Решение Федеральной антимонопольной службы от 30 мая 2018 г. N 18/44/105/572 "О нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "Визир" (далее - Заявитель) на действия аукционной комиссии ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва - Санкт-Петербург Федерального дорожного агентства" (далее - Аукционная комиссия) при проведении ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва - Санкт-Петербург Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик), Аукционной комиссией, АО "ЭТС" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-9 "Балтия" Москва - Волоколамск - граница с Латвийской Республикой на участке км 158+862 - км 419+700 (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0336100012518000046) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссии при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссии, принявшей неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Представитель Заказчика не согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик, Аукционная комиссия действовали в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в ЕИС - 27.04.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 774 528 809 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 16.05.2018;

5) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

6) к участию в Аукционе допущена 1 заявка от участников закупки;

7) на основании части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся.

1. Согласно доводу Заявителя, Аукционной комиссией принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, не допускается.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 2 документации об Аукционе "Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в подпункте б) пункта 3 части 3 статьи 66 Закона информацию, а именно, согласие участника закупки на оказание услуг на условиях положений настоящей документации об электронном аукционе и приложений к ней, а также конкретные показатели используемых товаров, соответствующие значениям, установленным в приложении N 4 "Требования к показателям товаров, используемых при оказании услуг" к настоящей документации об электронном аукционе_".

Согласно протоколу рассмотрения заявок, на участие в электронном аукционе от 22.05.2018 N 0336100012518000046-1-1 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "представленные участником закупки значения показателей имеют двусмысленное толкование и установлены без учета взаимосвязи значений показателей, характеризующих предлагаемый к поставке товар "бруски обрезные". Участник закупки с порядковым номером 1, указывая значения взаимозависимых показателей "Ширина" и "Толщина", установленных в требованиях к значениям показателей товара 54 "бруски обрезные", должен был указать в заявке только те значения показателей, которые характеризуют предлагаемый к поставке товар - "бруски обрезные" и не допустить разночтения и (или) двусмысленного толкования указанных им (участником) сведений в отношении товара".

Пунктами N 54 приложения N 4 к документации об Аукционе (далее - Техническое задание) к товару "Бруски обрезные" установлено, в том числе, следующее требование "Ширина*: не более 150 мм., Толщина*: 40-75 мм. Требования к значениям показателей установлены в соответствии с ГОСТ 8486-86 "Пиломатериалы хвойных пород. Технические условия", проектом государственного контракта".

Инструкцией по заполнению заявок на участие в Аукционе (далее - Инструкция) установлено, в том числе, "Для показателей, отмеченных символом "*", участник закупки представляет в заявке сведения о конкретных показателях товаров либо в форме конкретных (точных) значений, либо описывая значение показателя диапазоном возможных значений".

При этом, согласно пункту 1.1 ГОСТ 8486-86 "Пиломатериалы хвойных пород. Технические условия" "Пиломатериалы разделяют на обрезные, необрезные, доски, бруски и брусья. Термины и определения - по ГОСТ 18288".

Пунктами 20, 21 ГОСТ 18288-87 "Производство лесопильное. Термины и определения" установлено, что брусок - пиломатериал толщиной до 100 мм и шириной не более двойной толщины, доска - пиломатериал толщиной до 100 мм и шириной более двойной толщины (далее - ГОСТ).

Изучив заявку N 1, представленную на заседание Комиссии представителем Заказчика, Комиссия установила, что указанная заявка по позиции 54 "Бруски обрезные" содержит следующую информацию "Ширина*: 40-150 мм. Толщина*: 40-75 мм. Значения показателей соответствуют ГОСТ 8486-86 "Пиломатериалы хвойных пород. Технические условия", проекту государственного контракта".

Рассмотрев сведения, представленные в заявке Заявителя по товару N 54 "Бруски обрезные", Комиссия приходит к выводу о том, что участником закупки представлены диапазонные значения ширины и толщины указанного товара, что не противоречит требованиям Инструкции в части представления показателей товаров, отмеченных символом "*", при этом, указанные показатели ширины и толщины товара соответствуют требованиям Технического задания и ГОСТ. 

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, вышеуказанные действия Аукционной комиссии нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В результате проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

2. В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Пунктом 11.2 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, что по взаимному согласию стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости услуг в установленном настоящим Контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по Контракту, что освобождает его от предусмотренной настоящим Контрактом ответственности.

Пунктом 10.4 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, что "Контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования Контракта. В соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится при наличии лимита финансирования Контракта".

Вместе с тем, в отношении условия о том, что государственный контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования контракта (пункт 10.4 проекта государственного контракта), Комиссия приходит к выводу о том, что согласно положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не предусмотрено условия о том, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные положения проекта государственного контракта документации об Аукционе, нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила).

Согласно пункту 8 Правил в случае если в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, штраф устанавливается в размере 5 процентов объема такого привлечения, установленного контрактом.

Пунктом 13.3.6 проекта государственного контракта установлено, что "Поскольку в соответствии с частью 6 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пунктом 7.3.73. контракта предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности Исполнителя за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, штраф устанавливается в размере 5 процентов объема такого привлечения, установленного контрактом. Также штраф устанавливается в размере 5 процентов объема такого привлечения, установленного контрактом в случае непредставлении Исполнителем информации Заказчику в соответствии с абз. 2 п. 7.3.70. Контракта".

Вместе с тем, пункт 8 Правил не содержит положения об установлении штрафа за непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) декларации о принадлежности субподрядчика, соисполнителя к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати), а также копии договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, соисполнителем, заверенную Исполнителем.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, нарушают часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с частью 23 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Согласно части 24 статьи 34 Закона о контрактной системе указанная в части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что в проекте государственного контракта не установлена ответственность в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) за непредоставление информации о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 24 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "Визир" обоснованной.

2. Признать в действиях Аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

3. Признать в действиях Заказчика нарушения частей 8, 13, 24 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 30.05.2018 N 18/44/105/572 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.