Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 сентября 2017 г. N А40-44288/2017-2-336

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 29 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 05 сентября 2017 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего Т.И. Махлаевой

судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердюковым А.А.

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ОКУ "УКС Курской области" к ответчику: Федеральной антимонопольной службе

третье лица: 1) ОАО "ЕЭТП"; 2) ЗАО "МНК-Групп" 3) Абалешев А.В.

о признании недействительными решения и предписания от 02.03.2017 г. N К-139/17, решения от 06.03.2017 г. по делу N К-144-17

в заседании приняли участие:

от заявителя - не явился, извещен

от ответчика: Прокофьева Е.Д. дов. N ИА/67967/16 от 04.10.2016 г.

от 3-х лиц: не явились, извещены

Установил

ОКУ "УКС Курской области" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными: решение и предписание комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 02.03.2017 по делу N К-139/17, решение комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 06.03.2017 по делу N К-144/17.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

В обоснование заявленных требований ОКУ "УКС Курской области" ссылается на соответствие аукционной документации требованиям законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Как указывает заявитель, Законом о контрактной системе не установлен запрет на определение функциональных, качественных и технических характеристик товара, необходимых заказчику, как и отсутствует указание на формирования показателей соответствующих исключительно требованиям ГОСТов. В связи с чем, в аукционной документации описаны требования к товарам, используемым при выполнении работ с учетом потребностей заказчика. В рамках Закона о контрактной системе заказчик наделен правом самостоятельного определения параметров и характеристик товаров, удовлетворяющих его потребностям. При этом какая-либо форма такого описания указанным законом не установлена, в связи с чем, заказчик вправе в любой форме устанавливать требования к товарам, в том числе, используя варианты значений показателей, а также различные возможные характеристики товаров, из которых участник аукциона должен выбрать и указать конкретные значения показателей товаров, которые он будет использовать при выполнении требуемых работ.

Участнику аукциона не требуется иметь в наличии товар на стадии оформления заявки, т.к. достаточно иметь информацию на соответствующем рынке о результатах испытания производителя товара, который приобретет участник аукциона в случае победы в нем.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представители 3-х лиц, извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и 3-х лиц, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителя ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу действия ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Извещение о проведении ОКУ "Управление капитального строительства Курской области" (далее - Заказчик) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по организации строительства объекта: "Курский областной онкологический диспансер. III пусковой комплекс" (номер извещения 0844200000317000002) (далее - Аукцион) размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 13.02.2017, следовательно, правоотношения по проведению данной процедуры закупки регулируются нормами Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба Абалешева А.В., содержащая информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении Аукциона.

По мнению Абалешева А.В., его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика: Заказчиком в документации об Аукционе не установлена надлежащая инструкция по заполнению первых частей заявок, поскольку положения указанной инструкции устанавливают требование к описанию участниками закупки технологических процессов изготовления товаров, результаты испытаний, а также инструкция не позволяет однозначно определить, какие сведения необходимо представить участникам закупки в составе заявок.

На основании указанной жалобы Комиссией ФАС России от 02.03.2017 рассмотрено дело N К-139/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно разделу XII. "Рекомендации по заполнению заявки" документации об Аукционе установлено следующее требование к заполнению таблицы о конкретных показателях товаров: "Таблица заполняется на основании Раздела XIV "Техническое задание" аукционной документации и приложений к нему. (В таблицу включаются не только товары из таблицы Заказчика "Технические характеристики и показатели основных товаров", но и другие товары, указанные в спецификациях, чертежах, пояснениях к ним). Таким образом, инструкция, содержащаяся в документации об Аукционе, не позволяет однозначно определить, какие сведения необходимо представить участникам закупки в составе заявок.

В соответствии с Техническим заданием документации об Аукционе по позициям 94, 80, 32, в том числе установлены следующие требования к товарам: "Бетоны тяжелые" - В10, наибольшая крупность заполнителя в диапазоне значений 20-40 мм; "Компрессор с рефрижераторным осушителем" - Производительность: в диапазоне значений 1,51 - 2,25 ; "Щит распределительный" - Толщина металла: в диапазоне значений 0,8-1,0 мм".

Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Правила описания объекта закупки заказчиком определены в статье 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем.

В этой связи условия документации об аукционе должны содержать ясные и четкие требования, не допускающие неоднозначного толкования с тем, чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в аукционе имел четкое представление о том, какие документы он должен представить для участия в аукционе и каким требованиям он должен соответствовать.

Учитывая вышеизложенное, инструкция, содержащаяся в документации об Аукционе, не позволяет определить в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя).

В Техническом задании документации об Аукционе, установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результаты испытаний, такие, например, как по позициям 95, 96 "Щебень из осадочных пород": "Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы не более 15% по массе: содержание пылевидных и глинистых частиц, % по массе: 2; содержание глины в комках, не более 0,25% по массе; содержание зерен слабых пород, не более 10% по массе" и другие. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Согласно инструкции по заполнению заявок на участие в Аукционе участникам закупки необходимо дать конкретные показатели материалов, используемых при оказании услуг.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в документации надлежащую инструкцию по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе, а также установивших требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результаты испытаний, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно Техническому заданию документации об Аукционе необходимо выполнить комплекс чистых помещений лечебно-хирургического корпуса. В соответствии с локально-сметным расчетом N 02-08-01П на "Комплекс чистых помещений", опубликованным в составе документации об Аукционе в ЕИС, для выполнения работ требуется оборудование на 97 737 923 рубля, а также монтажные работы на 22 542 571 рубль.

При этом, спецификация, перечень оборудования чистых помещений лечебно-хирургического корпуса не установлен.

Согласно ответу на запрос разъяснений положений документации об Аукционе для поддержания микроклимата в операционных, реанимациях, лабораториях необходимо выполнить комплекс чистых помещений на объекте. При этом, в локальном сметном расчете N 02-08-0Ш учтены все затраты на приобретение и поставку оборудования, монтаж и установку, включая накладные расходы и сметную прибыль.

Вместе с тем, в разработанной и утвержденной документации об Аукционе отсутствует необходимый к поставке перечень оборудования для комплекса чистых помещений, что подтверждается материалами дела.

На основании изложенного, в документации об Аукционе не установлены объемы выполняемых работ, перечень оборудования по "Комплексу чистых помещений". Следовательно, документация об Аукционе не позволяет определить спецификацию и технические характеристики "чистых помещений", что приводит к невозможности участников закупки определить объем закупаемых товаров, работ, услуг, предъявляемые к ним функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики, и сформировать предложение о цене контракта в отношении объекта закупки.

Действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установивших в документации об Аукционе объем закупаемых товаров, работ, услуг, предъявляемые к ним функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики, не соответствуют части 1 статьи 33, пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Ссылка Заявителя на положения статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, в данном случае не применима в виду следующего. Данная норма предусматривает внесение существенных изменений в условие контракта и документации на этапе его исполнения в части увеличения его стоимости. Вместе с тем, в рамках данной закупки ФАС России зафиксировало отсутствие объема выполняемых работ, а также перечня оборудования по "Комплексу чистых помещений".

Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе не соответствует действительности.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

В пункте 5.5. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено: "Объем привлечения субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально-ориентированных некоммерческих организаций по настоящему Контракту составляет ____% от цены Контракта". Указанные положения не позволяют установить конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в проекте контракта документации об Аукционе конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде конкретного процента цены контракта, нарушают часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Проект контракта является неотъемлемой частью документации об Аукционе.

Исходя из взаимосвязанных положений Закона о контрактной системе по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки. Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе не находит своего подтверждения.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

Оспариваемые решения не препятствуют осуществлению Заявителям предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконны какие-либо обязанности на Заявителя.

Кроме того, Заказчиком заключен государственный контракт от 12.04.2017 N 0844200000317000002_278570 с ООО "КУРСКТЕХНОСТРОЙ" на сумму 1 689 382 310,00 рублей.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые Решения и Предписание ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителей и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решений и Предписания ФАС России недействительными.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 159, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

Отказать ОКУ "УКС Курской области" в удовлетворении заявленных требований полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И. Махлаева