Решение Федеральной антимонопольной службы от 8 июня 2018 г. N 18/44/105/643 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ООО "Вятавтодор" (далее - Заявитель) на действия аукционной комиссии ФКУ "Управление автомобильных дорог "Прикамье" Федерального дорожного агентства" (далее - Аукционная комиссия) при проведении АО "РАД" (далее - Оператор электронной площадки), ФКУ "Управление автомобильных дорог "Прикамье" Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик), Аукционной комиссией электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения Р-176 "Вятка" Чебоксары - Йошкар-Ола - Киров - Сыктывкар на участке км 135+087 - км 310+581, км 310+840- км 501+504, Р-176 "Вятка" Чебоксары - Йошкар-Ола - Киров - Сыктывкар обход г. Котельнич на участке км 0+000 - км 8+725, Р-176 "Вятка" Чебоксары - Йошкар-Ола - Киров - Сыктывкар подъезд к г. Киров на участке км 0+000 - км 15+000, Кировская область (номер извещения - 0315100000318000100) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент) установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссии при проведении Оператором электронной площадки, Аукционной комиссией, Заказчиком Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Аукционной комиссии, выразившимися в отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии не согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик, Аукционная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 14.05.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 180 268 216 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе -30.05.2018;

5) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

6) до участия в Аукционе допущен 1 участник закупки;

7) на основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку только одна вторая часть заявки признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

1. Согласно доводу Заявителя, Аукционной комиссией принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, не допускается.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 01.06.2018 N 9025, участнику с порядковым номером заявки N 2 отказано в допуске к участию в Аукционе, поскольку по пунктам N N 53, 54, 59 участником закупки в составе заявки не представлено конкретное значение показателя, что не соответствует требованиям технического задания документации об Аукционе и инструкции по заполнению заявок на участие в Аукционе (далее - Инструкция).

Пунктом N 53 технического задания документации об Аукционе к товару "Арматурная сталь, тип 1" установлено, в том числе, следующее требование: "Значение номинального диаметра стержня должно быть не должно быть менее 16 (шестнадцати целых) мм, и при этом значение должно не быть более 18 (восемнадцати целых) мм".

Согласно Инструкции, в случае если в требовании к значению показателя для которого установлено максимальное или минимальное значение показателя, максимальное и минимальное значение показателя одновременно, требования к значению нижней и верхней границы диапазона имеется выражение с частицей "не", то в таком случае частица "не" обозначает отрицание, то есть те значения, которые удовлетворяли бы данному выражению без частицы "не", не будут удовлетворять данному выражению с частицей "не" и наоборот.

Кроме того, Инструкцией установлено, что при указании значений показателей, представляемых участником закупки, не допускается использование слов, словосочетаний, математических и иных обозначений, не позволяющих однозначно определить конкретное значение таких показателей (например: "не более", "не менее", "должен", "более", "менее", "<", ">" и иные).

Изучив первую часть заявки Заявителя на участие в Аукционе, представленную представителем Заявителя, Комиссией установлено, что Заявителем по пункту N 53 технического задания документации об Аукционе указано, в том числе, следующее: "Значение номинального диаметра стержня должно быть не должно быть менее 16 (шестнадцати целых) мм, и при этом значение должно не быть более 18 (восемнадцати целых) мм", что, как пояснил представитель Заказчика, не соответствует требованиям Инструкции.

Пунктом N 54 технического задания документации об Аукционе к товару "Мешок тип 1" установлены, в том числе, следующие требования: "Сорт материала изготовления должен быть первый или высший".

Пунктом N 59 технического задания документации об Аукционе к товару "Щебень тип 6" установлены, в том числе, следующие требования: "Марка по истираемости: И1 или И2 или И3 или И4".

Инструкцией установлено, что в случае если варианты значений разделены союзом "или", то участник закупки должен указать один из вариантов, не включая союз "или" и не изменяя выбранный им вариант значения из представленных (указанных) Заказчиком.

Изучив первую часть заявки Заявителя на участие в Аукционе, представленную представителем Заявителя, Комиссией установлено, что Заявителем по пунктам N 54 и N 59 технического задания документации об Аукционе указано, в том числе, следующее: "Сорт материала изготовления первый или высший", "Марка по истираемости: И1 или И2 или И3 или И4", что, как пояснил представитель Заказчика не соответствует требованиям Инструкции.

На основании изложенного и учитывая, что Заявитель на заседание Комиссии не явился и не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода жалобы, Комиссия считает довод Заявителя не нашедшим своего подтверждения.

