Решение Суда по интеллектуальным правам от 7 февраля 2018 г. по делу N СИП-491/2017 Суд отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий истца, связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак, поскольку цель приобретения истцом исключительного права на спорный товарный знак заключалась в получении необоснованных преимуществ за счет монополизации известного во всем мире обозначения, а также в устранении иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка определенной услуги

Решение Суда по интеллектуальным правам от 7 февраля 2018 г. по делу N СИП-491/2017
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 1 февраля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 7 февраля 2018 года.

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 14 мая 2018 г. N С01-190/2018 по делу N СИП-491/2017 настоящее решение оставлено без изменения

Суд по интеллектуальным правам в составе

председательствующего судьи Рассомагиной Н.Л.,

судей Булгакова Д.А., Лапшиной И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алимурадовой И.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Блэк Фрайдэй" (ул. Маршала Бирюзова, д. 1, корп. 1А, ком. 202, Москва, 123298, ОГРН 1137746677584) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 22.05.2017 по делу N 1 14 203/00 08 16 о признании недобросовестной конкуренцией действий общества с ограниченной ответственностью "Блэк Фрайдэй", связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак "BLACK FRIDAY" по свидетельству Российской Федерации N 563277.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Ассоциация компаний интернет-торговли (М. Черкасский пер., д. 2, Москва, 109112, ОГРН 1127799016146), общество с ограниченной ответственностью "Эксперт Таун" (18-ая В.О. Линия, д. 29, лит. Ж, пом. 2-Н, Санкт-Петербург, 199178, ОГРН 1147847551631), общество с ограниченной ответственностью "М.Видео Менеджмент" (ул. Нижняя Красносельская, д. 40/12, корп. 20, Москва, 105066, ОГРН 1057746840095).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Блэк Фрайдэй" - Кирикова Ю.В. (по доверенности от 04.04.2016), Кочетков А.С. (по доверенности от 15.09.2017);

ФАС России - Богатырева А.С. (по доверенности от 24.05.2017 N ИА/34702/17), Склярова Я.В. (по доверенности от 22.01.2018 N ИА/3386/18);

Ассоциации компаний интернет-торговли - Суворов К.А. (по доверенности от 22.08.2017), Изотова И.В. (по доверенности от 22.08.2017);

общества с ограниченной ответственностью "Эксперт Таун" - Проничева Е.Ю. (по доверенности от 01.10.2017), Ендресяк А.А. (по доверенности от 01.10.2017).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Блэк Фрайдэй" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ФАС России, антимонопольный орган) от 22.05.2017 по делу N 1-14-203/00-08-16 о признании недобросовестной конкуренцией действий общества с ограниченной ответственностью "Блэк Фрайдэй", связанных с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак "BLACK FRIDAY" по свидетельству Российской Федерации N 563277.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 16.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ассоциация компаний Интернет-торговли (далее - Ассоциация).

Определением суда 18.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Эксперт Таун" (далее - общество "Эксперт Таун").

Определением Суда по интеллектуальным правам от 29.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "М.Видео Менеджмент" (далее - общество "М.Видео Менеджмент").

В судебное заседание явились представители общества "Блэк Фрайдэй", ФАС России, Ассоциации и общества "Эксперт Таун".

Общество "М.Видео Менеджмент" уведомлено о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направило.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя общества "М.Видео Менеджмент" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества "Блэк Фрайдэй" доводы, изложенные в заявлении, поддержали, просили его удовлетворить, признать оспариваемое решение недействительным.

В свою очередь представители ФАС России, Ассоциации, общества "Эксперт Таун" против удовлетворения заявленных требований возражали, считая решение государственного органа законным и обоснованным.

При рассмотрении спора судебной коллегией установлены следующие обстоятельства.

Общество "Блэк Фрайдэй" является обладателем исключительного права на товарный знак "BLACK FRIDAY" по свидетельству Российской Федерации N 563277, зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 29.01.2016 с приоритетом от 01.11.2013 в отношении следующих услуг 35-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "агентства по коммерческой информации; ведение автоматизированных баз данных; изучение рынка; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования маркетинговые; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; систематизация информации в компьютерных базах данных; услуги по сравнению цен".

