Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 января 2018 г. N 5-АПУ16-63 Суд отменил приговор в части осуждения за разбой, признав право осужденного на реабилитацию, поскольку его причастность к преступлению не была доказана

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 января 2018 г. N 5-АПУ16-63

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего судьи Ситникова Ю.В.,

судей Земскова Е.Ю. и Борисова О.В.

при секретаре Табашовой О.Е.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осуждённых Кывыржика В.Г., Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Узуна А.А. и Червена Д.Ф., адвокатов Никитиной М.В., Лемонджава М.М., Поповой С.А., Булатниковой Е.А., Фомина Е.Б. на приговор Московского городского суда от 19 апреля 2016 года, которым

Кывыржик Валентин Георгиевич, ... ранее не судимый,

осуждён по ч. 1 ст. 209 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год; по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы; за совершение 4 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 9 годам лишения свободы за каждое; за совершение 2 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 158 УК РФ, к 5 годам лишения свободы за каждое; за совершение 3 преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 161 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений окончательно назначено 14 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 1 год;

Кывыржик Михаил Михайлович, ... судимый 3 июля 2009 года по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, освобождён 28 сентября 2011 года по отбытии наказания,

осуждён по ч. 2 ст. 209 УК РФ к 10 годам лишения свободы; за совершение 3 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; за совершение 2 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 158 УК РФ, к 5 годам лишения свободы за каждое; за совершение 3 преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 10 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 161 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений окончательно назначено 14 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Кывыржик Наталья Михайловна, ... ранее не судимая,

осуждена по ч. 2 ст. 209 УК РФ к 10 годам лишения свободы; за совершение 2 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 8 годам лишения свободы за каждое; за совершение 2 преступлений,

предусмотренных пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 161 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Червей Денис Федорович, ... ранее не судимый,

осуждён по ч. 2 ст. 209 УК РФ к 10 годам лишения свободы; за совершение 3 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по п. "а" ч. 4 ст. 158 УК РФ к 5 годам лишения свободы; за совершение 2 преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 10 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 161 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений окончательно назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Узун Александр Абрамович, ... судимый 3 июля 2009 года по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 12 июня 2011 года по отбытии наказания,

осуждён по ч. 2 ст. 209 УК РФ к 10 годам лишения свободы; за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 9 годам лишения свободы за каждое; за совершение двух преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, к 10 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 161 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешены гражданские иски С., Г., М., К., О., З., т., С., С., С., Р., Ш.

За Г. и З. признано право на удовлетворение гражданских исков, вопрос о размере возмещения гражданских исков передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Ситникова Ю.В., выступления осуждённых Кывыржика В.Г., Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Узуна А.А., Червена Д.Ф., защитников Мантышева А.Х., Пригодина В.В., Сенько С.П., Романова С.В., Булатниковой Е.А. и прокурора Самойлова И.В. (при переводчике У., Судебная коллегия установила:

по приговору Кывыржик В.Г. признан виновным в создании банды в целях нападения на граждан, в организации и осуществлении руководства бандой. Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М., Червен Д.Ф. и Узун А.А. признаны виновными в участии в банде и в совершаемых ею нападениях.

Кывыржик В.Г. признан виновным в совершённом 23 июня 2011 года разбое, то есть нападении в целях хищения чужого имущества с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере.

Кывыржик В.Г. и Узун А.А. 18 октября 2011 года совершили разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере, организованной группой.

Кывыржик В.Г. и Кывыржик М.М. 3 марта 2012 года совершили кражу с незаконным проникновением в помещение, организованной группой.

Кывыржик В.Г., Кывыржик М.М. и Червен Д.Ф. 7 марта 2012 года совершили кражу, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой.

Кывыржик В.Г., Кывыржик М.М. и Червен Д.Ф. 4 апреля 2012 года совершили разбой с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой, в особо крупном размере.

Кывыржик В.Г., Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М., Червен Д.Ф. 6 апреля 2012 года совершили разбой с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением оружия и предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой.

Кывыржик В.Г., Кывыржик М.М., Червен Д.Ф. и Узун А.А. 9 июня 2012 года совершили разбой с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой.

Кывыржик В.Г., Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М. и Червен Д.Ф. 21 июня 2012 года совершили разбой, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой.

Кывыржик В.Г., Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М. и Узун А.А. 26 июля 2012 года совершили разбой с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой, в особо крупном размере.

Кывыржик В.Г., Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М., Червен Д.Ф. и Узун А.А. 19 ноября 2012 года совершили покушение на грабёж, с незаконным проникновением в помещение, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, организованной группой.