При проведении внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

2. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

На заседании Комиссии установлено, что по ряду пунктов технической части документации об Аукционе установлены в том числе, следующие требования к товарам, так, например: по позиции N 43 "Щебень, тип 2" - "Содержание зерен слабых пород должно быть не более 10% по массе", "Значение полного остатка на сите с размером ячейки равным наибольшему номинальному размеру зерна должно быть не менее 0% и не более 10% по массе"; по позиции N 30 "Краска, тип 1": "Массовая доля пленкообразующего вещества не должна быть менее 30%", "Степень перетира не должна быть более 40 МкВ"; по позиции N 52 "Лак, тип 1": "Минимальная массовая доля нелетучих веществ не должно быть менее или равно 3,59%", "Рекомендуемая толщина одного слоя: Нижняя граница диапазона должна не быть более 5 (пяти целых) мкм, а верхняя граница диапазона должна не быть менее 15 (пятнадцати целых) мкм"; по позиции N 47 "Смесь, тип 2": "Остаточная пористость не должна не быть не более 2,5 (двух целых пяти десятых) %", "Максимальная пористость минеральной части не должна быть более 22 (двадцати двух целых) %".

Комиссия приходит к выводу, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, сведения о результатах испытаний таких товаров, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели веществ, материалов, применяемых при изготовлении указанных товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащие требования к товарам, используемым при выполнении работ в рамках исполнения контракта, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, учитывая, что на участие в Аукционе подана одна заявка от участника закупки, которая признана аукционной комиссией Заказчика соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

3. В ряде пунктов, например, пункты 12, 13, 201, 345, 354 файла ""Приложение к главе V. Требования к материалам, используемым при выполнении работ" документации об Аукционе установлены требования к типу световозвращающей пленки, которая может быть: "Тип А или Б или В".

Пунктом 21.2. технического задания документации об Аукционе установлено, что заменяемые дорожные знаки 1.22, 1.23, 5.19.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 1.34.1, 1.34.2, 1.34.3 изготавливаются с применением пленки типа В. Прочие дорожные знаки должны иметь оптическую систему из микропризм, соответствующую пленке типа Б.

Также в пунктах 204 "Ограждение тип 5" и 506 "Ограждение тип 8" файла "Требования к материалам, используемым при выполнении работ" документации об Аукционе установлены требования к методу нанесения цинкового покрытия: "должно быть холодное цинкование или должно быть горячее цинкование".

Пунктом 21.2. технического задания документации об Аукционе установлено, что все элементы ограждения должны быть выполнены с цинковым покрытием методом "горячего" цинкования.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные разночтения по ряду показателей, установленные Заказчиком в документации об Аукционе, вводят участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в закупке (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Кроме того, Комиссией установлено, что ряд ГОСТ, которым, в соответствии с требованиями об Аукционе должны соответствовать товары, предлагаемые участниками закупки в составе заявки на участие в Аукционе, которые утратили силу на территории Российской Федерации,

так, например: ГОСТ Р 52627-2006 утратил силу с 01.01.2013 и заменен на ГОСТ Р ИСО 898-1-2011; ГОСТ 19903-74 утратил силу с 01.09.2016 и заменен на ГОСТ 19903-2015

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные требования, установленные Заказчиком в документации об Аукционе, не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные нарушения Закона о контрактной системе не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку по вышеуказанным основаниям заявки на участие в Аукционе не отклонялись.

4. В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В силу части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Пунктом 11.2 государственного контракта установлено, что по взаимному согласию стороны установили, что изменение (сокращение) лимитов капитальных вложений (лимитов бюджетных обязательств) либо несвоевременное их доведение до Заказчика являются обстоятельствами непреодолимой силы, безусловно подтверждающими отсутствие вины Заказчика в части обязательств по оплате стоимости услуг в установленном контрактом порядке и сроки, а также исполнения других денежных обязательств по контракту, что освобождает его от предусмотренной настоящим контрактом ответственности.

Пунктом 10.4 государственного контракта установлено, что "контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования Контракта. В соответствии со ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится при наличии лимита финансирования Контракта".

Вместе с тем, в отношении условия о том, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием - наличием лимита финансирования контракта (пункт 10.4 проекта государственного контракта), Комиссия приходит к выводу о том, что согласно положениям законодательства о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные положения государственного контракта документации об Аукционе, нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

В соответствии с частью 24 статьи 34 Закона о контрактной системе указанная в части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Пунктом 7.3.76. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Исполнитель обязан предоставлять Заказчику информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с Исполнителем, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены Контракта. Информация предоставляется в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком".

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что в проекте государственного контракта не установлена ответственность в отношение поставщика (подрядчика, исполнителя) за непредоставление информации о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 24 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу КОГП "Вятавтодор" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения частей 13, 24 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 08.06.2018 N 18/44/105/643 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.