Ассоциация обратилась в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, в котором просило признать действия общества "Блэк Фрайдэй", выразившиеся в недобросовестной регистрации доменных имен на свое имя; недобросовестном приобретении исключительного права на обозначение "BLACK FRIDAY"; в недобросовестном сравнении этого общества с другими хозяйствующими субъектами; во введении в заблуждение потребителей и партнеров, нарушением статей 14.2, 14.3, 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Кроме того, Ассоциация просила антимонопольный орган осуществить пресечение недобросовестного поведения и привлечь нарушителя к административной ответственности.

Приказом от 26.12.2016 N 1867/16 ФАС России возбудила дело N 1-14-203/00-08-16 по признакам нарушения обществом "Блэк Фрайдэй" части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, создана комиссия по рассмотрению названного дела.

Определением от 29.12.2016 дело о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению, к участию в деле привлечены общество "Блэк Фрайдэй" в качестве ответчика, Ассоциация - в качестве заявителя.

Определениями от 02.02.2017 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства отложено, к участию в деле в качестве лица, обладающего сведениями о рассматриваемых обстоятельствах, привлечено общество "М.Видео Менеджмент".

Антимонопольным органом подготовлено заключение от 30.03.2017 об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства, определением от 30.03.2017 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства отложено.

Антимонопольным органом вынесено решение от 22.05.2017 (резолютивная часть объявлена 12.05.2017), которым действия общества "Блэк Фрайдэй", связанные с приобретением и использование исключительных прав на товарный знак "BLACK FRIDAY" по свидетельству Российской Федерации N 563277 признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Принимая оспариваемый ненормативный акт, антимонопольный орган исходил из того, что обозначение "BLACK FRIDAY" (Черная пятница) является общеупотребимым названием дня, следующего за днем Благодарения (четвертый четверг ноября), которое с 1932 года применяется для обозначения начала сезона рождественских распродаж. Более чем в 20 штатах США день признан официально выходным днем. Кроме США обозначение "BLACK FRIDAY" широко используется для обозначения праздника распродаж в Канаде, Великобритании, Франции, Индии, Мексике и других странах.

При этом названное обозначение за рубежом широко используется разными лицами как в традиционной торговле, так и в сферах электронной коммерции, в том числе в доменных именах, на страницах Интернет-сайтов в связи с информированием потребителей о скидках на товары в день распродаж.

Антимонопольным органом установлено, что информация о проведении такого мероприятия в США была доступна и широко известна российским потребителям с 2006 года.

До даты приоритета спорного товарного знака (01.11.2013) на территории Российской Федерации распродажи в день "Черной пятницы" проводились такими производителями и торговыми площадками, как SONY, Amazon, EBay, AliExpress.

Также антимонопольным органом установлено, что Интернет-распродажи с использованием обозначения "BLACK FRIDAY" осуществлялись российскими компаниями на сайтах http://www.blackfriday.ru (с 2007 года), http://www.sotmarket.ru (с 2012 года), http://www.sitepokupok.ru (с 2012 года). Администрирование этих сайтов осуществлялось ООО "Контент Маркет", ООО "Сотмаркет", ООО "Сайт покупок" соответственно.

Антимонопольным органом проанализированы услуги, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак в свете их фактической реализации обществом "Блэк Фрайдэй" в своей хозяйственной деятельности (агрегатор интернет торговли) и сделан вывод об их однородности услугам по реализации товаров, которые осуществлялись конкурентами на выявленных сайтах.

Кроме того, антимонопольный орган выяснил, что после регистрации спорного товарного знака (29.01.2016) правообладателем были направлены претензии хозяйствующим субъектам-конкурентам о запрете использования спорного обозначения в своей деятельности, а к обществу "Эксперт Таун" предъявлен иск в судебном порядке.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что действия общества "Блэк Фрайдэй" по приобретению исключительного права на спорный товарный знак имели целью получения необоснованных преимуществ за счет использования в своей деятельности и монополизации широко известного обозначения, ассоциировавшегося у потребителей с проведением сезонной распродажи, запрет использования этого обозначения иным хозяйствующим субъектам, и могут причинить конкурентам убытки.