Кывыржик В.Г., Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М., Червен Д.Ф. и Узун А.А. 22 января 2013 года совершили разбой с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах:

осуждённый Кывыржик В.Г. просит приговор изменить, смягчить ему наказание, приводит доводы о том, что приговор является незаконным и необоснованным;

осуждённый Кывыржик М.М. просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для организации дополнительного расследования. Приводит доводы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Утверждает, что в банде не состоял, вменённых ему преступлений не совершал, в дни совершения преступлений находился дома, на работе, а также в командировках по работе. Лишь частично признаёт вину в преступлении 22 января 2013 года, которое он совершил в связи с тяжёлым материальным положением, настаивает, что потерпевшему Л. никто из нападавших пистолетом не угрожал, не бил рукояткой пистолета в нижнюю челюсть. Обращает внимание, что пистолет находился у Узуна, показания потерпевшего Л. являются противоречивыми, за медицинской помощью он не обращался. Указывает, что в деле отсутствуют доказательства его виновности в совершении иных преступлений, по делу не проводилась фоноскопическая экспертиза, в заявленном об этом ходатайстве было необоснованно отказано; показания свидетелей П., И., С. и И. являются неправдивыми; суд не принял во внимание имеющиеся у него смягчающие обстоятельства: наличие на иждивении малолетнего ребёнка, положительную характеристику с места жительства;

осуждённая Кывыржик Н.М. просит отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство, а также вынести в отношении её оправдательный приговор. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенно нарушены

нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, приговор является несправедливым. Указывает, что её виновность ни по одному преступлению не подтверждается совокупностью доказательств, в основу приговора положены лишь первоначальные показания Кывыржика В.Г., данные им под психологическим и психическим давлением и без переводчика, которые являются оговором и опровергаются показаниями её и других осуждённых. Обращает внимание, что допрос Кывыржика В.Г. 5 декабря 2013 года в нарушение ч. 1 ст. 51 УК РФ был проведён без адвоката, следователь Кывыржику дала на подпись чистые листы, а затем оформила протокол допроса, по своему усмотрению распределив роли соучастников в совершении преступлений. Об этом свидетельствуют данные следственного изолятора о времени посещения СИЗО следователем К. а также об отсутствии в СИЗО в указанный день защитника, указанного в протоколе допроса Кывыржика В.Г. Также обращает внимание, что при допросе 26 декабря 2013 года Кывыржик В.Г. попросил предоставить ему переводчика, в чём ему было отказано. Оспаривает обоснованность осуждения по ч. 2 ст. 209 УК РФ, доказанность тех действий, которые она якобы совершила, а именно, изучение ею обстановки на объектах в ночное время, режима работы объектов, графиков работы их сотрудников, наличия поста охраны и технических средств охраны, наблюдения за окружающей обстановкой в момент совершения соучастниками преступлений. Обращает внимание на отсутствие в деле доказательств, что она знала о совершаемых иными лицами каких-либо преступных действиях, предусмотренных ст. 209 УК РФ, о наличии оружия, а также доказательств того, что она присутствовала на местах совершения преступлений. Считает незаконным постановление о привлечении её в качестве обвиняемой, поскольку в нём она обвиняется в деяниях, аналогичных деяниям организатора Кывыржика В.Г., а вывод суда об обратном со ссылкой на ст. 171 УПК РФ считает нарушением её прав. Анализируя обвинения, предъявленные каждому из обвиняемых, приходит к выводу, что Кывыржику В.Г. предъявлено обвинение в организации банды, а всем остальным в участии в банде без организатора;

осуждённый Червен Д.Ф. просит отменить приговор, указывает, что частично признал себя виновным по эпизоду от 22 января 2013 года, а в совершении иных преступлений участия не принимал, в банде не состоял, указывает на наличие у него алиби 4 и 6 апреля 2012 года, которое судом необоснованно не принято во внимание. Считает правдивыми показания Кывыржика В.Г. в судебном заседании, утверждает, что показания его на предварительном следствии являются непоследовательными и к ним следует отнестись критически. Указывает на незаконность действий следователя К., на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о проведении фоноскопической экспертизы, утверждает, что на записи переговоров отсутствует его голос. Оспаривает достоверность показаний свидетелей П., И., С., И.

осуждённый Узун А.А. просит отменить приговор, утверждает, что в банде не состоял, преступлений в её составе не совершал, принял лишь участие в совершении преступления 22 января 2013 года, однако утверждает, что потерпевшему Л. никто не угрожал пистолетом, который находился у него, Узуна, и не бил его рукояткой пистолета, показания Л. являются противоречивыми и непоследовательными, он за медицинской помощью не обращался, указывает на фальсификацию доказательств Панкратовым после произведённого задержания. Настаивает, что пистолет ИЖ-79-9Т был приобретён после ноября 2012 года, в связи с чем в ранее совершённых преступлениях не применялся, а протоколы опознания пистолета потерпевшими являются недостоверными. Утверждает, что правдивыми являются показания Кывыржика В.Г. в судебном заседании, обращает внимание на незаконность действий следователя К. на неправдивость показаний свидетелей П., И., С., И.

