Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 1 августа 2017 г. N 230/2016 Об удовлетворении иска о взыскании аванса, процентов за пользование чужими денежными средствам и расходов на уплату арбитражного сбора (извлечение)

Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 1 августа 2017 г. N 230/2016
(извлечение)

Стороны

Истец - ООО "X", Россия

Ответчик - Компания "Y", Республика Кипр

[Нормативные акты, имеющие отношение к спору:

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ);

Регламент МКАС, утв. приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76;

Статьи 395, 421, п. 1 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ].

Обстоятельства дела

I. В Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС) поступило исковое заявление ООО "X", Россия (далее также - истец, Покупатель), к Компании "Y", Республика Кипр (далее также - ответчик, Продавец), о взыскании задолженности в размере ... руб.

Как было указано в иске, между истцом (покупателем) и ответчиком (продавцом) заключено Соглашение о намерениях, в соответствии с которым истец выразил намерение приобрести, а ответчик - продать акции российского ЗАО "Y", составляющие 100% уставного капитала, по предварительной цене ... руб.

Истец обосновывал компетенцию МКАС арбитражной оговоркой, содержащейся в Соглашении о намерениях, в которой стороны спора оговорили, что "какой-либо спор, возникающий из настоящего Соглашения или в связи с ним, включая какой-либо спор о его существовании, действительности или прекращении, который стороны не разрешат путем переговоров, должен быть рассмотрен и передан для окончательного разрешения в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС)".

В отношении существа заявленных требований истец пояснял, что указанная предварительная цена была основана на допущениях (заверениях ответчика), включая отсутствие существенных технических, налоговых, финансовых и юридических рисков.

В соответствии с условиями Соглашения о намерениях истец перечислил в адрес ответчика аванс в размере ... руб. в счет оплаты цены будущего договора купли-продажи акций ЗАО "Y" (далее также - Сделка).

В качестве одного из условий подписания обязывающих документов по Сделке стороны определили завершение истцом юридической, финансовой, налоговой и технической проверки (далее также - проверка, Due Diligence) с получением удовлетворяющих его результатов. При этом в случае неудовлетворительных результатов, Покупатель обязался уведомить об этом Продавца и представить соответствующие пояснения.

Стороны договорились приложить все усилия, чтобы заключить юридически обязывающие документы по Сделке не позднее установленного срока с даты подписания Соглашения о намерениях, при этом в случае задержки в предоставлении ответчиком документов, технического и иного доступа для проведения Due Diligence указанный срок автоматически продлевается на период такой задержки, а в случае возникновения иных разумных причин стороны согласуют продление сроков подписания обязывающих документов по Сделке.

При этом, как указывал истец, стороны согласились, что аванс подлежит возврату, в том числе, в случае, если истец откажется от заключения Сделки в связи с неудовлетворительными результатами Due Diligence в отношении ЗАО "Y" с предоставлением ответчику мотивированного обоснования в установленный срок с момента окончания Due Diligence, но в любом случае не позднее установленного срока с даты заключения Соглашения о намерениях.

Истец указывал, что, несмотря на то, что согласно Соглашению о намерениях ответчик обязался предоставить истцу имеющиеся в его распоряжении документы, необходимые для проведения проверки, такие документы представлялись ответчиком с задержками и не в полном объеме.

Истец заявил о неудовлетворительных результатах Due Diligence и поднял вопрос о снижении цены Сделки. Стороны начали переговоры о способах минимизации выявленных в результате Due Diligence рисков и о новой цене Сделки. Кроме того, они договорились об изменении предмета Сделки - покупке вместо акций ЗАО "Y" акций ее материнской компании - компании ответчика и о проведении Due Diligence этой компании.

По результатам анализа представленных документов консультанты истца подготовили комплексный Отчет о проверке ЗАО "Y" и компании ответчика.

Учитывая, что в ходе переговоров стороны спора не смогли прийти к соглашению по вопросу о минимизации выявленных рисков и о новой цене Сделки, истец уведомил ответчика о неудовлетворительных результатах Due Diligence и потребовал возврата аванса или снижения цены Сделки.

Истец повторно направил требование о возврате аванса ответчику, оно не было удовлетворено.

Учитывая, что дальнейшие переговоры не привели к успеху, истец письменно констатировал свой выход из переговоров и ещё раз потребовал возврата аванса.

В соответствии с Соглашением о намерениях в случае получения неудовлетворительных результатов Due Diligence истец вправе либо отказаться от заключения Сделки, либо поднять вопрос о снижении цены Сделки.

Согласно Соглашению о намерениях мотивированный отказ от заключения Сделки должен быть направлен истцом не позднее установленного срока с даты окончания проверки и в любом случае не позднее установленного срока с даты заключения Соглашения, при условии, что документы для проверки были предоставлены в срок.

Учитывая, что Соглашение о намерениях не оговаривает, до какого момента истец вправе поднять вопрос о снижении цены Сделки, по мнению истца, логично предположить, что это тот же срок, что и для заявления об отказе от ее заключения.

Истец вычислил самую раннюю дату, когда мог истечь срок для заявления об отказе от заключения Сделки либо об уменьшении ее цены. Срок исчислен без учета просрочки встречного предоставления со стороны ответчика при передаче документов.

Учитывая, что истец заявил об уменьшении цены Сделки на встрече раньше наступления установленной даты, стороны приступили к обсуждению новой цены Сделки и порядка ее уплаты, а также пришли к соглашению об изменении структуры Сделки; истец полагал, что ответчик не вправе утверждать, что истцом был пропущен установленный в Соглашении о намерениях срок на отказ от заключения Сделки либо на заявление о снижении цены Сделки.

Истец указывал, что не согласен с позицией ответчика о пропуске истцом срока для заявления отказа от заключения Сделки.

Согласно п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим законом или договором.

