Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2018 г. N А40-52973/2018-147-557

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения суда оглашена 23.05.2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 28.05.2018 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Н.В. Дейна

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Деминой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области" (ОГРН 1025100861763, ИНН 5191501741, дата регистрации 29.11.2002, адрес 183025, Мурманская обл., г. Мурманск, ул. Капитана Буркова, д. 4)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004, адрес 125993, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-3)

третьи лица: ООО "ПРОГРАММНО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ РЕШЕНИЯ", ООО "А-ЛИЗИНГ", Комитет государственных закупок Мурманской области, АО "ЦЕНТРГАЗСТРОИ", Мурманская ассоциация организаций связи и информации, ПАО "МЕГАФОН", Мурашов Д.С.

о признании незаконным решений по делу N К-1778/17 от 22.12.2017, по делу N К-1779/17 от 22.12.2017, по делу N К-1777/17 от 22.12.2017, по делу ВП-662/17 от 26.12.2017 с участием

от заявителя - Давыдовский С.В. (паспорт, доверенность N 880-05-10 от 02.04.2018 г.), Кропачев П.Ю. (паспорт, руководитель)

от ответчика - Жлукта А.Е. (паспорт, доверенность N АГ/50062/17 от 24.07.2017 г.), Горбачева О.В. (удостоверение, доверенность N ИА/7092/18 от 05.02.2018 г.)

от третьих лиц - Мурманская ассоциация организаций связи и информации - неявка (уведомлен), ПАО "МЕГАФОН" - Уткина Е.Е. (паспорт, доверенность от 01.12.2017 г.), ООО "ПРОГРАММНО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ РЕШЕНИЯ" - неявка (уведомлен, справка почты), Комитет государственных закупок Мурманской области - неявка (уведомлен, справка почты), АО "ЦЕНТРГАЗСТРОИ" - неявка (уведомлен, справка почты), Мурашов Д.С. - неявка (не уведомлен, справка почты), ООО "А-ЛИЗИНГ" - неявка (уведомлен, справка почты) суд установил:

Требования заявлены ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области" о признании незаконным решений по делу N К-1778/17 от 22.12.2017, по делу N К-1779/17 от 22.12.2017, по делу N К-1777/17 от 22.12.2017, по делу ВП-662/17 от 26.12.2017 только в части выявленных нарушений законодательства о контрактной системе.

Требования уточнялись, приняты судом к рассмотрению в указанной редакции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель заявителя явился в судебное заседание, поддержал заявленные требования.

Представители ответчика явились в судебное заседания, возражали против удовлетворения требований, представлен отзыв.

Представитель третьего лица явился в судебное заседание, поддержал правовую позицию ответчика.

Суд проанализировал выявленные нарушения Законодательства о контрактной системе, приведенные сторонами доводы, приходит к выводу, что требования подлежат удовлетворению в части.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что бездействие не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

С заявлением об оспаривании решений, Общество обратилось в Арбитражный суд с соблюдением установленного законом срока на обжалование.

По выявленному ответчиком нарушению п. 1 ч. 34 Закона о контрактной системе, изложенному в оспариваемых решениях, суд исследовав обстоятельства, приходит к выводу об отсутствии нарушения законодательства.

Пунктом 6.2 проекта Контракта установлено, что исполнитель по контракту осуществляет выбор страховой компании и согласовывает с лизингополучателем.

Ответчик, проанализировав приведенный пункт пришел к выводу, что данное требование ненадлежащее, в конкурсной документации отсутствует перечень требований, что вводит в заблуждение участников и ограничивает их.

В части 6 Контракта согласовано сторонами страхование предмета лизинга, условия страхования, действия сторон в случае наступления страхового случая.

Поскольку вопрос страхования затрагивает интересы двух сторон п. 6.2 проекта Контракта предусматривает согласование лизингодателем страховой компании с лизингополучателем. Порядок согласования указан в п. 6.1 проекта Контракта и заключается в направлении копии страхования лизингополучателю в течении 10 дней с момента заключения договора страхования.

