числе путем направления запросов в государственные органы, лицам, указанным в Заявке, а также проводить выездные проверки.

Таким образом, наделение организатора закупки правом запрашивать сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником в "Справке о цепочке собственников", содержит риски необъективного рассмотрения заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса.

Вместе с тем, применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки. При этом в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Согласно подпунктам "е-з" пункта 7 Извещения участник закупки должен иметь: должен иметь за последние 3 года опыт выполнения работ, соответствующих предмету договора, на объектах классом напряжения не более чем на 1 класс ниже объекта закупки, в качестве генподрядчика либо субподрядчика; собственный и/или привлеченные кадровые ресурсы для исполнения договора; собственный и/или арендованные материально-технические ресурсы (машины и механизмы, специальные приспособления и инструменты) для выполнения работ.

В соответствии с подпунктом 7-8 пункта 2.3.1.3 Тома 1 Документации участник должен иметь: справку об опыте выполнения работ, соответствующих предмету договора, за последние три года по установленной в Документации форме (раздел 4, форма 7).С целью подтверждения указанных в форме 7 сведений Участнику конкурса рекомендуется предоставить копии документов по исполнению выполненных договоров (актов выполненных работ, договоров и т.п.); собственные или привлеченные кадровые ресурсы: Инженерно-технические работники - 5 чел.; Рабочие - 37 чел.; Младший обслуживающий персонал - 2 чел; Кадастровые инженеры - 2 чел; Специалист по проведению испытаний по электромагнитной совместимости при строительстве объекта - 1 чел; собственные или арендованные материально-технические ресурсы (машины и механизмы, специальные приспособления и инструменты) для выполнения работ, например: Автокран, г/п 32 тн, Экскаватор на пневмоколесном ходу с гидромолотом, Самосвал, г/п 10 .

Подпунктами 4, 5 пункта 2.3.2.3 Тома 1 Документации установлено, что документами подтверждающим квалификацию участника являются, в том числе: справку, подтверждающую наличие у Участника собственных либо привлеченных кадровых ресурсов, указанных в пункте 2.3.1.3 подпункт 7, по установленной в настоящей Конкурсной документации форме (раздел 4, форма 9) с приложением действующих аттестатов кадастровых инженеров.справку, подтверждающую наличие у Участника собственных либо привлеченных материально-технических ресурсов, указанных в пункте 2.3.1.3 подпункт 8, по установленной в Документации (раздел 4, форма 8).

В случае использования арендованных материально-технических ресурсов (машин, механизмов, специальной техники и приспособлений) Участником предоставляются копии подписанных с двух сторон соглашений о намерениях заключить договор аренды, в случае признания участника победителем, между участником и каждым арендодателем, с указанием наименований, количества, сроков аренды арендуемых материально-технических ресурсов.

При этом, в соответствии с пунктом 9.1.10.1 Положения о закупке победителем конкурса признается участник, представивший конкурсную заявку, которая решением конкурсной комиссии признана наилучшей по результатам оценочной стадии.

Наличие у участников закупки опыта выполнения договоров за последние три года, кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке.

Подпунктом 9 пункта 2.3.1.3 Тома 1 Документации установлено, что участник закупки должен иметь систему управления охраной труда (СУОТ).

Подпунктами 2-3 пункта 2.3.2.3 Тома 1 Документации установлено, что документами подтверждающими квалификацию участника является, в том числе копии сертификата ISO 14001 или утвержденную руководителем организации программу реализации мероприятий по охране окружающей среды с приложением последнего акта проверки органами государственных надзорных органов (Росприроднадзора, экологического надзора), оригинал справки по СУОТ (раздел 4, форма 10) с приложением копии утвержденного руководителем организации положения о службе по охране труда, с предоставлением списка лиц, ответственных за ОТ или копию сертификата ISO 18001.

Вместе с тем, сертификат ISO 14001 или утвержденная руководителем организации программа реализации мероприятий по охране окружающей среды, а также справки по СУОТ не являются документами, подтверждающими надлежащие исполнение обязательств по договору, в связи с чем не могут являться критерием допуска к участию в закупке.

Согласно пункту 6.3.2.1 Положения о закупке предусмотрено, что Документация должна содержать, в том числе требования и перечень документов к субподрядчикам и субпоставщикам.

Подпунктом 11 пункта 2.3.3.1 Документации предусмотрено, что участники Конкурса должны привлечь к исполнению договора субподрядчиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства в объеме не менее 10% от стоимости договора, на оставшийся объем работ Участники Конкурса могут привлекать субподрядчиков, не являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, при условии соблюдения нижеприведенных требований.

В соответствии с пунктом 2.3.3.3 Тома 1 Документации участник Конкурса должен доказать конкурсной комиссии, что каждый из привлекаемых им субподрядчиков (выполняющий 1% и более объема поставок, работ (услуг)): осведомлен о привлечении его в качестве субподрядчика; согласен с выделяемым ему перечнем, объемами, сроками и стоимостью выполнения работ/услуг/поставок; отвечает требованиям Документации в объеме выполняемых субподрядчиком работ/услуг/поставок.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Кроме того, привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора, а представление вышеперечисленных документов напрямую зависит от воли третьих лиц.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с 6.3.2.12 Положения о закупке должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки.

Согласно пункту 2.9.1.6 Тома 1 Документации оценка заявок может включать две стадии: отборочную стадию; оценочную стадию.

Пунктом 2.9.3.2 Тома 1 Документации установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки: цена заявки (рейтинг по критерию стоимости) - весовой коэффициент 0,6, квалификация и надежность участника - весовой коэффициент 0,4.

Так, Заказчиком по критерию "Квалификация и надежность участника" установлены подкритерии: наличие МТРиО - весовой коэффицент 0,5, наличие квалифицированных кадровых ресурсов - весовой коэффицент 0,5.

По подкритериям "Наличие МТРиО" и "Наличие квалифицированных кадровых ресурсов" оценка производится членами конкурсной комиссии (при необходимости - с привлечением экспертов) на основании документов заявки Участника. Оценка "0" баллов присваивается, если кадровых и материально-технических ресурсов достаточно (в соответствии с установленными требованиями пункта 2.3.1.3.) для выполнения работ. Оценка "1" балл присваивается, если привлекаемые ресурсы превышают установленные минимальные требования Заказчика.

В соответствии с подпунктами 7 пункта 2.3.1.3 Тома 1 Документации участник должен иметь: инженерно-технические работники - 5 чел.; рабочие -37 чел.; младший обслуживающий персонал - 2 чел; кадастровые инженеры - 2 чел; специалист по проведению испытаний по электромагнитной совместимости при строительстве объекта - 1 чел.

Кроме того, подпунктом 8 пункта 2.3.1.3 Тома 1 Документации участник должен иметь, например: Автокран, г/п 32 тн, экскаватор на пневмоколесном ходу с гидромолотом, Самосвал, г/п 10 т.

Вместе с тем, из указанного порядка оценки, предусмотренного Документацией, не представляется возможным установить предмет оценки, поскольку невозможно определить, какие именно показатели подлежат улучшению: количество сотрудников, количество материально-технических ресурсов по конкретной или каждой позиции.

Учитывая изложенное, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения обязательств по договора.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание ФАС России от 24.03.2017 N 223ФЗ-237/17, являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 51, 64, 65, 66, 68, 71, 81, 156, 163, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд решил:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", отказать в удовлетворении требований по заявлению Акционерного общества "Энергостройснабкомплект ЕЭС" к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 24.03.2017 N 223ФЗ-237/17.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

И.Н. Уточкин