Как следует из положений Соглашения о намерениях, срок для направления мотивированного отказа от заключения Сделки либо заявления о снижении цены Сделки был привязан к завершению Due Diligence, при этом изначальный объем проверки, проводимой истцом, был обусловлен предметом Сделки и, в связи с этим, был ограничен проверкой только ЗАО "Y".

Истец указал, что ответчик не подписал соглашение о внесении изменений в Соглашение о намерениях, но, тем не менее, никогда в переписке не опровергал факт изменения структуры Сделки и необходимости проведения проверки материнской компании.

Исходя из изложенного истец заключал, что поскольку в соответствии с Соглашением о намерениях расчет срока для отказа от Сделки или заявления об уменьшении ее цены привязан к завершению Due Diligence в отношении предмета Сделки, то изменение предмета Сделки и организация Сторонами дополнительного Due Diligence привели к тому, что срок, предоставленный истцу для отказа от заключения Сделки и заявления требования о возврате аванса, должен рассчитываться с даты завершения проверки ответчика. В этой связи требование истца о возврате аванса соответствует Соглашению о намерениях.

В соответствии с Соглашением о намерениях аванс должен быть возращен истцу в течение установленного срока с даты получения соответствующего требования.

Истец привел в иске расчет начисленных процентов по ст. 395 ГК на основании данных о ключевой ставке Банка России. По расчетам истца, на момент подачи иска сумма процентов составила ... руб.

Учитывая изложенное и ссылаясь на ст. 309, 381, 450 ГК РФ, истец просил третейский суд взыскать с ответчика аванс в размере ... руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере ... руб., а также проценты, рассчитанные со дня подписания искового заявления и до дня полного исполнения требования о возврате аванса.

Истец, кроме того, просил возложить на сторону ответчика судебные издержки, связанные с рассмотрением дела.

II. О предъявленном иске МКАС уведомил ответчика письмом, которое было получено ответчиком согласно информации курьерской службы.

III. Коллегия арбитров сформирована в соответствии с Регламентом МКАС. Замечаний по формированию коллегии арбитров сторонами заявлено не было.

IV. В Секретариат МКАС поступило заявление ответчика об отсутствии у МКАС компетенции. В нём ответчик просил признать отсутствие компетенции третейского суда по рассмотрению спора, прекратить производство по делу, а также рассмотреть указанное заявление до рассмотрения дела по существу спора.

Ответчик указал, в частности, что Соглашение о намерениях представляет собой документ, содержащий общее понимание сторонами отдельных вопросов, связанных с их намерениями по совершению Сделки. Среди прочего, в Соглашении о намерениях Стороны выразили намерение заключить Соглашение об авансе.

Так, в заключении к Соглашению о намерениях Стороны указали, что "настоящий документ [Соглашение о намерениях] закрепляет некоторые предварительные условия предполагаемой сделки и является основанием для последующего обсуждения сделки и ее условий.

Настоящий документ [Соглашение о намерениях] не содержит исчерпывающего перечня условий предполагаемой сделки. <...> Настоящий документ [Соглашение о намерениях] не является офертой или приглашением делать оферты или акцептом и не порождает юридических обязательств для любой из Сторон по любому применимому праву".

Из указанного, как пояснял ответчик, следует, что заключая и подписывая Соглашение о намерениях, стороны заранее решили, что Соглашение о намерениях носит преддоговорный характер и не порождает для сторон права и корреспондирующие им обязанности.

Таким образом, по мнению ответчика, Соглашение о намерениях не может быть квалифицировано в качестве правового основания для уплаты аванса, и, как следствие, правового основания для предъявления требования о его возврате.

Ответчик отмечал, что Соглашение об авансе на дату подачи иска не было прекращено или расторгнуто каким-либо образом; ни одна из сторон не заявляла об одностороннем отказе от Соглашения об авансе, а равно стороны не вносили в Соглашение об авансе какие-либо изменения, свидетельствующие о прекращении действия Соглашения об авансе для сторон.

Ответчик обращал внимание коллегии арбитров на то, что именно на основании Соглашения об авансе истцом был перечислен в пользу ответчика аванс, на что прямо указано в платежном поручении. Кроме того, предъявляя требования о возврате аванса, сам истец ссылался именно на положения Соглашения об авансе.

Учитывая изложенное, ответчик полагал, что все правоотношения сторон по уплате аванса, а равно по его возврату возникают и регулируются в соответствии с Соглашением об авансе.

В соответствии с Соглашением об авансе в качестве применимого права Стороны выбрали право Англии и Уэльса, в качестве места рассмотрения спора - суды Англии и Уэльса.

Ответчик указывал, что в Соглашении об авансе выбор места рассмотрения любого спора, возникающего из или в связи с Соглашением об авансе, был сделан исключительно в интересах истца.

Учитывая изложенное, ответчик полагал, что истец неправомерно ссылается на Соглашение о намерениях как на основание наличия у третейского суда компетенции на рассмотрение спора, указывая, что МКАС не компетентен рассматривать возникший спор.

Ответчик также пояснял, что в связи с отсутствием его постоянных представителей на территории Российской Федерации, технической сложностью и необходимыми дополнительными временными затратами, связанными с получением документов, он просил считать указанное заявление поданным надлежащим образом, как заявление, представленное не позднее первого заявления по существу спора.

V. В Секретариат МКАС от ответчика поступило уведомление, в котором он сообщил о невозможности предоставить объяснения по существу предъявленных исковых требований в связи с позицией ответчика об отсутствии у МКАС компетенции по делу.

VI. В Секретариат МКАС поступили комментарии истца к заявлению ответчика об отсутствии у МКАС компетенции. Истец пояснил, что заявление ответчика об отсутствии у МКАС компетенции является необоснованным и не подлежащим удовлетворению, в частности, по нижеследующим причинам.

Соглашение об авансе не имеет существенного значения для существа настоящего спора, так как оно не содержит принципиально иного регулирования отношений по возврату аванса по сравнению с Соглашением о намерениях.

Напротив, в Соглашении об авансе прямо указано, что договоренности сторон полностью регулируются как Соглашением об авансе, так и Соглашением о намерениях.