Антимонопольный орган признал, что действия общества "Блэк Фрайдэй" не соответствуют статье 10.bis Конвенции об охране промышленной собственности (Париж 20.03.1883; далее - Парижская конвенция), статье 14.4 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с названным ненормативным актом, общество "Блэк Фрайдэй" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований общество "Блэк Фрайдэй" указало на то, что это решение нарушает его права и законные интересы, поскольку в конечном итоге ведет к лишению его исключительного права на товарный знак.

Кроме того, заявитель указал на то, что вывод антимонопольного органа о наличии оснований для применения статьи 14.4 Закона о защите конкуренции является незаконным, так как не соответствует имеющимся в деле доказательствах и не подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Так, заявитель полагает, что антимонопольным органом Ассоциация необоснованно признана его конкурентом. Такой вывод не основан на имеющихся доказательствах и не соотнесен с датой приоритета спорного товарного знака. Общество "Блэк Фрайдэй" просило учесть, что оно является администратором Интернет-площадки, предназначенной для размещения информации о проводимых распродажах и ценах, предлагаемых различными компаниями в период проведения сезонной распродажи. Свою деятельность общество квалифицирует как деятельность агрегатора скидочных предложений, оно выступает лишь как оператор в созданной им информационной системе по сбору и доведению до потребителей сведений о сниженных на период проведения акций ценах ретейлеров, в то время как самостоятельно деятельности по реализации продукции не осуществляет, а оформление заказов и дальнейшее обслуживание клиентов происходит самим Интернет-магазином, в который потребитель попадает по ссылке.

В свою очередь Ассоциация объединяет непосредственно Интернет-магазины, то есть торговые предприятия, которые занимаются непосредственной реализацией товаров.

Более того, вопрос о наличии конкурентных отношений между Ассоциацией и обществом "Блэк Фрайдэй" на момент приоритета спорного товарного знака антимонопольным органом не анализировался и не рассматривался.

Заявитель не согласен с выводом антимонопольного органа об известности российскому потребителю обозначения "BLACK FRIDAY" на дату приоритета спорного товарного знака, считает данный вывод необоснованным, указывает на наличие лишь одного Интернет-магазина ("Сотмаркет"), с которым не может быть связана широкая известность спорного обозначения. Заявитель считает, что широкую известность это обозначение приобрело исключительно в связи с его деятельностью по созданию и размещению на своем Интернет-ресурсе базы данных о предлагаемых различными магазинами скидках, а также в связи с вложением значительных финансовых средств на рекламную компанию Интернет-площадки.

Заявитель указывает на отсутствие в документах административного дела каких-либо доказательств, подтверждающих ведение Ассоциацией или ее членами на дату подачи заявки на спорный товарный знак деятельности по сбору информации о скидках, предлагаемых торговыми предприятиями, систематизации этой информации и доведению ее до потребителей. В свою очередь, ссылки на иностранные Интернет-ресурсы и новостные объявления не подтверждают наличие конкурентных отношений на территории Российской Федерации.

Заявитель указывает, что само по себе приобретение исключительного права на спорный товарный знак, представляющий собой обозначение известного в мире дня начала распродаж, в отношении маркетинговых услуг 35-го класса МКТУ, не являющихся однородными услугам торговых предприятий, закону не противоречит, что отражено в решении Роспатента и подтверждено в решении Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-70/2017.

При этом заявитель считает, что при отсутствии конкурентов не может быть признана недобросовестной цель приобретения исключительного права на товарный знак.

Также заявитель указывает на то, что антимонопольный орган пришел к ошибочному выводу об однородности услуг Интернет-площадок - агрегаторов ценовых предложений, и услуг торговых предприятий, в том числе услуг Интернет-магазинов, ссылается на противоположный вывод Роспатента и Суда по интеллектуальным правам, сделанный при рассмотрении дела N СИП-70/2017.