адвокат Никитина М.В. в интересах Кывыржика М.М. просит оправдать её подзащитного в совершении преступлений, считает приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что Кывыржик М.М. не признал себя виновным в участии в банде и в совершённых в её составе преступлениях, потерпевшие его не опознали, показания Кывыржика В.Г. на предварительном следствии об участии в преступлениях Кывыржика М.М., о передаче ему пистолета для хранения и использовании его при совершении разбойных нападений ничем не подтверждаются. В судебном заседании Кывыржик В.Г. изменил свои показания, указав о совершении им преступлений совместно с Г. и К. сославшись на применение к нему в ходе следствия незаконных методов. Подвергает сомнению результаты опознаний потерпевшими пистолета, указывает, что следователем не были выяснены отличительные признаки опознаваемого объекта, обстоятельства, при которых потерпевшие его наблюдали. Полагает назначенное Кывыржику М.М. наказание несправедливым;

адвокат Лемонджава М.М. в интересах Кывыржик Н.М. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, оправдать её в совершении вменённых преступлений. Указывает на односторонность и предвзятость предварительного и судебного следствий, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельства уголовного дела, на неправильное применение уголовного закона, что обусловило постановление несправедливого приговора. Указывает, что в приговоре не приведены доказательства в отношении каждого осуждённого и по каждому конкретному обвинению, все заявленные ходатайства необоснованно отклонены. Кывыржик Н.М. не признала себя виновной, утверждая о непричастности её к банде и к совершённым ею преступлениям. Приведённые в приговоре доказательства не убедительны, не конкретны, противоречивы, получены с нарушением уголовно-процессуального закона. Так, показания Кывыржика В.Г. на предварительном следствии являются противоречивыми и взаимоисключающими, в суде он заявил о применении к нему незаконных методов, в связи с чем он заключил досудебное соглашение, утверждал о непричастности Кывыржик Н.М. к преступлениям, а также об отсутствии самой банды. Анализируя доказательства по каждому предъявленному Кывыржик Н.М. обвинению, приходит к выводу, что виновность её подзащитной не доказана, необоснованно не приняты во внимание доводы о наличии у неё алиби, а также доводы о причине прибытия её на место преступления 22 января 2013 года. Считает показания свидетелей П., И., С., И., необъективными, поскольку данные лица являлись инициаторами задержания Кывыржик Н.М. и были заинтересованы в исходе дела, а также действовали вопреки закону "Об оперативно-розыскной деятельности". Указывает, что с постановлениями о назначении экспертиз обвиняемые в нарушение закона были ознакомлены одновременно с заключениями самих экспертиз. Указывает, что судом остались без реагирования нарушения, допущенные при записи и прослушивании телефонных переговоров;

адвокат Попова С.А. в интересах Кывыржик Н.М. просит приговор отменить, оправдать её в совершении преступлений за недоказанностью. Указывает, что описание объективной стороны преступления по ч. 2 ст. 209 УК РФ, не соответствует изложенному в обвинении других лиц в части роли Кывыржик Н.М. Отсутствуют доказательства того, что Кывыржик совершала вменённые ей действия, а также знала о том, что именно совершают иные фигуранты по делу, знала о наличии оружия. Считает протоколы опознания пистолета потерпевшими недопустимыми доказательствами в силу ч. 1 ст. 193 УПК РФ, обращает внимание на отсутствие у пистолета индивидуальных признаков. Указывает, что показания Кывыржика В.Г. об участии в преступлениях Кывыржик Н.М. являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с применением незаконных методов ведения следствия, с нарушением права на защиту. Обращает внимание, что согласно протоколу допрос Кывыржика В.Г. 5 декабря 2013 года проведён в период с 11 часов 15 минут до 15 часов 5 минут, однако, в журнале посещений обвиняемых и подозреваемых отражено, что следователь К. вошла в изолятор только в 15 часов 30 минут, а адвокат, участвовавший при производстве допроса, следственный изолятор не посещал. Указывает, что показания свидетеля П. являются предположением; показания Кывыржик Н.М. о том, что 21 января 2013 года она приехала к месту, где производилось задержание, по просьбе родственника, просившего привезти ему ключи от автомашины, ничем не опровергаются. Рассекреченные результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", протокол осмотра и прослушивания фонограммы не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как судебный контроль за проведением ОРД не производился, постановления Московского областного суда об этом в материалах дела отсутствуют, переговоры велись не на русском языке, при этом требования о привлечении переводчика не соблюдены. Полагает необходимым проведение по делу лингвистической и фоноскопической экспертиз, считает, что показания одного Кывыржика В.Г. являются недостаточными для вывода суда о принадлежности голосов подсудимым;

