Решение Федеральной антимонопольной службы от 14 июня 2018 г. N 18/44/99/304 "По делу о проведении внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

На основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в соответствии с приказом ФАС России от 04.04.2018 N 429/18 "О создании комиссии по контролю в сфере закупок" Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев обращение ГП КК "Балахтинское ДРСУ" (далее - Заявитель), содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях аукционной комиссии ФКУ Упрдор "Енисей" (далее - Аукционная комиссия), ФКУ Упрдор "Енисей" (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р- 257 "Енисей" Красноярск - Абакан - Кызыл - Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 15+000 - км 445+600 (номер извещения 0319100010318000077) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, приказом ФАС России от 04.04.2018 N 429/18, установила:

В ФАС России поступило обращение Заявителя, содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Аукционной комиссии, Заказчика при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Аукционной комиссии, Заказчика:

1. Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе в допуске к участию в Аукционе;

2. В документации об Аукционе неправомерно отсутствуют дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99);

3. В перечне нормативных документов, обязательных при оказании услуг, содержащийся в документации об Аукционе, установлен ГОСТ, утративший силу.

Представитель Заказчика в письменных возражениях не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Аукционная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 08.05.2018;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 2 614 653 657 рублей;

3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе -24.05.2018;

5) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки;

6) к участию в Аукционе допущен 1 участник закупки;

7) на основании части 13 статьи 69 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку Аукционной комиссией принято решение о соответствии заявки АО "ДЭП N 369" требованиям, установленным документацией об Аукционе.

1. Согласно доводу обращения Заявителя Аукционной комиссией принято необоснованное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом в соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 28.05.2018 N 0319100010318000077-1, участнику закупки с порядковым номером заявки "3" (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации требованиям документации об аукционе, а именно: "В позиции товара "Бетон тяжелый и мелкозернистый": Показатель "Средний коэффициент вариации по прочности" указан в нарушение пункта 7 ГОСТ 18105-2010".

Пунктом 1 раздела 2 документации об Аукционе установлено следующее: "Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию:

согласие участника аукциона на оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Товары и их характеристики, которые необходимо указывать в первой части заявки, содержатся в приложении N 3 документации об электронном аукционе и в инструкции по заполнению заявки".

В файле Приложении N 3 документации об Аукционе к товару "Бетон тяжелый и мелкозернистый" установлено, в том числе следующее требование: "средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16".

При этом, в соответствии с пунктом 7 ГОСТ 18105-2010 требуемую прочность бетона каждого вида RT для БСГ рассчитывают по формуле RT=KTBнорм.(9).

Кроме того, документация об Аукционе не содержит перечень нормативных документов, которыми необходимо руководствоваться участникам при заполнении первой части заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Комиссия приходит к выводу, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, так например: "содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35%; содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе; средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16; начало схватывания, мин - не ранее 45; прочность на сжатие, Мпа - не менее 32,5; полный остаток на сите N 063 в процентах по массе не менее 10 %; по истечении 24 ч после испытаний столбики типа С3 не должны иметь остаточную деформацию более 5 % значения их высоты".

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что Заказчиком в документации надлежащим образом не установлены требования к товарам, используемым при оказании услуг, Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, что нарушает часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Согласно доводу обращения Заявителя, в документации об Аукционе неправомерно отсутствуют дополнительные требования к участникам закупки, предъявляемые Постановлением N 99.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок указанным дополнительным требованиям.

В целях реализации требований закона Правительство Российской Федерации приняло Постановление N 99, в котором в том числе установило, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными этим приложением к данному постановлению.

Согласно позиции 2 приложения N 1 к названному постановлению к участникам закупки выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн рублей, установлено дополнительное требование, а именно наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. В сноске к этой позиции отмечено, что требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 N АКПИ16-574 указано, что работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту и работы по текущему ремонту отличаются от работ по содержанию и, соответственно, имеют различное правовое регулирование.

На основании изложенного, установление в соответствии с пунктом 2 Приложения 1 к ПостановлениюN 99 дополнительных требований к участникам закупки для выполнения работ, которые не являются работами по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, неправомерно и является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно документации об Аукционе предметом закупки является оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Следовательно, на выполнение работ, которые не являются работами по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, не требуется устанавливать дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением N 99.

В разделе 11 документации об Аукционе установлены единые требования к участникам Закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия Заказчика, по установлению требований к участникам Аукциона не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

3. Согласно доводу обращения Заявителя, в перечне нормативных документов, обязательных при оказании услуг, содержащийся в документации об Аукционе, установлен ГОСТ, утративший силу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Приложением N 10 к государственному контракту установлен перечень нормативных документов, обязательных при оказании услуг (далее - Перечень).

В соответствии с указанным Перечнем установлен, в том числе ГОСТ 26633-2010 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия".

На заседании Комиссии установлено, что ГОСТ 26633-2010 утратил силу с 01.09.2016 и заменен на ГОСТ 26633-2015, в связи с чем, Заказчиком неправомерно установлено требование о соответствии товаров вышеуказанному ГОСТу.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Согласно части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

В соответствии с частью 24 статьи 34 Закона о контрактной системе указанная в части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Согласно пункту 13.3.3. проекта государственного контракта документации об Аукционе за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Исполнитель выплачивает Заказчику штраф в размере _____ рублей, в том числе за предоставление документов, указанных в пункте 7.3.70, 7.3.71, 7.3.72, 7.3.78 Контракта, содержащих недостоверные сведения, либо их непредставление.

Пунктом 7.3.78. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Исполнитель обязан предоставлять Заказчику информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с Исполнителем, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены Контракта. Информация предоставляется в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком".

Таким образом, на заседании Комиссии установлено, что в проекте государственного контракта предусмотрено взыскание штрафа вместо пени за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства по предоставлению информации о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Учитывая изложенное, действия Заказчика нарушают часть 24 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В силу части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Пунктом 11.2 государственного контракта установлено, что по взаимному согласию стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости услуг в установленном контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по контракту, что освобождает его от предусмотренной настоящим контрактом ответственности.

Пунктом 10.4 государственного контракта установлено, что "контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования Контракта. В соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится при наличии лимита финансирования Контракта".

Вместе с тем, в отношении условия о том, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования контракта (пункт 10.4 проекта государственного контракта), Комиссия приходит к выводу о том, что согласно положениям законодательства о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные положения государственного контракта документации об Аукционе, нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, приказом ФАС России от 04.04.2018 N 429/18, Комиссия решила

1. Признать в действиях Аукционной комиссии нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение частей 13, 24 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Аукционной Комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 14.06.2018 N 18/44/99/304 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.