Соглашение об авансе заключено Сторонами в тот же день, что и Соглашение о намерениях.

Следовательно, Соглашение об авансе не является ни более специальной, ни более поздней договоренностью по отношению к положениям об авансе из Соглашения о намерениях, и не имеет на этом основании преимущественной силы.

Истец полагал, что перепиской сторон подтверждается, что стороны осознавали, что Соглашение о намерениях содержит достаточное регулирование отношений по выплате аванса, а Соглашение об авансе лишь дублирует его и носит исключительно технический характер.

Тот факт, что в переписке касательно возврата аванса истец сослался на Соглашение об авансе, сам по себе не означает, что истец отказался от своего права требовать возврата аванса на основании Соглашения о намерениях или что истец считает Соглашение о намерениях не применимым к отношениям по возврату аванса.

Учитывая изложенное, истец полагал, что он правомерно основывал свои требования о возврате аванса в иске на Соглашении о намерениях.

В отношении юрисдикции истец отмечал, что Соглашение об авансе устанавливает лишь дополнительную для истца опцию (право), но не обязанность обращаться в суды Англии и Уэльса. Данная опция доступна истцу наряду с правом на обращение в МКАС, предусмотренным в Соглашении о намерениях.

По мнению истца, МКАС обладает компетенцией на рассмотрение настоящего спора вне зависимости от применения к нему Соглашения об авансе.

Истец полагал, что вне зависимости от того, какое Соглашение применимо к требованиям истца, МКАС компетентен рассматривать настоящий спор на основании арбитражной оговорки в Соглашении о намерениях.

Согласно п. 12 ст. 7 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о МКА) если стороны не договорились об ином, арбитражное соглашение по спору, возникающему из договора или в связи с ним, распространяется на любые сделки между сторонами третейского соглашения, направленные на исполнение, изменение или расторжение указанного договора.

Таким образом, даже если допустить, что Соглашение об авансе является специальным договором (с чем истец не согласен), заключенным во исполнение Соглашения о намерениях, то на него в любом случае распространяется арбитражная оговорка.

Истец полагал, что вне зависимости от обязательности иных положений Соглашения о намерениях содержащаяся в нем арбитражная оговорка является обязательной для сторон.

Кроме того, в силу принципа независимости арбитражной оговорки (п. 1 ст. 16 Закона о МКА) незаключенность договора, содержащего оговорку, не означает незаключенность самой оговорки. Следовательно, даже если бы Соглашение о намерениях было бы признано необязательным для сторон, арбитражная оговорка являлась бы обязательной в силу принципа ее независимости от основного соглашения.

Истец полагал, что поскольку оговорка Соглашения об авансе устанавливается "исключительно в пользу Покупателя" ("for the sole benefit of the Buyer"), то оговорка, составленная исключительно в пользу ("for the sole benefit of") истца, не может ограничивать его права.

Учитывая изложенное, а также обычное значение подобных формулировок в общепринятой практике, в том числе закрепленной на уровне международных договоров (например, в п. 4 ст. 17 Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Лугано, 16 сентября 1988 г.)), истец полагал, что оговорки о месте разрешения спора в Соглашении о намерениях и в Соглашении об авансе не противоречат, а дополняют друг друга. В соответствии с их положениями, взятыми в совокупности, истец вправе обращаться за разрешением спора о выплате аванса либо в МКАС, либо в суды Англии и Уэльса.

Кроме того, истец полагал, что ответчик заявил доводы об отсутствии у МКАС компетенции по разрешению спора несвоевременно - спустя несколько месяцев после принятия иска к производству, в то время как уважительные причины такой задержки отсутствуют.

VII. В Секретариат МКАС поступили пояснения ответчика на комментарии истца по вопросу отсутствия у МКАС компетенции по делу. Ответчик сообщил о несогласии с мнением истца по вопросу о компетенции МКАС, указав, в частности, нижеследующее.

В Соглашении о намерениях стороны указали, что Соглашение о намерениях "не является юридически обязывающим для сторон, за исключением пунктов "Эксклюзивность", "Конфиденциальность", "Авансовый платеж" и "Расходы", и не может рассматриваться в качестве оферты в соответствии со ст. 435 ГК РФ, и/или в качестве предварительного договора в соответствии со ст. 429 ГК РФ, и/или соглашением о порядке ведения переговоров в соответствии со ст. 434.1 ГК РФ".

Буквальное толкование приведенного положения Соглашения о намерениях позволяет утверждать, что стороны не желали придавать Соглашению о намерениях какой-либо обязательной силы, кроме пунктов "Эксклюзивность", "Конфиденциальность", "Авансовый платеж" и "Расходы".

Однако использование конструкции аванса в рамках российского права указывает только на предварительный характер оплаты по отношению к основному обязательству, возникающему из заключенного договора.

Вместе с тем использование в тексте Соглашения о намерениях слов "аванс", "авансовый платеж" не позволяет квалифицировать Соглашение о намерениях как документ, регулирующий правоотношения сторон по выплате аванса, поскольку Соглашение о намерениях не устанавливает основное обязательство, которому предшествует выплата аванса. В рассматриваемой ситуации исходя из общей структуры предполагаемой сделки таким основным обязательством могло бы быть обязательство из договора купли-продажи акций, однако указанный договор никогда не был заключен сторонами.

Ответчик был не согласен с утверждением истца о том, что Соглашение об авансе носит исключительно технический характер, т.к. из переписки сторон, представленной истцом, следует, что проект Соглашения об авансе, как и сама инициатива его заключения, исходили от представителей истца.

Таким образом, ответчик полагал, что при заключении Соглашения об авансе стороны понимали, что единственным юридически обязывающим документом, регулирующим правоотношения сторон по уплате аванса, является Соглашение об авансе.