адвокат Булатникова Е.А. в интересах Червена Д.Ф. просит приговор изменить, оправдать её подзащитного в совершении преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162, п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ по эпизодам от 4 и 6 апреля 2012 года, указывает на наличие у него алиби, что в эти дни он находился в Молдове, что подтверждается отметкой Домодедовской таможни в его паспорте, согласно которой 10 марта 2012 года Червен убыл из аэропорта "Домодедово", 1 мая 2012 года прибыл сухопутным транспортом в Украину, а 3 мая 2012 года пересёк границу Белоруссии. Считает, что к показаниям потерпевшего К. следует отнестись критически, так как в судебном заседании 17 декабря 2015 года он опознал Червена, а в судебном заседании 27 июля 2015 года заявлял, что подсудимых никогда не видел. Оспаривает факт опознания Червена потерпевшим Ш. указывает на имеющиеся в показаниях потерпевшего противоречия относительно описания лиц, совершивших нападение. Считает, что доводы Червена о наличии у него алиби были необоснованно отвергнуты со ссылкой на желание Узуна П.Н. и Радиша М.К. помочь избежать уголовной ответственности. Обращает внимание, что вывод суда о том, что члены группы имели опыт в пересечении таможни и возвращении обратно при сомнительных обстоятельствах является голословным и надуманным. Указывает, что в приговоре не приведены доказательства участия Червена в банде и в совершённых в её составе преступлениях. Полагает, что действия Червена по эпизоду от 22 января 2013 года подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 161 УК РФ;

адвокат Фомин Е.Б. в интересах Узуна А.А. просит отменить приговор в части осуждения по ч. 2 ст. 209 УК РФ, за преступления, имевшие место 18 октября 2011 года, 9 июня 2012 года, 26 июля 2012 года, 19 ноября 2012 года, оправдать его в данной части, переквалифицировать действия Узуна с пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ по эпизоду от 22 января 2013 года на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 161 УК РФ. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, по делу существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, материалы дела сфальсифицированы. Считает, что показания Узуна, что он не состоял в банде, не принимал участие в совершаемых в её составе преступлениях, в этот период находился в разъездных командировках, в том числе за пределами России, ничем по делу не опровергнуты. Преступление 22 января 2013 года им совершено в составе группы лиц, в связи с тяжёлым материальным положением, сложившимся в бизнесе, без применения насилия и угроз в отношении потерпевшего Л. Заключение экспертизы о наличии на медицинской маске пота, который с наибольшей вероятностью мог произойти от Узуна и другого лица, носит предположительный характер. Также предположением являются показания свидетеля П. Указывает, что алиби Узуна не проверялось, паспорт не осматривался, к материалам дела его полная копия не приобщалась. Утверждает, что пистолет Узуном был приобретён в целях самообороны, о его наличии у него кто-либо не знал. Приводя анализ показаний потерпевшего Л., считает, что в них имеются противоречия, которые судом не устранены. Указывает на незаконность применения П. при задержании оружия, на нарушение закона свидетелем при осмотре места происшествия, изъятии оружия и перчатки со следами бурого цвета, в связи с чем данные доказательства полагает недопустимыми, указывает, что ходатайство об исключении их из числа доказательств надлежащим образом судом не рассмотрено.

В своих возражениях государственный обвинитель Купленская Е.Н. считает, что доводы апелляционных жалоб не подлежат удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них государственного обвинителя, Судебная коллегия находит необходимым отменить приговор в части осуждения Червена Д.Ф. за преступление от 4 апреля 2012 г., предусмотренное пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, и за преступление от 6 апреля 2012 г., предусмотренное п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ.

Выводы суда о его виновности в совершении указанных преступлений не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Сам осуждённый последовательно утверждал о своём алиби, а именно, о нахождении в период совершения преступлений в Республике Молдова.

Суду представлены сведения о том, что 10 марта 2012 года Нервен покинул территорию Российской Федерации. По сообщению миграционной службы Республики Молдова 10 марта 2012 года он прибыл в страну, а выехал за её пределы 1 мая 2012 года.

Из показаний свидетелей У. и Р. следует, что Нервен находился в с. Казаклия Республики Молдова примерно с 10 марта по 30 апреля 2012 года.

Таким образом, алиби осуждённого подтверждено не только показаниями свидетелей, но и официальными документами.

Бесспорных доказательств, которые опровергли бы алиби осуждённого, не представлено и в приговоре не приведено. Протокол опознания Червена потерпевшим К. содержит сведения о том, что Червен не был опознан как лицо, причастное к совершению преступления (т. 12 л.д. 109-118).

В остальном приговор суда является законным и обоснованным, а доводы апелляционных жалоб - несостоятельными.

