Решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 августа 2017 г. N А40-81821/17-72-660

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 25 июля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 01 августа 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем Гузиевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"

к ответчику - Федеральной антимонопольной службе

3-е лицо - ООО "Спецстрой"

о признании незаконным решения N 223ФЗ-58/17 от 24.01.2017 г.

при участии:

от заявителя: Пугачева Н.Н., доверенность от 09.01.2017 г.

от ответчика: Удалых А.Д., доверенность от 24.07.2017 г.

от третьего лица: не явился, извещен

Установил:

ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (далее - заявитель, предприятие) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, об оспаривании решения, Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) N 223ФЗ-58/17 от 24.01.2017 г.

Заявитель в судебном заседании поддерживает заявление в полном объеме.

Антимонопольный орган против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Спецстрой" от 17.01.2017 N 004 на действия (бездействие) заказчика ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции канализационных сетей. I очередь." для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга (извещение N 31604462072).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 24.01.2017 по делу N 223ФЗ-58/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Спецстрой" признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктом 3 части 9, пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Полагая его незаконным, предприятие обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, ФАС России находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 4.2.2 Положения о закупке.

Пунктом 4.1 Тома 2 Документации установлено, что участник должен соответствовать обязательным требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом конкурса в том числе, наличие у участника свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов строительства по предмету Конкурса, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации.

III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту

3. Земляные работы

3.2. Разработка грунта и устройство дренажей в водохозяйственном строительстве 3.7. Работы по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода

12. Защита строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов)

12.9. Гидроизоляция строительных конструкций

17. Устройство наружных сетей канализации

17.1.Укладка трубопроводов канализационных безнапорных

17.2.Укладка трубопроводов канализационных напорных

17.3. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования канализационных сетей

17.4. Устройство канализационных и водосточных колодцев

17.7. Очистка полости и испытание трубопроводов канализации

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.7. Объекты водоснабжения и канализации.

В соответствии с частями 4 - 5.1 статьи 48, 2 - 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства устанавливает в документации о закупке требования к участникам закупок о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а в закупках на выполнение работ по подготовке проектной документации - выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации подготовки проектной документации.

Следовательно, условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

В связи с чем, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства) является избыточным и ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 4.4.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд также находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктами 7.4.13 Положения о закупке предусмотрено, что Документация должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки.

В соответствии с пунктом 11 Тома 2 Документации при оценке заявок заказчиком применяется балльная система оценки заявок с учетом показателей (критериев), в том числе:

Номер критерия оценки заявок	Наименование критерия оценки заявок	Значимость критерия, %
2	Квалификация участника конкурса: Деловая репутация: Индекс деловой репутации Участника, полученный на основании оценки соответствия требованиям ГОСТ Р 66.1.03-2016 "Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Оценка опыта и деловой репутации строительных организаций" и требованиями Системы добровольной сертификации "Компетентность и экспертная оценка" (регистрационный номер Системы добровольной сертификации в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РОСС RU.31490.04ИEГ1) или требованиями Системы добровольной сертификации "Развитие, качество, актуальность" (регистрационный номер Системы добровольной сертификации в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РОСС RU.31491.04ИЕД1) (далее - СДС)	40

ГОСТ Р 66.1.03-2016 применяется к оценке деловой репутации, в отношении объектов капитального строительства (создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Однако, объектом закупки являются строительные работы в отношении линейных объектов.

Таким образом, получение участником закупки данного сертификата с указанием индекса деловой репутации зависит от волеизъявления третьих лиц.

Учитывая изложенное, Заказчиком не установлен надлежащим образом порядок и критерий оценки заявок участников закупки, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 N 3323/13 неравенство условий следует из методики оценки и неинформированности производителей о том, какие документы и в каком количестве необходимо предоставить для получения максимального балла по каждому критерию. Ошибочными являются выводы о том, что обстоятельств, связанных с созданием неравных условий участникам отбора, не установлено, поскольку для участников отбора отсутствует определенность при начислении баллов по количеству рекомендательных писем. Отсутствие же в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682 именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке свидетельствует о нарушении положений части 6 статьи 3 и пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что Заказчиком допущено нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пунктов 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, суд также находит несостоятельным, поскольку в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пунктом 4.4.2 Положения о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Из пояснений представителей Заказчика следует, что Заказчиком принято решение выполнять работы бестраншейным способом с использованием метода санации, а также, что объектом закупки являются строительные работы в отношении линейных объектов.

Согласно пункту 10.1 части 10 статьи 1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации линейные объекты - линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения.

Пунктом 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованию к их содержанию" (далее - Постановление, Положение) установлена необходимость разработки требований к содержанию разделов проектной документации, наличие которых согласно Положению не является обязательным, определяется по согласованию между проектной организацией и заказчиком такой документации.

Разделы 6, 11, 5 и 9 проектной документации, требования к содержанию которых устанавливаются соответственно пунктами 38 и 42 Положения, разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. Во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование.

В соответствии с пунктом 33 Положения проектная документация на линейные объекты капитального строительства состоит из 10 разделов, требования к содержанию которых установлены пунктами 34-42 Положения:

1. Пояснительная записка; 2. "Проект полосы отвода", 3. "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения", 4. "Здания, строения и сооружения, входящие в инфраструктуру линейного объекта"; 5. "Проект организации строительства", 6. "Проект организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта, включаемый в состав проектной документации при необходимости сноса (демонтажа) линейного объекта или части линейного объекта, и, кроме того, в текстовой части перечень проектных решений по устройству временных инженерных сетей на период строительства линейного объекта"; 7. "Мероприятия по охране окружающей среды"; 8. "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности"; 9. "Смета на строительство"; 10. "Иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами".

Суд соглашается с выводом Комиссии ФАС России о том, что Заказчиком не определен в Документации объем выполняемых работ, поскольку:

в состав Документации не включена в полном объеме проектно-сметная документация;

приложение N 1 к договору Технического задания, размещенное в ЕИС, в разделе "Общие положения по выполнению работ", предусматривает, что строительно-монтажные работы являются ориентировочными.

Кроме того, в разделе 3 Технического задания указано, что техническая документация, схемы канализационных сетей передаются подрядчику не позднее 15 дней до начала месяца;

Учитывая изложенное, отсутствие проектной документации в составе документации о закупке на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки возможности сформировать свое предложение.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают требования пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, ФАС России находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 4.2.2 Положения о закупке.

Пунктом 4.3.5.1 Тома 4 Документации установлено, что участник Конкурса должен согласовать с Заказчиком привлечение субподрядчиков. В случае согласования Заказчиком привлечения субподрядчиков предоставляет Заказчику заверенную Подрядчиком копию заключенного с субподрядчиком договора в течение 1 (одного) рабочего дня с даты его заключения.

Вместе с тем, указанное требование ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика. Кроме того, согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом), является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией о закупке требованиям является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем установление в документации об аукционе согласования привлечения при исполнении работ субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком поставщиком.

Учитывая изложенное, указанные действия Заказчика противоречат пункту 4.4.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме этого, в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" отказать. Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

О.Ю. Немова