Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2017 г. N 78-АГТУ17-30СП Суд изменил приговор, смягчив наказание осужденным за производство и покушение на сбыт наркотических средств, поскольку данные действия образуют единое преступление, в связи с чем подлежат квалификации как одно преступление

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2017 г. N 78-АГТУ17-30СП

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Смирнова В.П.,

судей Кондратова П.Е. и Пейсиковой Е.В.,

с участием прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Никифорова А.Г., осужденных Макарова Д.А. и Герасименко А.В. (в режиме видеоконференц-связи), защитников осужденных - адвокатов Козлова А.Б., Кравчука С.В. и Урлашова А.М.

при секретаре Мамейчике М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Макарова Д.А. и Герасименко А.В., а также защитника Макарова Д.А. - адвоката Козлова А.Б.. на приговор Санкт-Петербургского городского суда от 21 июля 2017 г., по которому

Макаров Дмитрий Андреевич, ... несудимый,

осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к 15 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 16 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Герасименко Андрей Васильевич, ... несудимый,

осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 12 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Судом в приговоре также определена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Кондратова П.Е. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб, выслушав выступления осуждённых Макарова Д.А. и Герасименко А.В., их защитников - адвокатов Козлова А.Б., Кравчука С.В. (в интересах Макарова Д.А.) и Урлашова А.М. (в интересах Герасименко А.В.), поддержавших апелляционные жалобы, а также выслушав мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Никифорова А.Г., предложившего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору Санкт-Петербургского городского суда от 21 июля 2017 г., основанному на вердикте присяжных заседателей от 23 июня 2017 г., Макаров Д.А. и Герасименко А.В. признаны виновными в том, что, договорившись не позднее 28 мая 2015 г. о производстве смеси, содержащей амфетамин, с целью ее последующей реализации без соответствующего разрешения и действуя в соответствии с заранее определенными ролями, приобрели химические вещества и посуду, необходимые для производства амфетамина, арендовали пригодную для серийного производства амфетамина квартиру, где произвели смесь, содержащую амфетамин, общей массой 10815,6 г. Преследуя цель сбыта указанного объема произведенного психотропного вещества, Герасименко А.В. часть его расфасовал в полимерные свертки, которые были оставлены на хранение в арендованной им квартире, а часть амфетамина массой 4990,0 г хранил при себе Макаров Д.А.

Осужденный Макаров Д.А. в своей апелляционной жалобе, заявляет о несоответствии назначенного ему наказания тяжести совершенного им преступления и данным о его личности, отмечая, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, был трудоустроен, женат, имеет на иждивении малолетнего сына, родителей пенсионного возраста. Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Адвокат Козлов А.Б. в апелляционной жалобе (с дополнениями) в защиту Макарова Д.А., считая постановленный в отношении его подзащитного приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит о его отмене и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Утверждает, что приговор основан на недопустимых доказательствах. Считает недоказанной виновность Герасименко А.В. в покушении на сбыт психотропного вещества, ссылаясь на то, что Герасименко А.В. сам употребляет психотропные вещества, а доказательств его договоренности с кем-либо о сбыте амфетамина не представлено. Настаивает на том, что Герасименко А.В. добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов хранящееся в арендованной им квартире психотропное вещество, подав задолго до проведения каких-либо следственных действий по факту хранения психотропного вещества заявление о производстве осмотра этой квартиры и дав согласие на проведение этого действия без судебного решения. Отмечает, что осмотр арендованной Герасименко А.В. квартиры 14 июля 2015 г., с 4-00 часов по 9-04 часов, в ходе которого был обнаружен амфетамин, проводился с нарушением ст. 164 УПК РФ, не допускающей проведение следственных действий в ночное время. В протоколе осмотра места происшествия не содержится данных о разъяснении Герасименко А.В. его процессуальных прав. Указывает также на то, что Герасименко А.В., будучи задержанным 14 июля 2015 г., в 2 часа 11 минут, не был сразу же обеспечен помощью защитника. Считает, что в качестве доказательств виновности Герасименко А.В. не могли использоваться показания, данные оперативными сотрудниками в ходе предварительного следствия и в суде с участием присяжных заседателей, о полученных ими от Герасименко А.В. сведениях о совершенном преступлении. Обращает внимание на то, что в справке, прилагаемой к обвинительному заключению, не содержатся данные о процессуальных издержках, а также отсутствуют постановления о назначении Герасименко А.В. адвоката и об оплате его труда; не решен вопрос о процессуальных издержках и в приговоре по делу. Полагает, что производство в отношении Макарова Д.А. и Герасименко А.В. оперативно-розыскных мероприятий было незаконным, поскольку суду не было представлено никаких данных, подтверждающих наличие у оперативных служб сведений о занятии осужденными сбытом наркотических средств и психотропных веществ. Отмечает, что судом стороне защиты необоснованно было отказано в допросе в качестве свидетелей лиц, участвовавших в качестве понятых в осмотре места происшествия - арендованной Герасименко А.В. квартиры, а также в истребовании и исследовании вещественных доказательств по делу. Утверждает, что коллегия присяжных заседателей была сформирована с нарушением закона, поскольку в ее состав была включена Т., являющаяся практикующим юристом и могущая в связи с этим влиять на мнение других присяжных заседателей. Полагает приговор в отношении Макарова Д.А. чрезмерно суровым, не учитывающим всех обстоятельств дела, значимых для назначения наказания, в том числе условий жизни семьи осужденного.