Виновность осужденных Кывыржика В.Г., Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Узуна А.А., Червена Д.Ф. в установленных преступлениях подтверждена совокупностью исследованных доказательств, анализ которых приведен в приговоре по каждому из преступлений.

В ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого осуждённый Кывыржик В.Г. признавал свою вину в совершении преступлений, в организации им банды и руководстве ею, указывал о вхождении в её состав Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Узуна А.А., Червена Д.Ф. При этом Кывыржик В.Г. рассказал об обстоятельствах совершённых преступлений, об участии в них конкретных лиц и их роли в содеянном. Так, при допросе в качестве обвиняемого 5 декабря 2013 года он подтвердил ранее данные им показания от 1 февраля 2013 года, 27 марта 2013 года, в частности о том, что в созданной им группе его роль заключалась в подыскании объектов нападений, выяснении графика работы охранников, приобретении необходимых для совершения преступлений предметов - ломов, монтировок, мобильных телефонов с СИМ-картами, зарегистрированными на подставных лиц, медицинских масок для сокрытия лиц, в распределении между соучастниками вышеуказанных предметов, в сбыте похищенного, распределении средств среди участников группы. На Кывыржик Н.М. возлагалось изучение обстановки в ночное время, режима работы самих объектов нападений и графиков работы их сотрудников, выявление наличия охраны, наблюдение за окружающей обстановкой и своевременное предупреждение соучастников об опасности. Кавыржик М.М., Узун А.А. и Червен Д.Ф. при совершении преступлений непосредственно применяли насилие в отношении сотрудников для подавления их воли к сопротивлению, либо угрожали его применить, на них также возлагалось отыскание и хищение ценного имущества. Также Кывыржик В.Г. рассказал об обстоятельствах приобретения им в 2011 году пистолета N "ИЖ-79-9Т" калибра 9 мм, о приобретении им ещё одного пистолета в Измайловском вернисаже, об использовании указанных пистолетов при совершении нападений.

Суд, проанализировав все показания Кывыржика В.Г., обоснованно признал достоверными вышеуказанные показания осуждённого, дав соответствующую оценку изменению им своих показаний в судебном заседании, где он стал отрицать отсутствие банды, участие в совершённых преступлениях Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Узуна А.А. и Червена Д.Ф., о совершении им преступлений совместно с К. и Г. поскольку он должен был деньги К. о совершении им преступления 22 января 2013 года в связи с трудным материальным положением, о привлечении им к совершению данного преступления Кывыржика М.М., Узуна А.А. и Червена Д.Ф., о прибытии Кывыржик Н.М. к месту совершения преступления по его просьбе, в связи с тем, что двери машины заблокировались и он просил её привезти запасные ключи. В приговоре правильно указано, что доводы Кывыржика В.Г. о причинах изменения им своих показаний противоречивы. Вместе с тем, на предварительном следствии он длительное время находился в статусе лица, заключившего досудебное соглашение, из содержания соответствующих документов, составленных в порядке главы 40.1 УПК РФ, и из содержания протокола допроса Кывыржика В.Г. от 21 мая 2015 года следует, что досудебное соглашение он заключил добровольно. При таких обстоятельствах суд обоснованно пришёл к выводу, что изменяя показания, Кывыржик В.Г. пытался помочь своим родственникам и другу избежать ответственности за содеянное.

Судом были проверены доводы осуждённых и адвокатов о недопустимости протокола допроса Кывыржика В.Г. от 5 декабря 2013 года в качестве доказательства со ссылкой на несоответствие времени проведения допроса, указанного в протоколе, и времени посещения следственного изолятора следователем К. согласно справке, представленной из СИЗО. Суд правильно пришёл к выводу, что данное обстоятельство не влечёт за собой безусловное признание протокола следственного действия недопустимым доказательством. Согласно справке, следователь К. в указанный день посещала СИЗО, никто из участников следственного действия не заявлял о допущенных нарушениях при его производстве, сам Кывыржик В.Г. заявил об этом лишь спустя 2 года. Кроме того, Кывыржик В.Г. при допросе от 26 декабря 2013 года в присутствии адвоката также подтвердил показания, данные им ранее.

В суде апелляционной инстанции были допрошены следователь К., а также понятая К. показания которых подтверждают проведение оспариваемых следственных действий.

Доводы о нарушении прав Кывыржика В.Г. на предварительном следствии ввиду отсутствия при его допросах переводчика суд обоснованно признал несостоятельными, сославшись на то, что Кывыржику В.Г., который является гражданином Российской Федерации, были разъяснены его права, в том числе право воспользоваться помощью переводчика, о чём он ходатайства не заявлял. Вместе с тем, по его просьбе 26 декабря 2013 года ему был предоставлен переводчик, в присутствии которого он и был допрошен.