Дополнительно общество "Блэк Фрайдэй" сообщает, что не предъявляло претензий по поводу использования спорного обозначения Интернет-магазинам, такие претензии предъявлялись только агрегаторам скидочных предложений.

В отзывах на заявление, а также в письменных пояснениях ФАС России, Ассоциация, общество "Эксперт Таун" и общество "М.Видео.Менеджмент" просили в удовлетворении заявления отказать, приводя свои доводы в подтверждение законности оспариваемого ненормативного акта.

Рассмотрев материалы дела, выслушав выступления представителей лиц, участвующих в деле, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок обращения с настоящим заявлением обществом "Блэк Фрайдэй" не пропущен.

Судебная коллегия полагает, что принимая оспариваемый ненормативный акт, антимонопольный орган действовал в рамках полномочий, установленных Законом о конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган вправе возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства как по собственной инициативе (в случае выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства, сообщения о таком нарушении в средствах массовой информации и проч.), так и по заявлению физического или юридического лица, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства. При этом Закон о защите конкуренции не устанавливает необходимость подтверждения подающим заявление лицом своей заинтересованности в признании действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права актом недобросовестной конкуренции. Такое заявление может быть подано любым лицом, которому стало известно о нарушении антимонопольного законодательства.

Это определяется тем, что антимонопольное законодательство защищает не интересы конкретного лица (конкретного хозяйствующего субъекта), а обеспечивает в публичных интересах единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свободу экономической деятельности в Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В силу изложенного антимонопольный орган обладал полномочиями по рассмотрению дела о нарушении обществом "Блэк Фрайдэй" антимонопольного законодательства, возбужденного на основании заявления Ассоциации, указывающей на признаки нарушения такого законодательства обществом "Блэк Фрайдэй".

Установив правомерность возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд переходит к проверке соответствия выводов, сделанных в оспариваемом решении, применимым нормам материального права.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей с 05.01.2016) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Поскольку действия общества "Блэк Фрайдэй" по использованию своего исключительного права на спорный товарный знак, выразившиеся в направлении хозяйствующим субъектам-конкурентам претензий с требованием отказаться от использования этого обозначения, осуществлялись 2016 году, антимонопольный орган справедливо руководствовался при рассмотрении заявлений нормами статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции установлению подлежат следующие обстоятельства:

- факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;

- известность правообладателю факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;

- наличие на момент подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между правообладателем и иными хозяйствующими субъектами;

- наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) получить необоснованные преимущества за счет единоличного использования известного обозначения, причинить вред хозяйствующим субъектам-конкурентам или вытеснить их с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения;

- причинение либо вероятность причинения хозяйствующим субъектам-конкурентам вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

С точки зрения определения намерений при установлении вопроса о добросовестности приобретения исключительных прав на товарный знак исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о цели такого приобретения. При этом недобросовестность правообладателя должна быть, прежде всего, установлена на стадии обращения с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на товарный знак, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения. Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на товарный знак он действовал недобросовестно.

С учетом вышеизложенного для выяснения действительных намерений лица, приобретающего исключительное право на товарный знак, установлению подлежит наличие конкурентных отношений (наличие конкурентов) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что обозначение "BLACK FRIDAY" было широко известно до даты приоритета в разных странах мира применительно ко дню начала распродаж. Очевидно, что правообладатель не мог не знать об использовании такого обозначения для определения дня начала сезона рождественских распродаж.

То обстоятельство, что спорное обозначение использовалось во многих странах мира для сезона рождественских распродаж обществом "Блэк Фрайдэй" не оспаривается.

Вместе с тем, заявитель полагает, что российскому потребителю это обозначение стало известно исключительно в связи с его деятельностью.

Вместе с тем, материалами административного дела подтверждено, что российскому потребителю уже была известна информация об использовании названного обозначения в разных странах мира применительно к началу сезона распродаж (том 3, л.д. 143 - том 4, л.д. 22).