Иного не прописано в конкурсной документации, следовательно стороны руководствуются установленным порядком согласования.

Доводы ответчика о том, что порядок согласования заказчик должен был раскрыть более подробно отношения к нарушению законодательства о контрактной системе не имеют.

В связи с изложенным выводы ответчика, изложенные в оспариваемых решениях, необоснованны.

По выявленным ответчиком нарушениям п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, изложенным в решениях, суд также приходит к выводу об отсутствии нарушения законодательства о контрактной системе.

В соответствии с позицией, указанной в Решении Верховного Суда РФ от 11.04.2016 N АКПИ 16-53, в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом.

Заказчик установил необходимый пропорциональный коэффициент значимости показателя "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" в размере 30/0,3. В соответствии с указанным коэффициентом при наличии 1 и менее контрактов (договоров) участнику присваивается 0 баллов (0 баллов с учетом коэффициента значимости показателя), при наличии от 2 до 5 контрактов (договоров) участнику присваивается 50 (15 баллов с учетом коэффициента значимости показателя), при наличии 6 и более контрактов (договоров) участнику присваивается 100 баллов (30 баллов с учетом коэффициента значимости показателя).

Таким образом, Заказчиком установлена надлежащим образом соответствующая зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями по упоминаемым критериям, а также установлена пропорциональная корректировка, которая имеет соразмерный характер, обусловленный результатами арифметического, а не произвольного вычисления.

По выявленным ответчиком нарушениям ч. 5 ст. 24 и ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе суд принимает выводы ответчика о том, что заказчик обязан был проводить аукцион в электронном виде.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенные в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень) утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р.

Указанный Перечень составлен по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД), который позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

В ОКПД использована комбинированная классификационная структура, состоящая из нескольких разрядов, которая позволяет наиболее точно определить, к какому конкретно классу относится та или иная продукция (работа, услуга).

Таким образом, для более точного определения кода ОКПД для вида продукции (услуг) необходимо выбрать группировку с большим количеством разрядов, что позволит наиболее точно указать предоставляемую продукцию (работу, услугу)

Согласно Конкурсной документации, объектом закупки является оказание услуг по лизингу аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области, при этом, в извещении о проведении Конкурса Заказчиком установлен код ОКПД 2 77.39.19.129 "Услуги по аренде и лизингу прочих материальных средств, не включенных в другие группировки", включенный в группировку работ (услуг) с кодом ОКПД2 "Услуги по аренде и лизингу прочих машин, оборудования и материальных средств".

Согласно Перечню, услуги по финансовой аренде (лизингу/сублизингу), состоящие, в том числе, в предоставлении в распоряжение потребителя оборудования или иного имущества без вложения капитала со стороны потребителя, в то время как сдающий в аренду платит за оборудование или сооружения и получает права на них, но передает их в аренду арендатору, сохраняя за собой лишь незначительную часть нормальной ответственности владельца, имеют код ОКПД2 64.91.10, входят в группировку работ (услуг) под кодом ОКПД2 64 "услуги финансовые, кроме услуг по страхованию и пенсионному обеспечению" и включены в Перечень.

Кроме того, согласно техническому заданию Конкурсной документации в рамках исполнения контракта, предусмотрена, в том числе поставка монтируемого оборудования (средства виртуализации, сетевое оборудование) которое подлежит монтажу, настройке и установке в рамках разработки и внедрения в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город" при исполнении контракта, в том числе, комплект оргтехники, аппаратно-программное обеспечение приема и обработки вызовов, серверное оборудование и другие товары.

Вышеуказанные товары входят в перечень товаров, работ, услуг под группировочным кодом ОКПД2 26 "Оборудование компьютерное, электронное и оптическое", в случае осуществления закупок которых, заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.16 N 471-р.

На основании изложенного, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установившего способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Конкурса вместо электронного аукциона, не соответствуют части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе и нарушают часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе.

По выявленным ответчиком нарушениям п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе о ненадлежащим описании объекта закупки суд принимает доводы, изложенные в оспариваемых решениях, считает их обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно извещению о проведении Конкурса, объектом закупки является оказание услуг по лизингу аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области.

Вместе с тем, согласно техническому заданию Конкурсной документации, в рамках исполнения контракта осуществляется разработка, пуско-наладочные работы и ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город".

В соответствии с частью 3 статьи 15 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге), в договоре лизинга должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга. При отсутствии этих данных в договоре лизинга условие о предмете, подлежащем передаче в лизинг, считается не согласованным сторонами, а договор лизинга не считается заключенным.

Учитывая то обстоятельство, что система АПК "Безопасный город" в Мурманской области к настоящему моменту времени не создана, а лишь подлежит созданию в рамках исполнения технического задания Конкурсной документации, сложность и специфику требований, предъявляемых к создаваемой системе АПК "Безопасный город", участнику закупки не представляется возможным определить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга, и как следствие, однозначно определить предмет лизинга по контракту.

Исходя из положений проекта контракта и технического задания Конкурсной документации, создание, проведение пуско-наладочных работ, ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город" и передача соответствующей системы в лизинг лизингополучателю осуществляется единым лицом, что не соответствует требованиям Закона о лизинге, согласно которым имущество, являющееся предметом договора лизинга, приобретается лизингодателем у продавца посредством договора купли-продажи.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Кроме того, пунктом 2.3 проекта контракта Конкурсной документации установлено, что предмет лизинга должен быть подготовлен к передаче в промышленную эксплуатацию в течение 365 (трехсот шестидесяти пяти) календарных дней с даты заключения государственного контракта. Передача предмета лизинга лизингополучателю в лизинг должна быть произведена после приемки предмета лизинга в промышленную эксплуатацию лизингодателем, но не ранее 28.12.2018, но и не позднее 20.01.2019.

Исходя из вышеизложенного, правовой механизм договора, предусмотренный Конкурсной документацией, не соответствует договору лизинга, а имеет правовую природу договора подряда в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Таким образом, исходя из положений Конкурсной документации и проекта контракта Конкурсной документации не представляется возможным определить предмет договора лизинга, стороны и существенные условия соответствующего договора, что является ненадлежащим описанием объектом закупки и нарушает пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

С учетом уточнений требований суд не проверяет выводы, изложенные в оспариваемых решениях, в части где нарушений законодательства о контрактной системе ответчиком не выявлено.

В связи с изложенным, требования подлежат удовлетворению в части в силу ст. 198 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции решил:

Решение ФАС России от 22.12.17 по делу N К-1778/17 в части выводов, изложенных в пунктах 2 и 4 мотивировочной части о нарушениях п. 1 ст. 33 и п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе, а также п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе - признать незаконными и отменить. В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Решение ФАС России от 22.12.17 по делу N К-1779/17 в части выводов, изложенных в пунктах 8 и 9 мотивировочной части о нарушениях п. 1 ст. 33 и п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе, а также п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе - признать незаконными и отменить. В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Решение ФАС России от 22.12.17 по делу N К-1777/17 в части выводов, изложенных в пунктах 1 и 3 мотивировочной части о нарушениях п. 1 ст. 33 и п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе, а также п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе - признать незаконными и отменить. В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Решение ФАС России от 26.12.17 по делу N ВП-662/17 в части выводов, изложенных в пунктах 1 и 6 мотивировочной части о нарушениях п. 1 ст. 33 и п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе, а также п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе - признать незаконными и отменить. В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с ФАС России в пользу ГОКУ "Управление по ГОЧС и ПБ Мурманской области" 12 000 руб. оплаченной госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.В. Дейна