Показания Кывыржика В.Г. об обстоятельствах совершения преступлений объективно согласуются с иными имеющимися в деле доказательствами, в том числе показаниями потерпевших Р., С., К., П., Ш., Б., М., М., Л. и других, показаниями свидетелей П., И., С., И., Д. письменными материалами уголовного дела, в том числе протоколами опознания, заключениями проведённых по делу экспертиз, протоколами осмотра мест происшествий, залоговыми билетами.

Судом проверены доводы осуждённых Узуна А.А., Кывыржик Н.М. о наличии у них алиби на момент совершения отдельных преступлений и обоснованно отвергнуты. При этом судом показания указанных лиц оценены в совокупности с иными доказательствами, в том числе с показаниями осуждённого Кывыржика В.Г. на предварительном следствии, утверждавшего о причастности этих лиц к преступлениям, с показаниями потерпевших и свидетелей, данными телефонных переговоров между осуждёнными.

Судом отвергнуты доводы стороны защиты о недопустимости в качестве доказательств протоколов опознания пистолета N ... "ИЖ-79-9Т" калибра 9 мм, поскольку при проведении данных следственных действиях положения ст. 193 УПК РФ были соблюдены. В протоколе предъявления Б. для опознания пистолета от 11 апреля 2014 года отсутствует подпись одного из понятых, однако данный недостаток относится к числу технических ошибок и не может повлечь недопустимость доказательства. Содержание протокола свидетельствует о том, что данное следственное действие проводилось в установленном порядке, с участием всех необходимых лиц.

Активное участие осуждённой Кывыржик Н.М. в разбойных нападениях, её осведомлённость о происходящем при совершении преступлений помимо показаний Кывыржика В.Г. также подтверждается показаниями потерпевших М. и М. о том, что в ходе нападения на них 21 июня 2012 года мужчина, который остался их охранять, разговаривал по телефону с другими лицами, в том числе с женщиной. Из данных системы "Поток" автомашина "Hyundai" г.н. .... ..., которой управлял Кывыржик В.Г., в день совершения преступления двигалась сначала от улицы Магаданской, где проживали Кывыржик Н.М., Кывыржик М.М. и Червен Д.Ф., а затем обратно.

Из показаний свидетеля П. - старшего уполномоченного по ОВД 14 отдела ГУУР МВД России видно, что после совершённого разбоя в июне 2012 года на офис в доме ... по переулку Чернышевского стало известно, что нападавшие координировали свои действия по мобильным телефонам. Впоследствии выяснилось, что один телефон использовала Кывыржик Н.М., за которой было установлено наблюдение и определён постоянный круг общения, куда входили Кывыржик М.М., Червен Д.Ф., Кывыржик В.Г. (передвигающийся на автомашине "Hyundai" г. ...), Узун А.А. Было установлено, что члены банды длительное время выбирали объекты нападения, следили за тем, как осуществляется их охрана. Действия, связанные с непосредственной подготовкой к совершению преступления, выполняли все члены банды, в том числе Кывыржик Н.М.

Об обстоятельствах задержания всех осуждённых на месте совершения преступления 22 января 2013 года показали также свидетели С., И., И., В судебном заседании были просмотрены видеозаписи с камер наблюдения, изъятые с места происшествия по адресу: г. Москва, Новохорошевский проезд, д. ..., корп. ... исследованы протоколы осмотра места происшествия и фототаблицы к нему, заключения судебных экспертиз.

Так, согласно протоколу осмотра места происшествия в автомашине марки "Hyundai NF" г.н. ... обнаружены медицинские маски, матерчатые перчатки, кепка, мобильные телефоны, доверенность на управление автомобилем на имя Кывыржика В.Г., упаковки от контрактов на обслуживание схожих абонентских номеров ... семь сим-карт в упаковках, вскрытая упаковка без сим-карты, личные документы Кывыржика В.Г.

Из протокола личного досмотра Кывыржика М.М. видно, что 22 января 2013 года у него были изъяты денежные средства, рюкзак, в котором находились отвертки, гаечный ключ и другие инструменты.

Судом были проверены доводы Кывыржик Н.М. об обстоятельствах её появления на месте преступления 22 января 2013 года. Установлено, что показания Кывыржик Н.М. и Кывыржика В.Г. об этом являются противоречивыми, не подтверждаются результатами обыска в квартире Кывыржик Н.М., где ключи от автомашины обнаружены не были, а также протоколом личного досмотра Кывыржик Н.М., в ходе которого ключи от автомашины "Hyundai" г.н. ... также не обнаружены.

При осмотре автомашины "BMW Х5" г.н. ... были обнаружены документы Кывыржиков, залоговый билет, по которому Кывыржик Н.М. 14 января 2013 года сдала в "Первый часовой ломбард" часы "Вашерон Константин", сотовые телефоны, упаковки от контрактов и сим-карты со схожими номерами.