Ответчик указывал, что для передачи спора, возникшего из Соглашения об авансе, в МКАС необходимо наличие между сторонами арбитражного соглашения, в котором стороны четко выразили бы согласие на передачу такого спора в МКАС. Однако вместо этого в Соглашении об авансе стороны прямо указали на юрисдикцию судов Англии и Уэльса по спорам из Соглашения об авансе.

Исходя из изложенного ответчик заключал, что между Сторонами отсутствует арбитражное соглашение, указывающее на наличие между сторонами согласия на передачу каких-либо споров из Соглашения об авансе в МКАС.

Ответчик также пояснял, что в Соглашении об авансе стороны использовали конструкцию "for the sole benefit of the Buyer", которая свидетельствует об асимметричности оговорки в пользу одной стороны, а именно истца.

Асимметричность оговорки, используемой в Соглашении об авансе, указывает только на то, что истец вправе обратиться в Суд Англии и Уэльса либо другой компетентный суд, определяемый по общим правилам подведомственности и подсудности спора. Настоящий вывод соответствует общепринятому подходу в толковании подобных асимметричных оговорок (см., например, Chapter II: Drafting International Forum Selection Clauses in Gary B.Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Fifth edition)).

При этом под другим судом, компетентным рассматривать требования истца из Соглашения об авансе, в любом случае не может пониматься МКАС, поскольку стороны не достигли соглашения о передаче в МКАС споров из Соглашения об авансе.

Таким образом, даже при асимметричности оговорки, содержащейся в Соглашении об авансе, у истца отсутствует возможность и право предъявлять требования из Соглашения об авансе в МКАС. Учитывая изложенное, ответчик полагал, что при заключении Соглашения об авансе стороны понимали, что в любом случае спор, который может возникнуть из Соглашения об авансе и/или связанный с авансом, ни при каких условиях не будет являться предметом рассмотрения судами, расположенными на территории Российской Федерации, включая МКАС.

VIII. В Секретариат МКАС поступил комментарий истца к заявлению ответчика о неприменимости к отношениям сторон соглашения о намерениях и российского права. Истец указал, что, по его мнению, наличие заключенного между сторонами Соглашения об авансе не препятствует истцу основывать свои требования к ответчику на Соглашении о намерениях, поскольку условия Соглашения о намерениях об уплате и возврате аванса являются юридически связывающими, и из обстоятельств дела не следует, что какое-либо из двух соглашений должно иметь приоритетное значение.

Условия уплаты и возврата аванса, содержащиеся в пункте "Авансовый платеж" Соглашения о намерениях, обладают юридической силой и накладывают на стороны юридические обязательства, которые регулируются и толкуются в соответствии с российским правом.

Истец также отмечал, что довод ответчика о том, что Соглашение о намерениях не порождает для сторон права и корреспондирующие им обязанности, опровергается собственными заявлениями ответчика.

Стороны не договаривались о том, что какое-либо из Соглашений имеет преимущественную силу перед другим или что одно Соглашение призвано заменить собой другое. Напротив, Соглашение об авансе прямо устанавливает, что исчерпывающее регулирование отношений сторон по поводу аванса содержится в Соглашении об авансе и в Соглашении о намерениях.

Истец обращал внимание арбитров на то, что в процессе согласования проекта Соглашения об авансе сам ответчик исключил из него следующий пункт: "В случае любых противоречий или расхождений между настоящим Соглашением и Соглашением о намерениях настоящее Соглашение имеет преобладающую силу" ("In case of any contradiction or discrepancies between this Agreement and the MoU, this Agreement shall prevail").

Истец отмечал, что отдельное Соглашение об авансе необходимо исключительно из-за того, что у Истца "есть некоторые ограничения, по каким документам можно отправлять деньги".

Истец заявил, что основывал свои требования о возврате аванса, а ответчик - свои возражения как на Соглашении об авансе, так и на Соглашении о намерениях.

IX. В Секретариат МКАС поступило Дополнение ответчика к письменным пояснениям на комментарии истца по вопросу отсутствия у МКАС компетенции.

Ответчик представил перевод на русский язык выдержек из комментариев по вопросу толкования конструкции "for the sole benefit of", опубликованных в Chapter II: Drafting International Forum Selection Clauses in Gary B.Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (fifth edition), Kluwer Law International, 2016.

X. В Секретариат МКАС поступили комментарии ответчика на комментарии истца. В отношении вопроса о компетенции МКАС ответчик указал, что, по его мнению, положения об авансе в Соглашении о намерениях не имеют юридической силы согласно российскому праву.

В соответствии с нормами российского права конструкция аванса может применяться только при условии существования основного обязательства, возникающего из заключенного договора. При этом аванс в указанных обстоятельствах будет свидетельствовать только о предварительном характере оплаты. В условиях, когда договор, регулирующий основное обязательство, отсутствует, конструкция аванса неприменима.

Учитывая отсутствие между сторонами заключенного договора, регулирующего правоотношения сторон по основному обязательству (таким обязательством могло бы стать обязательство из договора купли-продажи акций), положения Соглашения о намерениях в части регулирования аванса в соответствии с нормами российского права не имеют и не могут иметь юридической силы.

Ответчик указал, что Соглашение об авансе имеет исключительно "технический" характер. Допущенное истцом расширительное толкование электронной переписки, по мнению ответчика, в рассматриваемой ситуации некорректно.

Ответчик указал, что на момент подписания Соглашения об авансе и Соглашения о намерениях стороны отчетливо осознавали, что Соглашение о намерениях, будучи подчиненным российскому праву, не способно регулировать отношения сторон, связанные с авансом (несмотря на наличие в нём положений об авансе). Заключение Соглашения об авансе - единственный возможный способ придать таким отношениям юридическую силу.

Подписывая Соглашение об авансе, как полагал ответчик, стороны осознанно согласились с тем, что рассмотрение любых споров, связанных с выплатой и возвратом аванса, относится к компетенции судов Англии и Уэльса. В случае, если бы стороны желали в качестве суда, компетентного рассматривать споры, связанные с выплатой и возвратом аванса, избрать МКАС, стороны были вправе прямо указать это в Соглашении об авансе.

