Решение Федеральной антимонопольной службы от 2 ноября 2017 г. N К-1499/17 "О нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу АО "Сибмост" (далее - Заявитель) на действия ФКУ "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Вилюй" Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкцию участков автомобильной дороги "Вилюй"- автомобильная дорога, строящаяся от автомобильной дороги М-53 "Байкал" через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска. Строительство мостового перехода через р. Тюкян на км 702+600 автомобильной дороги А-331 "Вилюй" Тулун - Братск - Усть-Кут - Мирный - Якутск, Республика Саха (Якутия) (номер извещения 0316100000617000119) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком в пункте 2.3.1 проекта контракта Конкурсной документации установлены положения, противоречащие Закону о контрактной системе.

2. Заказчиком неправомерно в пункте 2.3 проекта контракта Конкурсной документации установлены положения о предоставлении подлинника обеспечения исполнения контракта Заказчику в 10-дневный срок с момента заключения контракта.

3. Заказчиком в пункте 5 информационной карты Конкурсной документации неправомерно установлено положение о том, что при признании Конкурса несостоявшимся и заключении контракта с единственным подрядчиком, условие в отношении привлечения к выполнению работ по контракту субподрядных организаций из числа субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 20% не применяется.

4. В приложении N 6 "Перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ по строительству мостового перехода" к государственному контракту Конкурсной документации установлен ряд нормативно-технических документов, утративших силу.

5. В проекте контракта Конкурсной документации нумерация приложений к государственному контракту Конкурсной документации не соответствует документам, размещенным в составе Конкурсной документации.

6. Заказчиком в Конкурсной документации надлежащим образом не установлены положения, предусматривающие, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных Постановлением Правительства от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление Правительства N 570), представляются Заказчику при заключении контракта.

Заказчик в письменных возражениях частично согласился с доводами Заявителя.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 02.10.2017;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 895 646 380 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 31.10.2017;

5) на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки;

6) дата проведения предквалификационного отбора - 02.11.2017.

1. По мнению Заявителя, Заказчиком в пункте 2.3.1 проекта контракта Конкурсной документации установлены положения, противоречащие Закону о контрактной системе.

Согласно части 7 статьи 96 Закона о контрактной системе в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 2.3.1 проекта контракта Конкурсной документации установлено: "В ходе исполнения Контракта Подрядчик вправе предоставить Заказчику обеспечение исполнения Контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных Контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения Контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения Контракта.

Замена способа обеспечения исполнения Контракта не допускается без уменьшения размера обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств".

В письменных возражениях Заказчик пояснил, что изменение способа исполнения контракта возможно только в случае реализации подрядчиком своего права на предоставление уменьшенного исполнения контракта и после принятия Заказчиком частичного исполнения контракта, в связи с чем положение о том, что "замена способа обеспечения исполнения Контракта не допускается без уменьшения размера обеспечения пропорционально объему исполненных обязательств" не противоречит Закону о контрактной системе.

Вместе с тем, на заседании Комиссии представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обратное.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно в пункте 2.3 проекта контракта Конкурсной документации установлены положения о предоставлении подлинника обеспечения исполнения контракта Заказчику в 10-дневный срок с момента заключения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

В соответствии с частью 2 статьи 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2.3 проекта контракта Конкурсной документации, в том числе установлено: "Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком самостоятельно. В случае предоставления в качестве обеспечения исполнения Контракта банковской гарантии банковская гарантия должна соответствовать условиям, установленным ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Подлинник соответствующего документа Подрядчик обязан представить Заказчику в 10-дневный срок с момента заключения Контракта".

В письменных возражениях Заказчик пояснил, что проектом контракта закреплено обязательство подрядчика, при этом норм, ограничивающих это право, Законом о контрактной системе не предусмотрено.

Кроме того, обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии предоставляется победителем на этапе заключения контракта, в связи с чем вышеуказанный пункт исполняется победителем в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, представителем Заявителя на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих обратное.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком в пункте 5 информационной карты Конкурсной документации неправомерно установлено положение о том, что при признании Конкурса несостоявшимся и заключении контракта с единственным подрядчиком, условие в отношении привлечения к выполнению работ по контракту субподрядных организаций из числа субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 20% не применяется.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 Закона о контрактной системе, и включается в отчет, указанный в части 4 Закона о контрактной системе. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Частью 5 Конкурсной документации установлены преимущества, предоставляемые Заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 Закона о контрактной системе, а именно: "Подрядчик (поставщик, исполнитель), не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, обязан привлечь к выполнению работ по Контракту субподрядные организации из числа субъектов малого предпринимательства (СМП) и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНО) в объеме 20% от цены контракта. При этом, ежегодная стоимость работ, выполняемых такими субподрядными организациями, должна составлять 20% объема, выполняемых Подрядчиком работ, в соответствии с лимитами бюджетных обязательств на соответствующий год. Сроки исполнения данных обязательств и форма предоставления информации о субподрядчиках из числа СМП и (или) СОНО установлены в п. 11.5 проекта контракта. При признании конкурса несостоявшимся и заключении контракта с единственным подрядчиком данное условие не применяется".

Пунктом 11.5 проекта контракта Конкурсной документации установлено, в том числе следующее: "Подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, обязан привлечь к выполнению работ по Контракту субподрядные организации из числа субъектов малого предпринимательства (СМП) и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНО) в объеме 20% от цены контракта".