По заключениям судебных экспертиз на изъятых из автомашины "Hyundai" трёх медицинских масках обнаружена слюна Кывыржика В.Г., на двух перчатках пот, который произошёл от Червена Д.Ф., на куртке пот, который произошёл от Кывыржика М.М.

В соответствии с протоколом обыска по адресу: г. Москва, ул. Магаданская, ... изъяты пять сим-карт, четыре мобильных телефона, 11 упаковок от сим-карт, из которых четыре со схожими номерами.

Результаты осмотров места происшествия, автомашин, обысков в местах жительства подсудимых, их личных досмотров указывают на то, что все осуждённые при себе, в своих квартирах и автомашинах хранили многочисленные и разнообразные орудия совершения преступлений (отвёртки, электрические шлифовальные машины, фонари), многочисленные телефоны и сим-карты, в том числе со схожими телефонными номерами, медицинские маски, перчатки, предназначенные для сокрытия следов преступлений, провода и кабели, которыми связывались потерпевшие.

Показания свидетелей П., И., С., И. соотносятся с другими доказательствами, поэтому несостоятелен довод об их недостоверности.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства в ходе предварительного либо судебного следствия, влекущих отмену приговора, не допущено. Судом проверены доводы стороны защиты о наличии в обвинении Кывыржика В.Г. и Кывыржик Н.М. противоречий, установлено, что в каждом постановлении о привлечении в качестве обвиняемых Кывыржика В.Г. и Кывыржик Н.М. в соответствии со ст. 171 УПК РФ изложено описание преступления в отношении конкретного лица.

Несвоевременное ознакомление осуждённых с заключениями экспертов нельзя признать существенным нарушением закона, поскольку сторона защиты имела возможность оспаривать выводы экспертов, в том числе путём заявления ходатайств о проведении дополнительных и повторных экспертиз.

Ходатайства стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми, в том числе заключений судебно-медицинских экспертиз, рассмотрены председательствующим и обоснованно отклонены, при этом существо доводов стороны защиты, на которые указано в апелляционных жалобах, было тщательно проверено, выводы суда мотивированы в соответствующем постановлении. Данных о лишении стороны защиты возможности реализации своих прав в материалах дела не имеется.

Сомнения в объективности и достоверности выводов экспертов в заключениях отсутствуют.

В судебном заседании были исследованы протоколы осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров, которые обоснованно признаны допустимыми доказательствами. Результаты оперативно-розыскной деятельности в этом случае получены в соответствии с требованиями закона, на основании постановлений Московского областного суда. Как правильно указано в приговоре, само по себе не приобщение к материалам дела соответствующих судебных решений не свидетельствует об отсутствии судебного контроля за проведением оперативно-розыскных мероприятий. Вместе с тем, Судебная коллегия убедилась о наличии постановлений с грифом секретно, на основании которых проводились оперативно-розыскные мероприятия.

Судом принято во внимание, что целью проведения осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров являлась фиксация разговоров подсудимых с иными лицами, установление принадлежности голосов конкретным лицам. Протоколы осмотра, в ходе которых прослушивались телефонные переговоры, составлены надлежащим образом, в присутствии защитника и понятых. Впоследствии осмотр аудиозаписей проводился с участием Кывыржика В.Г., переводчика, защитника и понятых при наличии письменного перевода текста переговоров. Данные, указанные в протоколе, о времени проведения следственного действия не противоречат сообщению из следственного изолятора о времени прихода следователя К.

Кывыржик В.Г., прослушав телефонные переговоры, уверенно опознал голоса всех участников организованной группы: Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Узуна А.А. и Червена Д.Ф., а также свой голос. С учётом данных, содержащихся в сотовом телефоне Кывыржик Н.М., а также иных исследованных в судебном заседании доказательств, суд обоснованно пришёл к выводу, что в протоколах осмотра и прослушивания записей телефонных переговоров содержатся именно переговоры между Кывыржиком В.Г., Кывыржик Н.М., Кывыржиком М.М., Червеном А.А. и Узуном А.А.

Непосредственно в суде апелляционной инстанции назначена и проведена фоноскопическая судебная экспертиза, выводы которой гласят следующее.