Осужденный Герасименко А.В. в своей апелляционной жалобе, оспаривая законность, обоснованность и справедливость постановленного в отношении него приговора, отмечает, что не все факты, влияющие на смягчение назначенного ему наказания, были приняты судом во внимание. Отмечает, что он изначально признал свою вину и активно способствовал расследованию преступлений, имеет малолетнюю дочь, положительно характеризуется по месту прежнего жительства в ООО "...", а также по месту фактического места жительства. Считает, что, хотя присяжные заседатели признали его заслуживающим снисхождения, реально этот факт не был принят во внимание. Обращает внимание на наличие заболеваний у его матери и жены, а также у него самого, просит приговор в отношении него пересмотреть, смягчив назначенное ему наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы стороны защиты государственный обвинитель Мельников А.В. утверждает об их необоснованности и просит оставить жалобы без удовлетворения, а приговор без изменения.

Изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, письменных возражениях, а также в выступлениях сторон в заседании суда апелляционной инстанции, проверив материалы уголовного дела, Судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Макарова Д.А. и Герасименко А.В. рассмотрено судом с участием присяжных заседателей в соответствии с волеизъявлением обвиняемого Макарова Д.А., выраженным в порядке, предусмотренном ст. 217, 325 УПК РФ. В связи с заявлением обвиняемого Герасименко А.В. о рассмотрении уголовного дела единолично судьей следователем был рассмотрен вопрос о выделении уголовного дела в отношении данного обвиняемого в отдельное производство, однако ввиду невозможности такового уголовное дело было направлено в суд для рассмотрения его в целом судом с участием присяжных заседателей. В ходе предварительного слушания по делу Герасименко А.В. высказал просьбу о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

Права обвиняемых при рассмотрении вопроса о выборе формы судебного разбирательства и принятии решения о проведении судебного разбирательства судом с участием присяжных заседателей были обеспечены в полной мере, им были разъяснены особенности и правовые последствия использования этой формы судебного разбирательства (в том числе предусмотренные ст. 389.27 УПК РФ).

Формирование коллегии присяжных заседателей проведено с участием сторон в соответствии с установленным уголовно-процессуальным законом порядком из надлежаще составленного списка кандидатов в присяжные заседатели, отобранных на основе случайной выборки.

Оснований для признания состава сформированной коллегии присяжных заседателей незаконным не имеется. Заявление адвоката Козлова А.Б. о незаконности включения в состав коллегии присяжного заседателя Т. поскольку она имеет высшее юридическое образование, является практикующим юристом и может в силу этого оказывать влияние на других присяжных заседателей, лишено законных оснований.

Согласно закону, в частности ст. 3, 7 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации", наличие у лица юридического образования и его работа по юридической профессии не являются препятствиями для его участия в судопроизводстве в качестве присяжного заседателя; не являются эти обстоятельства и основаниями для подачи гражданином письменного заявления об исключении его из списков кандидатов в присяжные заседатели в связи с наличием обстоятельств, препятствующих исполнению им обязанностей присяжного заседателя, поскольку к числу таких обстоятельств, прямо перечисленных в законе, не относится занятие кандидатом в присяжные заседатели должности старшего юрисконсульта, которую замещала Т.

Об образовании и профессии Т. сторонам, в том числе адвокату Козлову А.Б., было известно еще до начала формирования коллегии присяжных заседателей, однако ни мотивированного, ни немотивированного отвода ей не заявлялось. Более того, адвокат Козлов А.Б. высказывался за желательность участия в коллегии присяжных заседателей человека с высшим юридическим образованием и в связи с этим возражал, при обсуждении другого кандидата в присяжные заседатели - под N 28, против исключения его из списка кандидатов в присяжные заседатели.

Предусмотренные гл. 42 УПК РФ правила рассмотрения уголовного дела в суде с участием коллегии присяжных заседателей, в том числе установленный порядок исследования обстоятельств уголовного дела, были соблюдены с обеспечением сторонам в соответствии со ст. 15 УПК РФ равных возможностей по представлению и исследованию доказательств по делу. Вопросы, касающиеся проверки и оценки относимости и допустимости доказательств, рассматривались и разрешались судом в соответствии с законом, с участием сторон и в отсутствие присяжных заседателей.

