Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2018 г. N А40-166747/17-144-1549

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 12 января 2018 г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи: Вагановой Е.А. (единолично)

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будько Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 8079

дело по заявлению ООО "Торговая компания НОТЛЕКС"

к ответчикам: МВД РФ, ФАС России

третье лицо: ПАО "Бинбанк" (115172, г. Москва, Котельническая наб., д. 33, стр.1, эт. 3-6)

о признании незаконным протокола отказа от заключения контракта от 14.07.2017 N 0173100012517000229-4, о признании незаконным решения от 03.08.2017 по делу ВП-407/17

при участии: от заявителя: Потатурко Т.Е. по дов-ти от 03.11.2017; от

заинтересованных лиц: от МВД РФ - Никитенко Д.А. по дов-ти от 08.02.2017; от ФАС России: Шалганов А.В. по дов-ти от 02.10.2017; от третьего лица: неявка, извещено установил:

ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене протокола отказа от заключения контракта от 14.07.2017 N 0173100012517000229-4, решения Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ФАС России, заинтересованное лицо)

Представитель заявителя заявленные требования поддерживает в полном объеме.

Представитель ФАС России считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

Представитель МВД РФ заявленные требования также не признал, возражал против удовлетворения требования по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица извещен надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явился, отзыв не представил.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" обратилось в ФАС России с заявлением, содержащим информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях УМВД России по Забайкальскому краю (заказчика) при проведении заказчиком аукциона.

ФАС России по результатам рассмотрения обращения ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" принято решение от 03.08.2017 г. по делу N ВП-407/17, согласно которому в действиях МВД России не выявлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд".

Посчитав, что решение заинтересованного лица ФАС России от 03.08.2017 г. по делу N ВП-407/17, вынесенное по результатам проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, и протокол отказа от заключения контракта от 14.07.2017 N 0173100012517000229-4, вынесенный Министерством внутренних дел России являются незаконными, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст. 200 АПК РФ с учетом п.1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" подана заявка на участие в электронном аукционе Министерства внутренних дел Российской Федерации на право заключения государственного контракта на закупку аппарата ингаляционного наркоза - наркозной станции с системой отвода отработанных газов, с кардиомонитором и испарителями для соверменных ингаляционных анестетиков (реестровый номер аукциона в электронной системе: 0173100012517000229 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru)

29.06.2017 г. опубликован Протокол подведения итогов электронного аукциона N 245-2017АЭ на закупку аппарата для ингаляционного наркоза - наркозной станции с системой отвода отработанных газов, с кардиомонитором и испарителями для современных ингаляционных анестетиков, в соответствии с которым заявка ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" признана соответствующей требованиям, установленным Документацией об аукционе, а ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" соответственно признано победителем аукциона.

В извещении о проведении электронного аукциона заказчик установил требование об обеспечении исполнения контракта, а также указал порядок его предоставления и размер обеспечения исполнения контракта - 10 % начальной (максимальной) цены контракта, а именно 1 600 000 (один миллион шестьсот тысяч) рублей 00 копеек. Порядок предоставления обеспечения контракта и требования к нему указаны также в разделе 7 документации об аукционе.

Минимальное предложение о цене контракта - 15 840 000 рублей поступило от ООО "Торговая Компания Нотлекс".

ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" как победителем аукциона на электронную площадку в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлена выданная ПАО "БИНБАНК" (далее - Гарант) банковская гарантия от 6 июля 2017 г. N 17777-447-37159 (далее - банковская гарантия) на сумму 1600 000 (один миллион шестьсот тысяч) рублей 00 копеек.

Рассмотрев банковскую гарантию, МВД России (далее - заказчик) пришел к выводу, что банковская гарантия выдана с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005 и требований, содержащихся в документации об электронном аукционе, и оформило протокол отказа от заключения контракта от 14.07.2017 N 0173100012517000229-4 согласно которому признал заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Заявитель, не согласившись с указанным выше протоколом, обратился в Федеральную антимонопольную службу России с жалобой на нарушение Заказчиком законодательства о контрактной системе.

ФАС России рассмотрел данную жалобу Истца, и решением от 03.08.2017 г. по делу N ВП-407/17 признал действия Заказчика соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Согласно части 3 статьи Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд";

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с протоколом отказа от заключения контракта от 14.07.2017 N 0173100012517000229-4 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, в связи с требований Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и требованиям, содержащихся в документации об электронном аукционе.

В документации об электронном аукционе N 245-2017АЭ указано, что гарантия должна содержать в том числе: "обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки".

Вместе с тем п. 2.7 Гарантии содержит ограничение размера неустойки, отсутствующее в документации о закупке: "Ответственность Гаранта перед Бенефициаром по настоящей гарантии ограничивается суммой, на которую выдана гарантия".

Подпунктом 7.9 документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: банковская гарантия, представляемая в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе и постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Согласно банковской гарантии от 06.07.2017 N 17777-447-37159, представленной ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору, содержатся следующее положение (пункт 2.7): "Предусмотренное настоящей гарантией обязательство и ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия".

Из данного пункта следует, что Гарант ограничивает как размер неустойки, которая подлежит выплате Бенефициару в случае невыполнения обязательств по договору Принципалом, так и свою ответственность перед Бенефициаром вытекающих из банковской гарантии обязательств, тогда как в конкурсной документации такие ограничения отсутствуют.

В соответствии со статьей 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (Пределы обязательства гаранта), обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а ответственность гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с пунктом 2 статьи 377 этого Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса

Таким образом, указанное положение банковской гарантии об ограничении ответственности гаранта не соответствует требованиям, установленным аукционной документации.

Суд приходит к выводу, что заинтересованным лицом - МВД России, вынесен законный протокол отказа от заключения контракта от 14.07.2017 N 0173100012517000229-4, и как следствие ФАС России принято правомерное решение о том, что действия Заказчика соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд".

Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Кроме того, материалами дела установлено, что государственный контракт МВД России заключен с ООО "Русская Медицинская Корпорация".

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты права не приводит к восстановлению его субъективных прав.

В связи с изложенным, оспариваемые решение является законным и обоснованным, заявитель не доказал факта нарушения оспариваемым актом своих прав в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ (Постановление от 30.06.2008 N 30, п. 14), антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч. 2 ст. 11 ГК и гл. 9 Закона о защите конкуренции, способом восстановления нарушенных гражданских прав.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявленных требований ООО "Торговая компания НОТЛЕКС" отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Е.А. Ваганова