Кывыржику В.Г. принадлежат реплики в разговорах, зафиксированных в файлах на Дисках А-2148, А-2150, А-2152, А-2153, А-2220, А-2221 обозначенных в текстах дословного содержания СФ 9, СФ 17-38, СФ 42-45, СФ 47, 59, 60;

Кывыржику М.М. вероятно принадлежат реплики в разговорах, зафиксированных на Диске А-2221, обозначенных в текстах дословного содержания СФ 51, 52;

Кывыржик Н.М. принадлежат реплики в разговорах, зафиксированных на Дисках А-2148, А-2150, А-2151, А-2152, А-2220, А-2221, обозначенных в текстах дословного содержания СФ 1, 2, 4, 7, СФ 8-11, СФ 12-14, 15, 19, 23, СФ 37-39, 41, СФ 47, СФ 49, 50, 53, 54, СФ 51, 52, 57, 59, 60;

Узуну А. А. принадлежат реплики в разговорах, зафиксированных на Диске А-2148, обозначенных в текстах дословного содержания СФ 8, 10, 11.

То обстоятельство, что не представилось возможным установить принадлежность речи осуждённых на иных носителях по техническим причинам, не опровергает выводы суда о принадлежности осуждённым исследованных голосов.

Отсутствие вывода эксперта на предмет признаков монтажа фонограмм также не ставит под сомнение выводы суда, поскольку данный вопрос не решался, о чём указано в заключении.

Требований действующего законодательства при собирании и представлении доказательств по уголовному делу не допущено.

Таким образом, оценив исследованные доказательства в своей совокупности с точки зрения их относимости и допустимости, суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства дела и пришел к правильному выводу о доказанности вины, отвергнув иные версии осуждённых.

Квалификация действий Кывыржика В.Г., Кывыржика М.М., Кывыржик Н.М., Червена Д.Ф., Узуна А.А. является правильной, выводы суда относительно юридической оценки совершённых ими деяний достаточно полно мотивированы в приговоре.

Как правильно указано в приговоре, содержание телефонных переговоров осуждённых между собой и с иными лицами бесспорно

Как правильно указано в приговоре, содержание телефонных переговоров осуждённых между собой и с иными лицами бесспорно указывают на высокую степень организованности банды, её устойчивость, вооружённость, тщательную координацию преступной деятельности, планирование и скрупулёзное исполнение плана при совершении конкретных преступлений, строгое соблюдение конспирации.

По смыслу закона разбой считается оконченным преступлением с момента нападения на потерпевших. Данные обстоятельства были установлены по факту совершения преступления 22 января 2013 года. Довод о том, что в данном случае было покушение на грабёж, несостоятелен.

При назначении Кывыржику В.Г. ограничения свободы в виде запрета выезжать за пределы территории муниципального образования суд в нарушении ч. 1 ст. 53 УК РФ указал конкретное наименование муниципального образования - пос. Сажное Яковлевского района Белгородской области. Данный недостаток следует устранить.

В связи с частичным прекращением уголовного дела в отношении Червена Д.Ф., назначенное ему наказание по совокупности других преступлений подлежит смягчению.

В остальном наказание Кывыржику В.Г., Кывыржику М.М., Кывыржик Н.М., Червену Д.Ф., Узуну А.А. назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённых ими преступлений, данных о личностях виновных, влияния назначенного наказания на исправление осуждённых, на условия жизни их семей, роли каждого в совершении преступлений, состояния здоровья, наличия смягчающих обстоятельств. У Кывыржика М.М. и Узуна А.А. суд правильно признал наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений. Мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, в том числе неприменения судом положений ст. 64, 73 УК РФ, в приговоре приведены. При назначении наказания Кывыржику В.Г. учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Выводы суда по вопросу назначения вида и размера наказания каждому из осужденных в приговоре мотивированы и являются правильными. Каких-либо обстоятельств, влияющих на назначенное осуждённым наказание, которые не учтены судом первой инстанции при постановлении приговора, Судебная коллегия из материалов дела не усматривает.

Определила:

приговор Московского городского суда от 19 апреля 2016 года в отношении Червена Дениса Фёдоровича в части осуждения за преступление от 04.04.2012 г., предусмотренное пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, и за преступление от 06.04.2012 г., предусмотренное п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ, отменить, уголовное преследование прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с его непричастностью к их совершению. Признать право на реабилитацию в этой части.

Этот же приговор в отношении Червена Дениса Фёдоровича и Кывыржика Валентина Георгиевича изменить.

На основании ч. 3 ст. 69 УПК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 209, п. "а" ч. 4 ст. 158, п. "а" ч. 4 ст. 162, п. "а" ч. 4 ст. 162, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 161, пп. "а", "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, окончательно Червену Денису Федоровичу назначить 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

При назначении Кывыржику Валентину Георгиевичу ограничения свободы в виде запрета выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования исключить конкретное наименование муниципального образования - пос. Сажное Яковлевского района Белгородской области.

В остальном приговор в отношении Червена Дениса Федоровича и Кывыржика Валентина Георгиевича, а также в отношении Кывыржика Михаила Михайловича, Кывыржик Натальи Михайловны и Узуна Александра Аврамовича оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующие

Ситников Ю.В.

Судьи

Земсков Е.Ю.

Борисов О.В.