Кроме того, антимонопольный орган установил, что Интернет-распродажи с использованием обозначения "BLACK FRIDAY" осуществлялись на сайте http://www.blackfriday.ru (с 2007 года), http://www.sotmarket.ru (с 2012 года), http://www.sitepokupok.ru (с 2012 года). Антимонопольным органом были выявлены юридические лица, осуществляющие деятельность через указанные сайты: ООО "Контент Маркет", ООО "Сотмаркет", ООО "Сайт покупок".

При рассмотрении дела в суде было установлено, что одно из этих юридических лиц (ООО "Контент Маркет") было образовано только в 2014 году, в то время как в 2012 году лицом, осуществлявшим предпринимательскую деятельность посредством сайта http://www.blackfriday.ru, являлось ООО "Клаб-Сейл.ру", а в 2011 году - ООО "МедиаМаркет".

Между тем, по мнению судебной коллегии, данная неточность не порочит вывод о наличии именно на момент приоритета спорного товарного знака конкурентной среды на территории России.

В отношении остальных лиц, осуществлявших использование спорного обозначения до даты приоритета товарного знака для указания дня распродаж в Интернет-торговле, неточностей антимонопольным органом не допущено. Более того, ООО "Сайт покупок" является и на момент рассмотрения спора действующим юридическим лицом и администратором доменного имени http://www.sitepokupok.ru, на котором размещен Интернет-магазин.

Заявитель в поданном в суд заявлении и в пояснениях, данных в судебном заседании, не отрицал осуществления такими лицами еще до даты приоритета спорного товарного знака деятельности, связанной с распродажами с использованием сети Интернет, однако указывал, что, по его мнению, эти лица, являющиеся ритейлерами (розничными продавцами), не могут быть признаны его конкурентами, поскольку оказываемые ими услуги не однородны тем позициям, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак.

Проанализировав оспариваемый ненормативный акт, судебной коллегией установлено, что антимонопольным органом осуществлен исчерпывающий анализ позиций, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, и услуг по осуществлению Интернет-торговли. При этом по результатам анализа ФАС России сделан вывод об их однородности с точки зрения рядового потребителя.

Так, антимонопольный орган указал, что общество "Блэк Фрайдэй" в своей деятельности собирая информацию о скидочных предложениях, систематизируя ее, осуществляя сравнение цен и скидочных предложений и представляя такую информацию потребителям фактически использует именно те позиции, для которых зарегистрирован спорный товарный знак: осуществляет изучение рынка, маркетинговые исследования, собирает информацию и сведения о деловых операциях в компьютерных базах данных, систематизирует ее, ведет автоматизированную базу данных, представляет информацию и советы коммерческим потребителям, оказывая услуги по сравнению цен.

При этом вся эта деятельность направлена на потребителя товаров и на оказание ему помощи в выборе интересующего товара по максимально привлекательной цене либо на максимально привлекательных условиях, оставляя выбор за потребителем. Кроме того, для приобретения товара у потребителя отсутствует необходимость выходить из этого Интернет-ресурса и заходить на другой сайт, поскольку переход на сайт для осуществления покупки осуществляется посредством ссылки.

В свою очередь Интернет-магазин, осуществляющий деятельность через определенный сайт, также представляет собой базу данных определенных товаров с указанием цены товаров и услуг по сравнению различных товаров, в том числе их характеристик, а также зачастую и ценовых характеристик аналогичных товаров, предлагаемых иными лицами. Такая деятельность также направлена на привлечение потребителей, предоставления им информации о товарах и имеющихся на этот товар скидках, а также на помощь в реализации процесса приобретения товара.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом сделан вывод об однородности услуг, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак (в свете фактически осуществляемой обществом "Блэк Фрайдэй" деятельности), услугам Интернет-магазинов.

Проанализировав доводы заявителя, приведенные по данному вопросу, а также возражения антимонопольного органа и иных лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает, что вывод антимонопольного органа является правильным.

В соответствии с пунктом 14.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (действующих на дату приоритета спорного товарного знака) при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Как разъяснено в Методических рекомендациях по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198, при установлении однородности услуг целесообразно руководствоваться, в первую очередь, таким признаком, как назначение услуги, предназначенной для конкретного вида деятельности.

