Решение Федеральной антимонопольной службы от 10 апреля 2018 г. N 18/44/105/295 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу АО "Воентелеком" (далее - Заявитель) на действия конкурсной комиссии Департамента информационных технологий города Москвы (далее - Конкурсная комиссия) при проведении Департаментом информационных технологий города Москвы (далее - Заказчик), Департаментом города Москвы по конкурентной политике (далее - Уполномоченный орган), Конкурсной комиссией открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по инсталляции, настройке и организации бесперебойной работы программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего предоставление доступа образовательных учреждений города Москвы к электронной образовательной среде (2 очередь) (номер извещения 0173200001418000119) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Конкурсной комиссии при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Конкурсной комиссией Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Конкурсной комиссии, неправомерно принявшей решение о несоответствии заявки Заявителя требованиям Закона о контрактной системе, Конкурсной документации.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик, Уполномоченный орган, Конкурсная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 22.02.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 2 164 354 032,82 рубля;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 19.03.2018;

5) на участие в Конкурсе подано три заявки от участников закупки, из которых одна заявка участника Конкурса признана соответствующей требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе;

6) в соответствии с частью 6 статьи 53 Закона о контрактной системе Конкурс признан несостоявшимся;

7) победителем Конкурса признано ООО "ПРОДЖЕКТ САППОРТ" с минимальным предложением о цене контракта - 1 926 275 089,21 рублей.

1. Согласно доводу жалобы Заявителя, Конкурсной комиссией неправомерно принято решение о несоответствии заявки Заявителя требованиям Закона о контрактной системе, Конкурсной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 26.03.2018 N ПРО1 (далее - Протокол рассмотрения заявок) заявка Заявителя отклонена по следующему основанию: "Участнику закупки отказано в допуске на участие в конкурсе на основании части 3 статьи 53 и части 2 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в связи с несоответствием заявки участника закупки требованиям, установленным в пункте 33 раздела IV "Размер и порядок внесения денежных средств, в качестве обеспечения заявок на участие в закупке и обеспечения контракта", а именно: -- Банковская гарантия, представленная участником в составе заявки в качестве обеспечения заявки, не соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В соответствии с указанным постановлением, положениями банковской гарантии должна быть предусмотрена возможность направления требования об уплате денежных сумм по гарантии и направляемых вместе с ним документов и (или) их копий в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа. Положениями Гарантии не предусмотрена возможность представить требование платежа по Гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии в форме электронного документа".

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановления N 1005) банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией.

При этом в силу части 3 статьи 44 Закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу положений Постановления N 1005 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе.

Согласно примечанию к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением N 1005, установлено, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Таким образом Постановлением N 1005 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств, как в письменной форме, так и в форме электронного документа.

Пунктом 32.1 Конкурсной документации установлено, в том числе следующее: "Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке. Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации".

Также пунктом 33 "Требование к банковской гарантии" Конкурсной документации установлено, что требования к банковской гарантии утверждены Постановлением N 1005.

Комиссия, изучив заявку Заявителя, представленную представителями Заказчика, установила, что Заявителем в качестве обеспечения заявки представлена Банковская гарантия N 32051 от 14 марта 2018 года, выданная ПАО "Промсвязьбанк" на сумму 108 217 701,64 (Сто восемь миллионов двести семнадцать тысяч семьсот один) рубль 64 коп., в которой установлено, в том числе следующее условие: "Гарант настоящим безотзывно обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую Сумму Гарантии (с учетом ранее выплаченных по Гарантии сумм), не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом письменного требования Бенефициара об уплате денежной суммы по Гарантии (далее - "Требование по Гарантии"), содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом Основного обязательства (далее - Банковская гарантия)".

Вместе с тем, Банковской гарантией не предусмотрена возможность заказчика направить требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа.

Банковская гарантия, представленная Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе, предусматривает условие, ограничивающее право Заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно, исключительно в письменной форме, без возможности подачи такого требования в виде электронного документа, в связи с чем, ограничение формы оформления требования исключительно в письменном виде только на бумажном носителе нарушает положения Постановления N 1005, и является основанием для принятия решения о несоответствии такой заявки требованиям Закона о контрактной системе, Конкурсной документации.