В частности, суд правильно не нашел оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия - квартиры по адресу г. ... Производство следственных действий, в том числе осмотра места происшествия, в ночное время уголовно-процессуальным законом не исключается в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ), а именно такой случай имел место, с учетом того, что арендовавший указанную квартиру Герасименко А.В. был задержан по подозрению в незаконном обороте психотропных веществ в подъезде дома в непосредственной близости от нее в 2 часа 11 минут. При этом он сообщил о наличии в квартире психотропного вещества и собственноручно написал заявление о согласии на проведение осмотра квартиры, что обусловливало необходимость оперативного реагирования со стороны правоохранительных органов. Непроведение же безотлагательного осмотра помещения могло бы привести к утрате находившихся в квартире вещественных доказательств.

Что же касается утверждения стороны защиты о том, что при проведении осмотра места происшествия не были разъяснены права участвовавшим в этом следственном действии лицам, в том числе Герасименко А.В., то они не соответствуют материалам уголовного дела, поскольку в протоколе осмотра места происшествия содержится прямое указание на то, что всем участникам осмотра места происшествия, в том числе Герасименко А.В., были разъяснены их права, что подтверждено подписями участников этого следственного действия в протоколе.

Не имеется оснований для признания недопустимыми доказательствами по делу и показаний оперативных сотрудников правоохранительных органов, поскольку эти показания не были направлены на подмену ими показаний подсудимых Макарова Д.А. и Герасименко А.В., а касались обстоятельств проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на обнаружение и раскрытие совершенных Макаровым Д.А. и Герасименко А.В. преступлений, что закону не противоречит.

Безосновательными являются также утверждения стороны защиты о том, что при доказывании по уголовному делу не могли использоваться результаты оперативно-розыскных мероприятий, так как суду не были представлены какие-либо данные о том, что до проведения этих мероприятий у правоохранительных органов была информация о том, что Макаров Д.А. и Герасименко А.В. занимаются сбытом наркотических средств и психотропных веществ. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривает в качестве обязательного условия осуществления оперативно-розыскной деятельности наличие предварительно полученных конкретных данных о совершенных, совершаемых или готовящихся преступлениях; такое условие, в частности, не требуется для проведения такого оперативно-розыскного мероприятия, как наблюдение, которое проводилось в отношении Макарова Д.А. и Герасименко А.В. и которое никак не связано с возможным внешним воздействием на сознание и поведение осужденных.

Не усматривает Судебная коллегия нарушений уголовно-процессуального закона и прав осужденных и в том, что судом были отклонены ходатайства о дополнительном исследовании в судебном заседании отдельных доказательств, поскольку соответствующие ходатайства были рассмотрены судом с участием сторон и по ним были приняты мотивированные решения. Причин, по которым можно было бы не согласиться с принятыми судом решениями по этим вопросам, не усматривается.

Что касается содержащихся в апелляционных жалобах доводов о неподтвержденности выводов суда в приговоре о виновности Макарова Д.А. и Герасименко А.В. в инкриминируемых им действиях, направленных на сбыт психотропного вещества, то их оценка не входит в компетенцию суда апелляционной инстанции, поскольку указанные выводы суда, как основанные на вердикте присяжных заседателей, не могут быть подвергнуты сомнению, не подлежат пересмотру.

Каких-либо нарушений при составлении и обсуждении вопросного листа Судебная коллегия не усматривает: вопросный лист по делу составлен с учетом мнения сторон и в соответствии с требованиями ст. 252, 338 и 339 УПК РФ. В основу вопросного листа положены вопросы, основанные на обвинении, которое было предъявлено подсудимым и исследовалось в судебном заседании. Формулировки вопросов конкретны и понятны; в них отсутствуют положения, требующие от присяжных заседателей юридических познаний или могущие быть расцененными как содержащие в себе предрешения.

При подготовке вопросного листа стороне защиты была обеспечена возможность внести свои предложения относительно формулировок выносимых на обсуждение присяжных заседателей вопросов. То обстоятельство, что предложения стороны защиты не были учтены при формулировании окончательной редакции вопросного листа, не являются свидетельством ограничения прав осужденных и их защитников.

В напутственном слове председательствующего отсутствовали какие- либо оценочные характеристики исследованных доказательств с точки зрения их значимости по делу, а также какие-либо наставления относительно желательного решения по делу, в связи с чем нет оснований сомневаться в их соответствии требованиям, сформулированным в ст. 340 УПК РФ. Сторонам была предоставлена возможность высказать свои замечания по поводу содержания и порядка произнесения напутственного слова председательствующего, однако каких-либо возражений на этот счет от них не поступило.