Указанный вывод, по мнению ответчика, не требует дополнительной аргументации, включая предоставление переписки или иных подтверждений, и вытекает из условий и сути самого Соглашения об авансе.

Учитывая, что сторонами в абсолютно явно выраженной форме сделан выбор относительно суда, компетентного рассматривать споры по выплате и возврату аванса, ответчик просит третейский суд с уважением отнестись к сделанному сторонами выбору и прекратить производство по делу ввиду отсутствия у него компетенции на рассмотрение спора.

XI. В Секретариат МКАС поступило Дополнение к исковому заявлению. В нём истец заявил, что ответчик в силу принципа эстоппеля не вправе заявлять о пропуске истцом срока для истребования аванса, поскольку такое заявление противоречит его предыдущему поведению.

С Дополнением к исковому заявлению представлены свидетельские показания председателя правления истца М., который лично участвовал в переговорах и переписке, относящихся к рассматриваемым событиям.

Истец пояснял, что норма п. 6 ст. 450.1 ГК РФ закрепляет в российском гражданском праве принцип эстоппеля, устанавливая, что в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Стороны пришли к договоренности изменить предмет Сделки, имея в виду приобретение акций холдинговой кипрской компании ответчика, владеющей акциями ЗАО "Y".

Поскольку в соответствии с Соглашением о намерениях расчет срока для отказа от Сделки или заявления об уменьшении ее цены связан с завершением Due Diligence в отношении предмета Сделки, то изменение предмета Сделки и организация сторонами дополнительного Due Diligence привели к тому, что срок, предоставленный истцу для отказа от заключения Сделки и заявления требования о возврате аванса, должен рассчитываться с даты завершения проверки ответчика, т. е. с даты, когда консультанты истца подготовили и представили комплексный Отчет о проверке ЗАО "Y" и ответчика.

В этой связи истец полагает, что требование о возврате аванса было заявлено в срок, а отказ ответчика от возврата аванса противоречит Соглашению о намерениях.

Однако даже если считать, что действия и заверения ответчика не могут быть квалифицированы в качестве его волеизъявления быть связанным соглашением о продлении срока для заявления требования о возврате аванса, то, тем не менее, эти же действия и заверения свидетельствуют о выраженном ответчиком намерении не использовать свое право ссылаться на пропуск истцом срока для заявления требования о возврате аванса.

Стороны провели встречу и обсудили значительное снижение покупной цены акций ЗАО "Y". Ответчик высказал готовность обсуждать снижение цены Сделки и не возражал против предоставления гарантий и поручительств бенефициаров по ключевым рискам ЗАО "Y", как это предусмотрено Соглашением о намерениях.

Из этого и последующего поведения ответчика явно следовал его отказ от применения последствий истечения срока для истребования аванса, т.е. от присвоения аванса.

Ответчик также заверил истца в своей готовности заключить дополнительные соглашения к Соглашению о намерениях и Соглашению об авансе, и, хотя сам ответчик отказался от их заключения, тем не менее, он, как полагает истец, фактически руководствовался условиями этих дополнительных соглашений о продлении сроков заключения Сделки.

После проведения Due Diligence в отношении ЗАО "Y" истец обнаружил существенные риски в приобретаемом активе, которые должны были быть закрыты с помощью гарантий и поручительств бенефициаров ответчика; однако при согласовании конкретных условий Сделки ответчик отказался исполнить свои обязательства по предоставлению гарантий и поручительств по ключевому риску, связанному с неподконтрольностью ЗАО "Y" ряда организаций ("партнеров", "агентов"), обладающих значительной сетевой инфраструктурой, используемой ЗАО "Y".

Отсутствие удовлетворительных способов управления данным риском создавало для Покупателя недопустимую неопределенность в отношении принадлежности основных активов ЗАО "Y" и, таким образом, делала непредсказуемой операционную деятельность компании после ее передачи под контроль истца.

Истец указывал, что он имел возможность потребовать возврата аванса до установленной даты, однако по просьбе ответчика согласился на замену предмета Сделки, что неминуемо влекло продление срока заключения Сделки, а в результате истец оказался в ситуации, когда ответчик, недобросовестно отказавшись предоставить разумные и обоснованные гарантии, ссылается на истечение срока для истребования аванса.

Истец отмечал, что попытка ответчика присвоить аванс со ссылкой на пропуск истцом срока для истребования аванса противоречит его предыдущим заверениям и поведению, из которых следует его отказ от использования указанного права. Истец полагал, что отказ ответчика вернуть аванс со ссылкой на пропуск срока для его истребования должен быть признан недопустимым на основании п. 6 ст. 450.1 и п. 2 ст. 10 ГК РФ.

XII. В ходе слушания дела были представлены обе стороны спора. Представитель истца поддержал заявленный иск в полном объеме.

Представитель ответчика возражал в отношении компетенции третейского суда по рассмотрению спора по мотивам, ранее изложенным в состязательных документах.

Коллегия арбитров констатировала наличие у нее компетенции по разрешению возникшего спора. Представитель ответчика просил коллегию арбитров отложить слушание по делу для подготовки правовой позиции по существу спора.

В связи с заявленным представителем ответчика ходатайством об отложении слушания по делу для предоставления дополнительных пояснений, руководствуясь § 35 Регламента, третейский суд отложил слушание по делу и предоставил ответчику время для подготовки пояснений по существу спора.

ХШ. В Секретариат МКАС от ответчика поступило уведомление, в котором он настаивал на ранее заявленных возражениях в отношении компетенции третейского суда, не согласен с мнением МКАС относительно наличия у МКАС компетенции на рассмотрение спора и сообщал, что в этой связи он не считает возможным присутствовать на втором заседании по рассмотрению спора, а также предоставить иные пояснения в отношении заявленного иска.