Вместе с тем, Заявителем на заседании Комиссии не представлено сведений и документов, подтверждающих, что представленная Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе Банковская гарантия соответствует требованиям Постановления N 1005, Закона о контрактной системе и Конкурсной документации.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что действия Конкурсной комиссии о принятии решения о несоответствии заявки Заявителя требованиям Конкурсной документации не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

При проведении внеплановой проверки Комиссией выявлены следующие нарушения Закона о контрактной системе.

2. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Пунктом 16.1 информационный карты Конкурсной документации установлены, в том числе следующие требования к составу заявки на участие в Конкурсе, а именно документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, или копии таких документов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что в соответствии с Конкурсной документацией, инструкцией по заполнению заявок на участие в Конкурсе Заказчиком, Уполномоченным органом не установлен исчерпывающий перечень документов, которые участнику закупки необходимо представить в составе заявки на участие в Конкурсе в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При этом из положений инструкции по заполнению заявок на участие в Конкурсе также не следует, что в случае отсутствия в Конкурсной документации требований, установленных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе у участников закупки отсутствует обязанность предоставлять документы, подтверждающие соответствие пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, что может повлечь отклонение участников закупки за не предоставление указанных документов в составе заявки.

Кроме того, в силу пункта 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемая цена единицы товара, наименование страны происхождения товара.

При этом из положений инструкции по заполнению заявок на участие в Конкурсе не представляется возможным однозначно определить, что участникам закупки в составе заявок необходимо предоставить предложение в отношении объекта закупки, что является обязательным требованием пункта 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Таким образом положения инструкции по заполнению заявок на участие в Конкурсе вводят участников закупки в заблуждение, а также препятствуют надлежащему заполнению на этапе заполнения заявок.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащую инструкцию по заполнению заявок на участие в Конкурсе нарушают пункт 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, указанное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку по указанным основаниям заявки участников закупки не отклонены.

3. В соответствии с частью 12 статьи 34 Закона о контрактной системе если контракт заключается на срок более чем три года и цена контракта составляет более чем сто миллионов рублей, контракт должен включать в себя график исполнения контракта.

Пунктом 2.5.2 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено, в том числе следующее: "Заказчик поэтапно оплачивает услуги, оказанные Исполнителем на соответствующем этапе Графика оказания услуг (Календарного плана), в безналичном порядке путем перечисления денежных средств со своего лицевого счета, открытого в Департаменте финансов города Москвы на расчетный счет Исполнителя".

Также пунктом проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено, в том числе следующее: "После завершения этапа оказания услуг, не позднее срока, указанного в Графике оказания услуг, Исполнитель письменно уведомляет Заказчика о факте завершении оказания услуг и представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, Акт сдачи-приемки оказанных услуг, подписанный Исполнителем, в 2 (двух) экземплярах".

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что положения проекта государственного контракта предусматривают ряд действий между Заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с графиком оказания услуг.

При этом, на заседании Комиссии установлено, что Конкурсная документация, в том числе проект государственного контракта не содержат график оказания услуг, в соответствии с которым необходимо произвести ряд действий согласно положениям проекта государственного контракта.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 12 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с частью 12 статьи 53 Закона о контрактной системе к протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе прилагается предусмотренное пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемая цена единицы товара, наименование страны происхождения товара с размещением в ЕИС не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания протокола.

Вместе с тем, в Протоколе рассмотрения заявок, размещенного в ЕИС отсутствует предложение участника Конкурса в отношении объекта закупки.

Таким образом, действия Конкурсной комиссии нарушают часть 12 статьи 53 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу АО "Воентелеком" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 12 статьи 34, пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

3. Признать в действиях Конкурсной комиссии нарушение части 12 статьи 53 Закона о контрактной системе.

4. Выдать Заказчику, Уполномоченного органу, Конкурсной комиссии предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

5. Передать материалы дела от 10.04.2018 N 18/44/105/295 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.