Вердикт вынесен присяжными заседателями исходя из существа поставленных перед ними в пределах предъявленных Макарову Д.А. и Герасименко А.В. обвинений вопросов, он является ясным и непротиворечивым.

Приговор, постановленный по результатам обсуждения последствий вердикта присяжных заседателей судом, основан на обстоятельствах дела, признанных присяжными заседателями доказанными.

Вместе с тем Судебная коллегия находит, что судом первой инстанции при правовой оценке действий осужденных было допущено неправильное применение уголовного закона, что, в силу ст. 389.18 и п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, влечет изменение постановленного в отношении Макарова Д.А. и Герасименко А.В. приговора в части квалификации их действий, признанных доказанными вердиктом коллегии присяжных заседателей.

Частью 5 статьи 228.1 УК РФ устанавливается уголовная ответственность за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ в особо крупном размере. Предусмотренный данной нормой состав преступления, объективную сторону которого образуют альтернативно возможные действия, в том числе производство и сбыт психотропных веществ, по смыслу этой статьи, не предполагает возможность квалификации каждого из названных в ее диспозиции действий, если оно совершено виновным в отношении одного и того предмета и охватывалось единым умыслом, как самостоятельного преступления, а нескольких таких действий, соответственно, как совокупности преступлений.

В данном случае как производство, так и сбыт психотропного вещества, на совершение которого покушались Макаров Д.А. и Герасименко А.В., предусмотренные в качестве альтернативных действий, образующих единый состав предусмотренного ст. 228.1 УК РФ преступления и не образующих совокупности преступлений, не только осуществлялись в рамках реализации одного и того же умысла, но и проявлялись, по существу, в одних и тех же действиях.

При таких условиях действия Макарова Д.А. и Герасименко А.В., связанные с производством психотропного вещества - 10815,6 г амфетамина и покушением на его сбыт путем хранения как в квартире, где осуществлялось производство, так и в принадлежавшей Макарову Д.А. сумке, подлежат квалификации как единое преступление и, соответственно, должны быть переквалифицированы с ч. 5 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, охватывающую оба инкриминируемые каждому из осужденных деяния.

С учетом необходимости переквалификации преступлений, в совершении которых признаны виновными Макаров Д.А. и Герасименко А.В., подлежат изменению и решения суда о наказании каждого из них.

При этом Судебная коллегия принимает во внимание, что наказание по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ назначено Макарову Д.А. и Герасименко А.В. в соответствии с положениями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, данных об их личностях, отсутствия отягчающих обстоятельств, наличия у каждого из осужденных на иждивении малолетних детей, условиях жизни их семей, состояния здоровья, влияния наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, а также с учетом признания Герасименко А.В. присяжными заседателями заслуживающим снисхождения и активного способствования с его стороны раскрытию и расследованию преступления.

Каких-либо иных обстоятельств, которые могли бы обусловливать смягчение назначенного осужденным наказания, но не были учтены судом при постановлении приговора, не установлено, не указаны они и в апелляционных жалобах и выступлениях стороны защиты в заседании суда апелляционной инстанции.

Поскольку, таким образом, оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции в этой части не имеется, Судебная коллегия находит возможным оставить назначенное Макарову Д.А. и Герасименко А.В. наказание по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ неизменным.

Вместе с тем, с учетом устранения квалификации ими содеянного по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, Судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения назначения осужденным наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

В ходе производства предварительного следствия по уголовному делу и при его рассмотрении судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение постановленного приговора, допущено не было. В частности, не было допущено нарушений права обвиняемых, в том числе Герасименко А.В., на защиту.

Не может расцениваться в качестве свидетельства допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих пересмотр постановленного по делу приговора, ссылка адвоката Козлова А.Б. на то, что в справке, прилагаемой к обвинительному заключению, не содержатся данные о процессуальных издержках по делу, а в приговоре не был решен вопрос об издержках, так как этот вопрос может быть разрешен судом и после постановления приговора в специальном постановлении.

Не является нарушением, влекущим пересмотр приговора и отсутствие в материалах дела постановлений о назначении обвиняемому защитника и об оплате его труда.

Исходя из изложенного и руководствуясь об обстоятельствах ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Санкт-Петербургского городского суда от 21 июля 2017 г., в отношении Макарова Дмитрия Андреевича и Герасименко Андрея Васильевича изменить: действия Макарова Д.А. и Герасименко А.В., связанные с производством психотропного вещества и покушением на его сбыт, переквалифицировать с ч. 5 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить Макарову Д.А. наказание в виде лишения свободы на срок 15 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, а Герасименко А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; исключить указание о назначении наказания Макарову Д.А. и Герасименко А.В. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Смирнов В.П.

Судьи

Кондратов П.Е.

Пейсикова Е.В.