Таким образом, основополагающим признаком, позволяющим отнести определенные услуги к однородным является восприятие этих услуг потребителем.

Между тем, для рядового потребителя, нацеленного на выбор определенного товара с использованием сети Интернет, затруднительно определить, попадает ли он, осуществляя такой выбор, на сайт агрегатора ценовых предложений либо в Интернет-магазин.

Так, представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании затруднились определить, является ли достаточно известный сервис, например такой как booking.com, агрегатором или Интернет-магазином, предлагающим услуги по бронированию на основании заключенных с лицами, оказывающими услуги гостиничного бизнеса, соглашений.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа об однородности с точки зрения рядового потребителя услуг, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, в разрезе его реального (фактического) использования правообладателем, услугам Интернет-магазинов.

Довод общества "Блэк Фрайдэй" о том, что в рамках рассмотрения дела N СИП-70/2017 Роспатент и суд пришли к противоположному выводу, подлежит отклонению.

Названное дело не является преюдициальным по отношению к рассматриваемому спору.

В названном деле однородность услуг определялась с точки зрения их формального восприятия, при котором услуги, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, анализировались в широком смысле без учета фактически осуществляемой обществом "Блэк Фрайдэй" деятельности. В свою очередь, антимонопольным органом однородность определялась именно в срезе фактически осуществляемой деятельности, которая, с одной стороны, укладывается в перечень зарегистрированных позиций, а, с другой стороны, имеет узкую направленность, связанную с анализом рынка ценовых предложений, ведению баз данных скидочных предложений и предоставлением такой информации через Интернет рядовым потребителям с целью обеспечения возможности потребителей осуществить посредством своего сайта выбор и приобретение товара.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о наличии до даты приоритета спорного товарного знака конкурентной среды, в которой различными лицами использовалось обозначение "BLACK FRIDAY" для осуществления однородной деятельности.

Также антимонопольным органом установлено, что обществом "Блэк Фрайдэй" после регистрации спорного товарного знака направлялись претензии различным юридическим лицам в отношении использования ими обозначения "BLACK FRIDAY" в своей предпринимательской деятельности, а также предъявлялись иски в судебном порядке.

Указанные обстоятельства подтверждают как наличие конкурентной среды в период использования правообладателем принадлежащего ему товарного знака, так и возможность возникновения у конкурентов убытков, связанных с действиями правообладателя.

Таким образом, совокупность обстоятельств, установленных антимонопольным органом, позволила сделать этому органу верный и обоснованный вывод о том, что цель приобретения обществом "Блэк Фрайдэй" исключительного права на спорный товарный знак заключалась в получении необоснованных преимуществ за счет монополизации известного во всем мире и уже используемого в Российской Федерации иными лицами обозначения, а также в устранении иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка определенной услуги.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что антимонопольным органом установлены все необходимые и достаточные обстоятельства, при наличии которых действия правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак подлежат признанию актом недобросовестной конкуренции.

Довод общества "Блэк Фрайдэй" о том, что антимонопольным органом необоснованно была признана конкурентом Ассоциация, не принимается судебной коллегией.

Такой вывод из оспариваемого решения не следует.

При этом, как уже указывалось, антимонопольный орган рассматривает не спор нескольких хозяйствующих субъектов между собой, а в публичных интересах осуществляет регулирование рынка определенного товара (услуги), в связи с чем вправе рассматривать заявление лица, не являющегося конкурентом ни на дату приоритета товарного знака, ни на момент осуществления действий правообладателя по его использованию.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа соответствует применимым нормам материального права, а именно статье 10.bis Парижской конвенции, статье 14.4 Закона о защите конкуренции, действовавшей на момент осуществления обществом "Блэк Фрайдэй" действий по использованию исключительного права на спорный товарный знак, в связи с чем основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

заявление общества ограниченной ответственностью "Блэк Фрайдэй" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Л. Рассомагина

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

И.В. Лапшина