XIV. В ходе второго слушания дела был представлен истец. Ответчик, надлежаще уведомленный о времени и месте рассмотрения спора, своего представителя для участия в слушании по делу не направил.

Представитель истца в соответствии с п. 6 § 16 Регламента МКАС считал, что ответчик надлежащим образом был извещен о дате, времени и месте рассмотрения спора, и просил коллегию арбитров рассмотреть дело в данном заседании.

Коллегия арбитров в соответствии со ст. 3 Закона о МКА, п. 3, 6 § 16, п. 2. § 32 Регламента МКАС констатировала возможность рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика.

Представители истца поддержали заявленный иск в полном объеме, повторив ранее сделанные в его процессуальных бумагах правовые доводы.

Выслушав приведённые представителями истца доводы, председатель коллегии арбитров на основании § 37, п. 1 § 38 Регламента МКАС, объявил устное слушание дела законченным и сообщил представителям истца, что третейский суд приступает к вынесению окончательного арбитражного решения.

XV. В Секретариат МКАС от истца поступило Заявление о возмещении расходов, в котором истец просил возложить на ответчика понесенные им издержки, связанные с ведением дела в МКАС, в размере ... руб. (включая расходы по уплате сборов, расходы на оплату услуг юридического представителя и расходы представителя в связи с оказанием юридических услуг).

Мотивы решения

Рассмотрев материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, третейский суд установил следующее.

1. При рассмотрении вопроса о применимом процессуальном законе третейский суд полагает необходимым отметить следующее.

Коллегия арбитров констатирует, что поскольку настоящее арбитражное разбирательство происходит на территории Российской Федерации, то при определении компетенции МКАС рассматривать настоящий спор, а также процедурных вопросов применяется Закон о МКА в редакции Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ с приложенным к нему в качестве неотъемлемой составной части Положением о МКАС.

Принимая во внимание то, что иск был подан в Секретариат МКАС до 27 января 2017 г. (даты депонирования новых Правил арбитража международных коммерческих споров, которые применяются к делам, начатым после указанной даты), коллегия арбитров находит подлежащим применению при разрешении данного спора Регламент МКАС, утв. приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 (с изм. и доп. от 23 июня 2010 г. и 8 ноября 2013 г.).

2. При рассмотрении вопроса о своей компетенции по разрешению данного спора третейский суд констатирует следующее.

При определении компетенции третейского суда рассматривать настоящий спор коллегия арбитров установила, что в Соглашении о намерениях стороны спора оговорили, что "какой-либо спор, возникающий из настоящего Соглашения или в связи с ним, включая какой-либо спор о его существовании, действительности или прекращении, который стороны не разрешат путем переговоров, должен быть рассмотрен и передан для окончательного разрешения в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС)".

Коллегия арбитров также установила, что одновременно с подписанием Соглашения о намерениях сторонами спора было заключено Соглашение об авансе, согласно которому "каждая Сторона безоговорочно соглашается, что исключительно в интересах Покупателя, в соответствии с нижеизложенным, суды Англии и Уэльса имеют исключительную юрисдикцию в отношении любых споров или претензий, возникающих в результате или в связи с настоящим Соглашением, его предметом или его подготовкой (включая внедоговорные споры или претензии)".

Доводы Ответчика о самостоятельности и независимости заключенных спорящими сторонами Соглашения о намерениях, Соглашения об уплате аванса и обязательности для сторон только последнего Соглашения, включая его условие о разбирательстве споров в судах Англии и Уэльса, не подтверждаются материалами дела.

В Соглашении о намерениях указывается, что оно не является юридически обязательным за исключением отдельных пунктов, а условие этого Соглашения о разрешении споров в МКАС в силу принципа независимости (автономности) арбитражной оговорки также обязательно для спорящих сторон и оно изменено сторонами не было.

В Соглашении об авансе и в Соглашения о намерениях стороны спора оговорили, что Соглашение об авансе заключено в развитие положений Соглашения о намерениях.

В Соглашении об авансе установлено, что исчерпывающее регулирование отношений сторон по поводу аванса содержится в Соглашении об авансе и в Соглашении о намерениях.

Таким образом, как следует из материалов дела, Соглашением об авансе и Соглашением о намерениях был урегулирован единый комплекс отношений сторон по подготовке к проведению основной сделки: приобретению истцом акций российского ЗАО "Y".

При этом оба соглашения содержат регулирование по вопросу выплаты истом аванса в размере ... руб. в счет оплаты цены будущего договора купли-продажи акций, а также условий его возврата.

Исходя из изложенного выше коллегия арбитров констатирует, что сторонами спора были согласованы две оговорки о выборе органа, компетентного рассматривать возникающие между сторонами споры и устанавливающие альтернативную компетенцию МКАС и судов Англии и Уэльса "for the sole benefit of the Buyer", т.е. исключительно в интересах, а следовательно, и по выбору истца.

Таким образом, истец был вправе обратиться за разрешением возникшего спора в МКАС, учитывая согласование сторонами указанного форума для разрешения споров в составе альтернативной оговорки о выборе компетентного юрисдикционного органа, содержащейся Соглашении о намерениях и Соглашении об авансе.

Согласно п. 3 ст. 1 Закона о МКА, п. 1 § 2 Регламента в МКАС могут по соглашению сторон передаваться споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, в том числе споры с участием физических лиц, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей, либо если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей, а также споры в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей.

Поскольку спор возник в связи с исполнением сторонами международного договора о намерениях и его стороны находятся в разных государствах (коммерческое предприятие истца находится на территории России, а коммерческое предприятие ответчика - на территории Республики Кипр), он подпадает под категории споров, которые в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о МКА и п. 1 § 2 Регламента МКАС могут быть рассмотрены третейским судом.

Коллегия арбитров сформирована в соответствии с Регламентом МКАС. Каких-либо замечаний по порядку формирования коллегии арбитров и ее персональному составу сторонами сделано не было.

Исходя из изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 1, ст. 7 и п. 1 ст. 16 Закона о МКА, а также п. 1, 2 и 4 § 2 Регламента МКАС, коллегия арбитров пришла к выводу о наличии у нее компетенции рассматривать данный спор.

3. В связи с неявкой представителя ответчика на устное слушание дела коллегия арбитров констатирует, что ответчик был надлежащим образом извещен о времени и месте слушания дела постановлением МКАС, полученным представителем ответчика лично.

Полученное Секретариатом МКАС уведомление ответчика, в котором он сообщил, что не согласен с мнением МКАС относительно наличия у МКАС компетенции на рассмотрение спора и сообщил, что в этой связи он не считает возможным присутствовать на заседании по рассмотрению спора, подтверждает факт информированности ответчика о дате, времени и месте слушания дела.

В соответствии с абз. 4 ст. 25 Закона о МКА и п. 4 § 32 Регламента неявка стороны, надлежащим образом извещенной о дате, времени и месте слушания дела, не препятствует разбирательству дела и вынесению решения, если только неявившаяся сторона не заявила заблаговременно в письменной форме ходатайство об отложении слушания дела по уважительной причине.

Поскольку ответчик был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте слушания дела, и от него не поступило ходатайств об отложении слушания дела по уважительной причине, коллегия арбитров, сочтя представленные ранее материалы достаточными для рассмотрения дела и вынесения решения и приняв во внимание ходатайство истца о рассмотрении спора в отсутствие представителя ответчика, руководствуясь ст. 3, 25 Закона о МКА, п. 1, 3 и 6 § 16, п. 2 и 4 § 32 Регламента, сочла возможным рассматривать дело в отсутствие представителей ответчика.

4. По вопросу о применимом материальном праве третейский суд установил следующее.

В соответствии со ст. 28 Закона о МКА и п. 1 § 26 Регламента МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

В Соглашении о намерениях стороны установили: "настоящее Соглашение регулируется и толкуется в соответствии с законодательством Российской Федерации".

В Соглашении об авансе стороны указали, что выбрали в качестве применимого к указанному Соглашению право Англии и Уэльса.

При таких обстоятельствах коллегия арбитров не может признать, что сторонами определённо осуществлен выбор права, применимого при разрешении спора.

В соответствии с п. 2 ст. 28 Закона о МКА при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

В соответствии с п. 1 ст. 1211 ГК РФ если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Учитывая характер взаимных обязательств сторон в рамках Соглашения о намерениях и Соглашения об авансе, направленных, в первую очередь, на осуществление истцом сбора информации и проверки деятельности ЗАО "Y", оплату истом спорного аванса в обеспечение будущей сделки, а также на подготовку к проведению переговоров по согласованию условий будущей сделки, третейский суд считает, что стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания Соглашения об авансе и Соглашения о намерениях, является истец.

Коллегия арбитров также учитывает, что предметом планируемой Сделки являлись акции российской компании ЗАО "Y", а в ходе арбитражного разбирательства обе спорящие стороны ссылались на нормы российского права и ГК РФ (исковые требования истца, пояснения ответчика).

Таким образом, руководствуясь п. 1 ст. 1211 ГК РФ и материалами дела, коллегия арбитров считает, что при разрешении настоящего спора подлежат применению нормы российского гражданского законодательства, в частности, ГК РФ.

5. Обратившись к вопросу о распределении бремени доказывания и оценки доказательств, коллегия арбитров констатирует, что согласно п. 1 § 31 Регламента МКАС каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений.

С учетом соответствующих прав и обязанностей сторон по Соглашению о намерениях и Соглашению об авансе и характера заявленных в настоящем разбирательстве исковых требований коллегия арбитров установила, что на истце лежит бремя доказывания факта осуществления авансового платежа и наличие созревшего обязательства ответчика по его возврату.

Ответчик в случае несогласия с исковыми требованиями должен доказать факт полного и своевременного исполнения своих обязательств, либо отсутствие таковых обязательств, либо иные обстоятельства, освобождающие его от исполнения обязательства.

Ответчик отзыва на исковое заявление со своими возражениями по существу спора против иска в коллегию арбитров не представил. В этой связи коллегия арбитров отмечает, что МКАС исходит из состязательного характера арбитражного разбирательства. Стороны несут риск отсутствия или неполноты доказывания тех фактов и обстоятельств, на которые они ссылаются. МКАС не вправе подменять собой стороны в получении доказательств, прибегать к снятию бремени доказывания со стороны и принимать на себя функции по сбору доказательств.

Если без указания уважительной причины любая сторона не представляет документальных доказательств, третейский суд может продолжить разбирательство и вынести решение на основе имеющихся у него доказательств (абз. 4 ст. 25 Закона о МКА, п. 5 § 31 Регламента МКАС), не рассматривая при этом такое непредставление само по себе как признание утверждений истца.

Ответчик не уведомлял коллегию арбитров о наличии уважительных причин непредставления в установленные сроки возражений по иску и документальных доказательств в подтверждение таких возражений. Соответственно, коллегия арбитров при принятии настоящего решения исходит из имеющихся в материалах дела и своевременно представленных сторонами доказательств.

Согласно п. 2 ст. 19 Закона о МКА полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия определять допустимость, относимость, существенность и значимость любого доказательства. В соответствии с п. 4 § 31 Регламента МКАС оценка доказательств осуществляется арбитрами по их внутреннему убеждению.

6. Рассмотрев требование истца о взыскании суммы аванса в размере ... руб., коллегия арбитров полагает необходимым отметить следующее.

Согласно Соглашению об авансе истец принял на себя обязательство в установленный срок с даты подписания указанного Соглашения выплатить ответчику сумму ... руб. в качестве авансового платежа, являющегося частью покупной цены, уплачиваемой по договору купли-продажи в отношении доли участия в ЗАО "Y".

Сторонами спора не ставится под сомнение тот факт, что истцом был уплачен в адрес ответчика аванс в указанном ранее размере.