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что установление в Конкурсной документации положений, предусматривающих отмену необходимости привлечения к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, противоречат статье 30 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, действия Заказчика нарушают часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно доводу Заявителя, в приложении N 6 "Перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ по строительству мостового перехода" к государственному контракту Конкурсной документации установлен ряд нормативно-технических документов, утративших силу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Приложением N 6 к государственному контракту Конкурсной документации установлен перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ по строительству мостового перехода, в том числе СП 20.13330.2011, СП 22.13330.2011, СП 28.13330.2012, СП 45.13330.2012, СП 14.13330.2011, СП 64.13330.2011, ГОСТ 1050-2013, ОСТН 600 93, ВСН 116 93, ОДМ 218.6.014-2014.

На заседании Комиссии установлено, что вышеуказанные нормативно-технические документы являются недействующими.

В письменных возражениях Заказчик пояснил, что перечень нормативно-технической документации содержит, в том числе документы, которые предусмотрены проектной документацией, получившей положительное заключение Хабаровского филиала ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 06.12.2013 N 229-13/ХГЭ-1481/02.

Вместе с тем, пунктом 7.8 проекта контракта Конкурсной документации установлено: "При исполнении Контракта стороны руководствуются Перечнем нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ (Приложение 6 к Контракту). В случае введения в действие новых нормативно-технических документов Заказчик обязан уведомить Подрядчика о необходимости и порядке их применения при исполнении Контракта".

Действия Заказчика, не установившего надлежащим образом в Конкурсной документации описание объекта закупки, а именно в отношении нормативных документов, утративших силу, не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. По мнению Заявителя, в проекте контракта Конкурсной документации нумерация приложений к государственному контракту Конкурсной документации не соответствует документам, размещенным в составе Конкурсной документации.

Частью 24 проекта контракта Конкурсной документации установлен перечень приложений к проекту контракта конкурсной документации, в том числе: "19.Требования к техническим характеристикам товаров (материалов). 20. Задание на разработку рабочей документации. 21. Техническое задание на выполнение комплексов работ по созданию разбивочной основы (ГРО). 22. Перечень работ, выполняемых Подрядчиком самостоятельно".

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что Приложением N 19 к государственному контракту Конкурсной документации размещено приложение "Задание на разработку рабочей документации", Приложением N 20 к государственному контракту Конкурсной документации размещено приложение "Техническое задание на выполнение комплексов работ по созданию разбивочной основы (ГРО)", Приложением N 21 к государственному контракту Конкурсной документации размещено приложение "Перечень работ, выполняемых Подрядчиком самостоятельно", при этом приложение N 22 к государственному контракту Конкурсной документации отсутствует.

В письменных возражениях Заказчик пояснил, что часть 24 проекта контракта Конкурсной документации содержит перечень приложений к контракту, при этом изменение состава приложений в части исключения из этого перечня Приложения N 19 к государственному контракту "Требования к техническим характеристикам товаров (материалов)" Конкурсной документации осуществлено в связи с исключением требований к описанию участником закупки технических характеристик материалов, применяемым в процессе работ, во исполнение предписания ФАС России от 04.09.2017 по делу N К-1140/17, в связи с чем нумерация приложений не соответствует перечню приложений, установленному в части 24 проекта контракта Конкурсной документации.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего ненадлежащим образом описание объекта закупки, не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного нарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. По мнению Заявителя, Заказчиком в Конкурсной документации надлежащим образом не установлены положения, предусматривающие, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных Постановлением Правительства N 570, представляются Заказчику при заключении контракта.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 Постановления Правительства N 570 установлены: а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке; б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.; в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения неустойки.

Пунктом 1.2 проекта контракта Конкурсной документации установлено: "Работы, указанные в п. 1.1. Контракта, выполняются иждивением Подрядчика. При этом, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 определенные Подрядчиком конкретные виды и объемы работ Подрядчик обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств, в совокупном стоимостном выражении ____________________ руб. ______ коп., что составляет не менее 15 процентов цены Контракта (Приложение 22 к Контракту)".

Частью 24 Конкурсной документации, в том числе установлено: "Конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных приложением 8 к конкурсной документации, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный контракт исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 15 процентов цены государственного контракта".

В части 1 статьи 54 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

Частью 2 статьи 54 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 54 Закона о контрактной системе в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, указанными положениями Закона о контрактной системе предусмотрен исчерпывающей перечень сведений и документов, предоставляемых заказчиком и победителем Конкурса при заключении контракта.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу о том, что положения Конкурсной документации, предусматривающие, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, которые генеральный подрядчик должен выполнить самостоятельно, без привлечения иных лиц, представляются Заказчику при заключении государственного контакта, не соответствуют требованиям частей 1, 2, 3 статьи 54 Закона о контрактной системе и нарушают часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу АО "Сибмост" обоснованной в части установления в Конкурсной документации положений, предусматривающих возможность отмены необходимости привлечения к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, установления при описании объекта закупки нормативных документов, утративших силу, а также ненадлежащего установления перечня приложений к государственному контракту, в части установления положений Конкурсной документации, предусматривающих, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, которые генеральный подрядчик должен выполнить самостоятельно, без привлечения иных лиц, представляются Заказчику при заключении государственного контакта.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 3 статьи 56, части 6 статьи 30, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы от 02.11.2017 по делу N К-1499/17 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.