Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 августа 2017 г. N А40-8157/17-33-75

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 02 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 09 августа 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ласкиной С.О.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зенюковой Д.М.

рассматривает в судебном заседании дело

по заявлению: ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ОО "ТСК Альянс"

об оспаривании решения от 06.10.2016 г. по делу N 223-ФЗ-565/16 при участии в судебном заседании:

от заявителя: Демьянова К.Ю. паспорт, дов N 503-ДП от 26.07.2016 г. Нуянзина Н.А. паспорт, дов N 146-ДП от 25.02.2015 г.

от ответчика: Прокофьева Е.Д., служ., удост N 155421, дов N ИА/67967/16 от 04.10.2016 г. от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "РЖД" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, Ответчик, Уполномоченный орган) о признании незаконным и отмене решения от 06.10.2016 г. N 223ФЗ-565/16 в части пунктов 1,2 (в части признания ОАО "РЖД" нарушившим ч. 6 ст. 3 в связи с отказом в допуске участникам аукциона) и 4 резолютивной части решения (с учетом принятых уточнений в порядке п. 1 ст. 49 АПК РФ).

Заявление мотивировано тем, что оспариваемое Решение является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в оспариваемой части, ввиду нарушения норм материального и процессуального права, нарушает права и законные интересы заявителя, а также, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания вменять ОАО "РЖД" нарушения.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв с 26.07.2017 г. по 02.08.2017 г., что отражено в протоколе судебного заседания.

В заседание представитель третьих лиц не явился, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, просил удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, суд считает, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ для обращения в суд, соблюден заявителем.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ТСК Альянс" (далее - Заявитель) от 23.09.2016нг. N 739 (вх. 142370/16 от 29.09.2016) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона N 8868/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки материалов для ремонта помещений (извещение N 31603941225).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с протоколом N 8868/ОАЭ-РЖДС/16 рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в Аукционе от 16.09.2016 (далее - Протокол), ООО "ТСК Альянс" отказано в допуске, в связи с "несоответствием, квалификационным требованиям аукционной документации открытого аукциона N 8868/ОАЭ-РЖДС/16, а именно в нарушение п. 2.2. Аукционной документации заявка участника N 3 не содержит всех приложений к документам, подтверждающим опыт осуществления поставок материалов для ремонта помещений; в техническом предложении указана информация о товаре (п. 18 Технического предложения) не соответствующая действительности (в части указания изготовителя)".

Комиссия ФАС России, изучив заявку заявителя жалобы, установила, что действия Заказчика, установившего указанные требования в качестве обязательных для участников Аукциона, а также отклонившего заявку ООО "ТСК Альянс" в связи с несоответствием таким требованиям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом 06.10.2016 г. ФАС России вынесено решение по делу N 223ФЗ-565/16 о признании ОАО "РЖД" нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме N 8868/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки материалов для ремонта помещение (извещение N 31603941225) ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических услуг".

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 14.07.2016 г. N 223ФЗ-350/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7,8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание не выдавалось, в связи с тем, что по результатам аукциона заключен договор.

Не согласившись с оспариваемым решением в части пп. 1,2,4 заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из нижеследующего.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

В решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ, ВАС РФ указал на следующее: "Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках".

Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" отклоняется судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 2.2 Документации установлено требование: "Участник должен иметь опыт осуществления поставок по поставке материалов для ремонта помещений, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1. аукционной документации.

В подтверждение наличия опыта выполнения поставки товаров участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 7 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2. аукционной документации;

- накладные о поставке товаров;

- договоров на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями)".

Вместе с тем, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику. Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика опыта поставки товаров по предмету закупки не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Вместе с тем, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя закупаемого товара, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Аукционе.

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара, могут быть получены участником Аукциона после заключения договора по результатам закупки.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в пункте 2.2 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Вместе с тем, установление данного требования является ограничением круга участников, так как предоставление таких документов не подтверждают качество поставки и выполнение обязательств по результатам Аукциона.

Указанное требование к участнику Аукциона ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в Аукционе поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производитель, дилер).

Кроме того, товар, являющийся предметом Аукциона, может быть приобретен участником после рассмотрения заявок или заключения договора по результатам Конкурса. В таком случае на момент подачи заявки у участника может не быть документов, указанных в пункте 2.2 Документации.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в пункте 2.2 Документации не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключенному по результатам Аукциона.

Кроме того, В соответствии с протоколом N 8868/ОАЭ-РЖДС/16 рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в Аукционе от 16.09.2016 (далее - Протокол), ООО "ТСК Альянс" отказано в допуске, в связи с "несоответствием квалификационным требованиям аукционной документации открытого аукциона N 8868/ОАЭ-РЖДС/16, а именно в нарушение п. 2.2. Аукционной документации заявка участника N 3 не содержит всех приложений к документам, подтверждающим опыт осуществления поставок материалов для ремонта помещений; в техническом предложении указана информация о товаре (п. 18 Технического предложения) не соответствующая действительности (в части указания изготовителя)".

С учетом того, что вышеуказанное требование является неправомерным к участникам Аукциона, Заказчиком неправомерно отклонена заявка ООО "ТСК Альянс".

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в качестве обязательных для участников Аукциона, а также отклонившего заявку ООО "ТСК Альянс" в связи с несоответствием таким требованиям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

По мнению Заявителя, в Документации правомерно установлено требование о необходимости подтверждения участникам закупки, что он является производителем либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем.

При этом Заявитель ссылается на то, что Заказчику исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Участник, имеющий договорные отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, которое в свою очередь обеспечит нормальное функционирование системы связи на границах железной дороги. Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя закупаемого товара.

Кроме того, необходимо отметить, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого товара не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Необходимо учитывать, что оспариваемое Решение не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей, не содержит распоряжений о совершении либо воздержании от совершения каких-либо действий, никаким иным образом не ограничивает возможности Заявителя осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность. Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Данные обстоятельства судом не установлены, при этом из пояснений сторон следует, что в настоящее время контракт заключен и исполняется сторонами. Заявителем не указано и не представлено доказательств того, каким образом его права нарушены и могут быть восстановлены судом при указанных обстоятельствах.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ОАО "РЖД" об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 06.10.2016 г. по делу N 223ФЗ-565/16 в части пунктов 1,2 (в части признания ОАО "РЖД" нарушившим ч. 6 ст. 3 в связи с отказом в допуске участникам аукциона) и 4 резолютивной части решения отказать полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина