Решение Арбитражного суда г. Москвы от 2 августа 2018 г. N А40-96187/18-154-1146

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 02 августа 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Подрезовым А.А.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению

ГК "Агентство по страхованию вкладов" (ОГРН 1047796046198, ИНН 7708514824, дата регистрации: 29.01.2004, адрес: 109240, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ВЫСОЦКОГО, ДОМ 4)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, дата регистрации: 19.04.2004)

третье лицо: АО "Скандбункер С.А." (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 1, стр. 12, корп. 1).

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 21.01.2018 N 223ФЗ-33/18

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): Кулешова О.П., доверенность от 15.03.2017 N 279;

от ответчика: Челидзе М.Е., доверенность от 04.09.2017 N ИА/60998/17;

от третьего лица: не явился, извещён;

Установил:

Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Заявитель, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 21.01.2018 N 223ФЗ-33/18.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения и предписания.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения спора извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии представителя третьего лица.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2017 г. на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по адресу: http://zak.upki.gov.ru (далее - Официальный сайт) Заявителем опубликовано извещение о проведении запроса предложений на оказание услуг по комплексному сопровождению удовлетворения прав требования Агентства к должникам (извещение N 31705927738) (далее - запрос предложений).

Дата и время окончания подачи заявок на участие в запросе предложений определено до 1 января 2018 в 17:45.

По состоянию на дату и время окончания подачи заявок на участие в запросе предложений подано 3 (три) заявки.

В ФАС России поступила жалоба АО "Скандбункер С.А." (далее - Заявитель) от б/д б/н (вх. 84655/17 от 02.06.2017) на действия (бездействие) заказчика ГК "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений.

Согласно доводам жалобы, Заказчиком ненадлежащим образом сформирован объем оказываемых услуг, поскольку у Заказчика отсутствуют права требования к ООО "Томскнефтепереработка"; Заказчиком неправомерно сокращен срок подачи заявок; Заказчиком в Документации неправомерно установлено дополнительно требование к участникам запроса предложений; Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование обеспечению заявки участника запроса предложений; Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование предоставлении письма от банка с готовностью представить банковскую гаранта для обеспечения исполнения договора; заказчиком в Документации неправомерно объединено в один лот оказание услуг в отношении субъектов осуществляющих свою деятельность различных Федеральных округах; заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки по критерию "Наличие у Участника Подразделений в федеральных округа Российской Федерации".

По результатам рассмотрения жалобы ответчиком вынесено решение от 21.01.2018 N 223ФЗ-33/18, которым жалоба АО "Скандбункер С.А." признана обоснованной в части неправомерного установления требования о предоставлении письма банка-гаранта, заказчик ГК "Агентство по страхованию вкладов" признан нарушившим часть 1 стать 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании указанного решения ГК "Агентство по страхованию вкладов" выдано обязательное для исполнения предписание от 21.01.2018 N 223ФЗ-33/18 "О совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов", которым Заявителю предписано:

1. при рассмотрения заявок участников Запроса предложений не учитывать подпункт 14 пункта 28 Информационной карты документации о проведении Запроса предложений в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорацией "Агентство по страхованию вкладов", утвержденного решением Совета директоров Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" от 07.12.2011 г. (протокол N 4, раздел X, с изменениями) (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 22.01.2018 N 223ФЗ-33/18.

2. осуществить дальнейшее проведение процедуры Запроса предложений в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 22.01.2018 N 223ФЗ-33/18.

3. в срок не позднее 09.02.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru

Не согласившись с вынесенными Заинтересованным лицом решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения, поскольку в жалобе АО "Скандбункер С.А." не содержалось доводов, которые являются случаями, указанными в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Также заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорацией "Агентство по страхованию вкладов", утвержденным решением Совета директоров Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" от 07.12.2011 г. (протокол N 4, раздел X, с изменениями) (далее - Положение о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

21.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы АО "Скандбункер С.А." следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно: Заказчиком ненадлежащим образом сформирован объем оказываемых услуг, поскольку у Заказчика отсутствуют права требования к ООО "Томскнефтепереработка" (далее - ООО "ТНП"); Заказчиком неправомерно сокращен срок подачи заявок; Заказчиком в Документации неправомерно установлено дополнительное требование к участникам Запроса предложений; Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование к обеспечению заявки участника Запроса предложений; Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении письма от банка с готовностью представить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора; Заказчиком в Документации неправомерно объединено в один лот оказание услуг в отношении субъектов осуществляющих свою деятельность в различных Федеральных округах; Заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки по критерию "Наличие у Участника Подразделений в федеральных округах Российской Федерации".

Комиссией ФАС России установлено, что жалоба АО "Скандбункер С.А." содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Комиссия ФАС России установила обоснованность довода жалобы АО "Скандбункер С.А." о том, что Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении письма от банка с готовностью представить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора.

Пунктом 22 Информационной карты Документации установлены требования к обеспечению исполнению договора: "В целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору Победитель или единственный Участник закупки обязан до момента подписания договора доставить Агентству безусловную и безотзывную банковскую гарантию, выданную в пользу Агентства (далее - Банковская гарантия) на общую сумму 30 000 000,00 руб. Срок действия банковской гарантии должен быть не менее 3,5 лет с даты ее выдачи".

При этом согласно подпункту 14 пункта 28 Информационной карты Документации участникам Запроса предложений необходимо представить в составе заявки на участие в закупке: "письмо от банка (российского банка, внесенного Рейтинговым агентством RAEX ("Эксперт РА") в опубликованный на сайте www.raexpert.ru рейтинг банков на уровне не ниже шАА или внесенного Аналитическим Кредитным Рейтинговым Агентством (АКРА) в опубликованный на сайте www.acra-ratings.ru рейтинг банков на уровне не ниже AA(RU)) о том, что он готов предоставить Участнику безотзывную банковскую гарантию на сумму 30 000 000,00 руб. для обеспечения договора, и (или) письмо в произвольной форме от Участника, подтверждающее его готовность и наличие возможности получить такую гарантию, с указанием наименования банка-гаранта".

Вместе с тем, в отсутствие договора между участником Запроса предложений и банком-гарантом о предоставлении такому участнику банковской гарантии, а также в отсутствие обязанности банка как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность предоставления вышеуказанного письма о готовности такого банка представить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора всецело зависит от волеизъявления третьих лиц (банка-гаранта).

Кроме того, указанное требование Документации налагает дополнительные финансовые обязательства в виде премии банку, предоставляющему банковскую гарантию, для целей принятия участия в Запросе котировок, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, ФАС России было установлено, что действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3 Положения закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Остальные доводы жалобы АО "Скандбункер С.А." были признаны необоснованными.

Доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения, поскольку в жалобе АО "Скандбункер С.А." не содержалось доводов, которые являются случаями, указанными в части 10 статьи 3 Закона о закупках отклоняются судом, поскольку основаны на неверном толковании заявителем норм действующего законодательства.

При этом суд отмечает следующее.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 17 Обзора судебной практики по вопросам связанным с применением Закона о закупках утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 (далее - Обзор Верховного Суда) "При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках)".

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, довод заявителя о неправомерном принятии жалобы АО Скандбункер С.А." к рассмотрению ФАС России подлежит отклонению.

Кроме того, жалоба АО "Скандбункер С.А." содержала основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а, следовательно, была правомерно рассмотрена ФАС России в соответствии с имеющимися полномочиями.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции ФАС России выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в Документации к участникам закупки.

При этом выявленные нарушения соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, установленному в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган выявил нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, то есть несоблюдение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Таким образом, антимонопольный орган по итогам рассмотрения жалобы вынес решение, в котором были установлены нарушения, соответствующие требованиям части 10 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом изложенного, ФАС России при принятии Решения и Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о Закупках, отклоняется судом, поскольку опровергается материалами дела и основан на неправильном толковании заявителем действующего законодательства.

При этом суд отмечает, что предоставленное заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами.

В то же самое время такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, судом установлено, что оспариваемые решение и предписание вынесены ФАС России законно и обоснованно в пределах предоставленных ей полномочий.

Также заявителем не доказано нарушение его прав оспариваемыми решением и предписанием ФАС России.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемых актов закону и наличие нарушения прав заявителя.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Также целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

Однако в настоящем случае доказательств того, что решение и предписание ФАС России нарушают права ГК "Агентство по страхованию вкладов" в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, также не представлено и доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания их незаконными с учетом того, что, как указывает ФАС России, предписание ФАС России по делу от 22.01.2018 по делу N 223ФЗ-33/18 исполнено заявителем в полном объеме; по результатам проведения Запроса предложений Заявителем заключен договор от 16.03.2018 N 2018-0076/8 с ООО "УК "Помощь". Доказательств, опровергающих данные доводы ФАС России, заявителем не представлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

Заявленные ГК "Агентство по страхованию вкладов" требования - оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

А.В. Полукаров