Решение Федеральной антимонопольной службы от 7 июня 2018 г. N 18/44/105/636 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ООО "КурскПромСтрой" (далее - Заявитель) на действия ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, единой комиссией Заказчика (далее - Единая комиссия) ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству строительство объекта капитального строительства "Научно-клинический нейрохирургический комплекс федерального государственного бюджетного учреждения "Северо-Западный федеральный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова" Министерства здравоохранения Российской Федерации" федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени В.А. Алмазова" Министерства здравоохранения Российской Федерации (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 0372100049618000746) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. В проекте государственного контракта не установлен порядок корректировки доли затрат.

2. В проекте государственного контракта не указано в каких именно случаях подрядчик обязан выполнять определенные виды работ без привлечения субподрядчиков.

3. Положения проекта государственного контракта содержат разночтения в отношении объема привлечения субъектов малого предпринимательства (пункты 5.6, 13.6).

4. Положения проекта государственного контракта содержат условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций без указания на то, что указанное условие не применяется в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель) является субъектом малого предпринимательства.

5. В проекте государственного контракт не определен термин "СГСНиЭ" в связи с чем, не представляется возможным определить кем исполняется обязанность получения "СГСНиЭ".

В целях всестороннего изучения обстоятельств дела, Комиссией перенесено рассмотрение жалобы с 06.06.2018 на 07.06.2018.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено ЕИС 31.05.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 5 341 084 210 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 18.06.2018.

1. По мнению Заявителя, в проекте государственного контракта не установлен порядок корректировки доли затрат.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Пунктом 2.4 проекта государственного контракта предусмотрено следующее условие "на усмотрение Заказчика сметный расчет на реализацию государственного контракта может формироваться на основании распределения долей затрат по основным конструктивным элементам, комплексам работ и затрат, по видам работ в рублях. Распределение долей по основным конструктивным элементам, комплексам работ и затрат может быть произведено в удобном, согласованном по решению сторон Контракта порядке, в произвольной степени детализации этапов сдачи-приемки выполненных работ. По соглашению сторон в процессе реализации Контракта доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, в том числе с учетом объемно-планировочных решений и конструктивных особенностей объекта капитального строительства в пределах установленной контрактом твердой договорной цены. Учитывая, что проверка достоверности определения сметной стоимости объекта выполняется на стадии, предшествующей установлению твердой цены контракта, дополнительные проверки сметы на реализацию государственного контракта, цена которого является твердой, не потребуются (в соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 23.03.2015 N 7830-ЛС/03)".

На заседании Комиссии представитель Заказчика сообщил, что доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, при этом распределение долей по основным конструктивным элементам, комплексам работ и затрат может быть произведено в удобном, согласованном по решению сторон контракта порядке, что не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился, в составе жалобы не представил документов и информации, свидетельствующих об обоснованности довода.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения

2. По мнению Заявителя, в проекте государственного контракта не указано в каких именно случаях подрядчик обязан выполнять определенные виды работ без привлечения субподрядчиков.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Постановлением Правительства N 570 установлены виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о контрактной системе государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона о контрактной системе муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона о контрактной системе государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о контрактной системе заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что Заказчик является бюджетным учреждением, которое заключает гражданско-правовые договоры бюджетного учреждения, в связи с чем требования, предусмотренные Постановлением Правительства N 570 не распространяются на Заказчика.

Вместе с тем, Заявитель явку представителей на заседание Комиссии не обеспечил, доказательств, подтверждающих обоснованность довода, не представил.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. По мнению Заявителя, положения документации об Аукционе содержат разночтения в отношении объема привлечения субъектов малого предпринимательства (пункты 5.6, 13.6).

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Согласно пункту 5.6 документации об Аукционе указано следующее положение "подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, обязан привлечь к исполнению Контракта соисполнителей - субподрядные организации, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, являющееся субъектом малого предпринимательства в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" или социально ориентированной некоммерческой организацией, в объеме работ, стоимость которых составляет 15% (пятнадцать) процентов от общей стоимости цены Работ, установленной Контрактом".

В пункте 13.6 проект государственного контракт установлено, что "подрядчик обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчики, соисполнители из числа СМП, СОНО) в объеме 15 процентов от цены контракта исходя из ежегодного финансирования".

Вместе с тем, Заявитель явку представителей на заседание Комиссии не обеспечил, доказательств, подтверждающих обоснованность довода, не представил.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. По мнению Заявителя, положения проекта государственного контракта содержат условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций без указания на то, что указанное условие не применяется в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель) является субъектом малого предпринимательства.

В пункте 5.6 проекта государственного контракта установлен следующее условие: "Подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, обязан привлечь к исполнению Контракта соисполнителей - субподрядные организации, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, являющееся субъектом малого предпринимательства в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" или социально ориентированной некоммерческой организацией, в объеме работ, стоимость которых составляет 15% (пятнадцать) процентов от общей стоимости цены Работ, установленной контрактом".

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность Заказчика устанавливать в документации об Аукционе условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций с указанием на то, что указанное условие не применяется в случае, если поставщик (подрядчик, исполнитель) является субъектом малого предпринимательства.

Вместе с тем, Заявитель явку представителей на заседание Комиссии не обеспечил, доказательств, подтверждающих обоснованность довода, не представил.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

5. По мнению Заявителя, в проекте государственного контракт не определен термин "СГСНиЭ" в связи с чем, не представляется возможным определить кем исполняется обязанность получения "СГСНиЭ".

В пункте 5.2 проекта государственного контракта установлен следующее условие "приемка Работ по настоящему Контракту осуществляется Заказчиком в соответствии с условиями Контракта и установленным на момент приемки действующим законодательством порядком. В случае отказа одной из сторон подписать Акт, в нем делается пометка об этом, и Акт подписывается другой стороной с правом обжалования в суде. Подрядчик в согласованный Сторонами срок устраняет недостатки, выявленные при приемке результата выполненных Работ и указанные в Акте сдачи-приемки работ. После устранения всех недостатков Стороны подписывают Акт сдачи-приемки работ.

В пункте 5.3.2 проекта государственного контракта указано, что приемка работ, включает в себя в том числе "получение разрешения СГСНиЭ на ввод объекта в эксплуатацию".

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что указанные положения установлены в строгом соответствии с положениями Закона о контрактной системе, при этом согласно положениям законодательства о градостроительной деятельности, застройщик вправе передать свои функции техническому заказчику.

Кроме того, представитель Заказчика пояснил, что "СГСНиЭ" (аббревиатура) - служба государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга.

Вместе с тем, Заявитель явку представителей на заседание Комиссии не обеспечил, доказательств, подтверждающих обоснованность довода, не представил.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

6. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следовательно, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

Комиссия установила, что в проекте контракта документации об Аукционе Заказчиком не установлены условия об ответственности Заказчика, а именно размер пени в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, Заказчиком в проекте контракта документации об Аукционе не установлены соответствующие требованиям Закона о контрактной системе размер пени за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 5 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "КурскПромСтрой" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 07.06.2018 N 18/44/105/636 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.