В Соглашении о намерениях стороны согласились, что упомянутый выше аванс подлежит возврату в случае, если истец откажется от заключения Сделки в связи с неудовлетворительными результатами проверки с предоставлением ответчику мотивированного обоснования в установленный срок с момента окончания проверки, но в любом случае не позднее установленной даты при условии, что документы для проверки были предоставлены в срок, установленный Соглашением о намерениях.

Аналогичное регулирование содержится в Соглашении об авансе.

Как утверждал истец и не оспаривал ответчик, истец отказался от заключения Сделки в связи с неудовлетворительными результатами проверки ЗАО "Y", а впоследствии - и в связи с неудовлетворительными результатами проверки компании ответчика. Истец потребовал возврата аванса.

Доказательствами того, что упомянутый в Соглашении о намерениях и Соглашении об авансе срок для отказа от заключения Сделки в связи с неудовлетворительными результатами проверки является пресекательным и стороны согласились, что за его пределами истец утрачивает право на возврат аванса, коллегия арбитров не располагает.

Несоблюдение истцом сроков уведомления и представления документов, относящихся к возврату выданного аванса, даже если это имело место, не может служить достаточным основанием для удержания ответчиком полученного им аванса и приобретения на него права, т.к. это было бы явно несправедливо. Вопрос должен решаться, исходя из назначения аванса.

Учитывая, что в Соглашении об авансе стороны оговорили, что авансовый платеж является предварительной частичной оплатой покупной цены, уплачиваемой истцом ответчику по договору купли-продажи в отношении доли участия в ЗАО "Y", а также то, что истцом был заявлен отказ от заключения Сделки в связи с неудовлетворительными результатами проверки, который не был поставлен под сомнение ответчиком, не состоялась и намечавшаяся спорящими сторонами сделка купли-продажи. Соответственно, коллегия арбитров констатирует, что на момент рассмотрения спора основания для удержания ответчиком уплаченного аванса отсутствуют.

Доказательствами возврата суммы аванса ответчиком в адрес истца третейский суд не располагает.

При таких обстоятельствах, коллегия арбитров, руководствуясь ст. 421 ГК РФ, Соглашением об авансе и Соглашением о намерениях, принимая во внимание отсутствие возражений ответчика в отношении существа спора, констатирует, что исковые требования о взыскании суммы уплаченного истцом ответчику авансового платежа в размере ... руб. подлежит удовлетворению в полном объеме.

7. Обратившись к рассмотрению вопроса о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере ... руб., а также процентов, рассчитанных со дня подписания искового заявления и до дня полного исполнения требования о возврате аванса, третейский суд констатирует следующее.

В соответствии с Соглашением о намерениях аванс должен быть возращен истцу в установленный срок с даты получения соответствующего требования.

В соглашении об авансе стороны оговорили, что продавец обязуется вернуть авансовый платеж покупателю в полном объеме в установленный срок со дня письменного запроса на данные действия со стороны покупателя.

Истец заявил отказ от заключения Сделки в связи с неудовлетворительными результатами проверки и потребовал возврата аванса. Следовательно, срок исполнения обязательства ответчика по возврату аванса наступил не позднее установленной даты.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истцом произведён расчет суммы процентов за пользование авансовым платежом в размере ... руб. за период до подачи искового заявления в размере ... руб.

Коллегия арбитров констатировала, что указанный расчет проверен третейским судом и является арифметически верным.

Ответчик возражений против расчета суммы процентов или периода их начисления третейскому суду не представил.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст. 395 ГК РФ, положениями Соглашения о намерениях, учитывая отсутствие возражений ответчика, третейский суд полагает, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период до подачи искового заявления в размере ... руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных по ключевой ставке Банка России, за период со дня подачи искового заявления до дня полного исполнения требования о возврате аванса, является правомерным и подлежит удовлетворению в полном объёме.

8. В отношении заявленного истцом требования о компенсации ему издержек в связи с арбитражным разбирательством по делу в размере ... руб. (включая расходы на оплату услуг юридического представителя и расходы представителя в связи с оказанием юридических услуг), коллегия арбитров пришла к следующим выводам.

Представитель истца в подтверждение несения своих расходов представил третейскому суду копии договора оказания услуг, приемочных и платёжных документов, а также копии писем иных юридических компаний, подтверждающие понесенные истцом расходы на оплату услуг юридического представителя, а также их разумность.

Истом, кроме того, были представлены акт, счет и платежные документы, подтверждающие уплату истцом в адрес представителя суммы ... руб. в качестве покрытия расходов представителя в связи с оказанием юридических услуг.

В соответствии с § 9 Положения об арбитражных сборах и расходах сторона, в пользу которой состоялось решение, вправе потребовать возложить на другую сторону в разумных пределах понесенные ею расходы, связанные с ведением дела и арбитражным разбирательством, включая расходы на юридических представителей.

Коллегия арбитров находит, что указанные выше расходы, с учетом продолжительности проведенных судебных заседаний и непредставления Ответчиком возражений по существу требований Истца, являются чрезмерными и полагает обоснованным взыскание с ответчика издержек, понесенных Истцом в связи с настоящим арбитражным разбирательством, в половинном размере - ... руб.

9. В связи с предъявлением иска по настоящему делу в соответствии с Положением об арбитражных сборах и расходах (Приложение к Регламенту МКАС при ТПП РФ) истцом уплачен арбитражный сбор (с учетом регистрационного сбора) в размере ... руб.

Согласно § 6 Положения об арбитражных сборах и расходах, если стороны не договорились об ином, на сторону, против которой состоялось решение, относятся расходы по арбитражному сбору. Сведениями о наличии договоренности сторон об ином распределении между ними расходов по уплате арбитражного сбора состав арбитража не располагает.

Коллегия арбитров констатирует, что поскольку третейский суд удовлетворил заявленный иск в полном объеме, т.е. решение состоялось против ответчика, на него относятся расходы по уплате арбитражного сбора в полном объеме в сумме ... руб.