Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ПАО "Вымпелком" (далее - Заявитель) на действия Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, ЗАО "Электронные торговые системы" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта оказание услуг по предоставлению доступа в Интернет для Министерства Российской Федерации по развитию Дальнего Востока (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0122100013518000018) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:
В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:
1. Заказчиком в один объект закупки неправомерно объединено выполнение работ по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет и оказание услуг по защите от DDoS-атак;
2. В документации об Аукционе ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки, поскольку товарные знаки программно-аппаратных комплексов, предназначенных для защиты от DDoS-атак, а также операционной системы и установленного программного обеспечения тестового стенда не сопровождаются словами "или эквивалент";
3. В документации об Аукционе неправомерно не установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236);
4. В документации об Аукционе неправомерно установлено требование об использовании программного обеспечения и программно-аппаратных комплексов исключительно российского происхождения в рамках исполнения государственного контракта;
5. В документации об Аукционе содержатся противоречивые сведения о возможности использования программного обеспечения и программно-аппаратных комплексов иностранного происхождения;
6. В документации об Аукционе неправомерно не установлена возможность обеспечения заявки на участие в Аукциона посредством предоставления банковской гарантии;
7. Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование о необходимости обеспечения заявки на участие в Аукционе;
8. Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование о наличии у исполнителя тестового сервера с необходимым для проведения тестирования программным обеспечением;
9. В проекте государственного контракта документации об Аукционе ненадлежащим образом установлен порядок оплаты оказанных услуг;
10. Размещенные в ЕИС разъяснения положений документации об Аукционе не содержат предмета запроса участника закупки.
Представители Заказчика не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
В ходе рассмотрения жалобы Заявителя на действия Заказчика 05.10.2018 Комиссией в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы в заседании Комиссии объявлен перерыв в соответствии с пунктом 3.32 Административного регламента, заседание продолжилось 08.10.2018.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС - 26.09.2018;
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;
3) начальная (максимальная) цена контракта - 420 000 рублей;
4) на участие в Аукционе подана 1 заявка от участников закупки;
5) в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся.
1. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком в один объект закупки неправомерно объединено выполнение работ по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет и оказание услуг по защите от DDoS-атак.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми Заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым Заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным Заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Согласно извещению о проведении Аукциона в отношении объекта закупки установлен код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 61.10.43.000 "Услуги по широкополосному доступу к информационно-телекоммуникационной сети Интернет по проводным сетям", при этом, в соответствии с документацией об Аукционе в рамках исполнения государственного контракта необходимо оказать услуги, в том числе, по защите от DDoS-атак.
Пунктом 15 информационной карты документации об Аукционе установлено, что "Исполнитель обязуется иметь на время всего срока действия настоящего Контракта следующие действующие лицензии:
Выданные в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий":
- лицензия Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций "Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации";
- лицензия Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций "Услуги связи по предоставлению каналов связи";
- лицензия Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций "Телематические услуги связи".
При этом, согласно пунктам 2, 5 технического задания документации об Аукционе "По запросу Заказчика Исполнитель обязан предоставить услугу защиты от атак типа DDoS. К защите от DDoS-атак предъявляются следующие требования: Возможность самостоятельных действий клиента по защите от Ddos через личный кабинет".
Вместе с тем, Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" не установлено требование о необходимости получения лицензии для оказания услуг по защите от DDoS-атак.
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком в один объект закупки неправомерно объединено выполнение лицензируемого вида деятельности, а именно предоставление доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет, и оказание услуг по защите от DDoS-атак, для оказания которой предоставление лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на осуществление вышеуказанных видов деятельности не требуется.
Кроме того, представители Заказчика на заседании Комиссии не представили доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что предоставление услуг защиты от DDoS-атак функционально связано с выполнением работ по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Таким образом, действия Заказчика, неправомерно объединившего в один объект закупки функционально невзаимосвязанных работ по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет и оказание услуг по защите от DDoS-атак, а также учитывая, что для оказания услуг по защите от DDoS-атак наличие у участника закупки лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на вышеуказанные виды деятельности не требуется, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
2. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки, поскольку товарные знаки программно-аппаратных комплексов, предназначенных для защиты от DDoS-атак, а также операционной системы и установленного программного обеспечения тестового стенда не сопровождаются словами "или эквивалент".
Пунктом 3 технического задания документации об Аукционе и пунктом 3 приложения N 1 к техническому заданию документации об Аукционе установлено следующее: "К защите от DDoS-атак предъявляются следующие требования: Возможно подключение с использованием одной из двух платформ Периметр v4 (отечественного производства) или Arbor Networks. Тестовый стенд - стационарный или мобильный персональный компьютер (далее - ПК), используемый и организуемый Исполнителем во время проведения тестирования каналов передачи данных, под управлением операционной системы (далее - ОС) семейства Microsoft Windows. Обязательно наличие установленных на нем программ ping, iperf".
На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что использование платформ Периметр v4 (отечественного производства) или Arbor Networks необходимо для оказания услуг защиты от DDoS-атак.
Вместе с тем, представители Заказчика на заседании Комиссии не представители доказательств, однозначно свидетельствующих о необходимости использования для оказания услуг защиты от DDoS-атак исключительно платформ Периметр v4 (отечественного производства) или Arbor Networks, а также необходимости наличия у тестового стенда операционной системы семейства Microsoft Windows, а также установленных на нем программ ping, iperf для проверки качественных характеристик услуг доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащим образом в документации об Аукционе описание объекта закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
3. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе неправомерно не установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии с Постановлением N 1236.
В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.
Пунктом 2 Постановления N 1236 устанавливается запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:
а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным Заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
При этом, Постановлением 1236 определен порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Порядок определяет правила подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также требования к содержанию такого обоснования. Обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.
В соответствии с документацией об Аукционе "По запросу Заказчика Исполнитель обязан предоставить услугу защиты от атак типа DDoS. При этом комплекс технических средств защиты от DDoS-атак Исполнителя должен быть разработан в Российской Федерации и находиться на технической поддержке у производителя из Российской Федерации. К защите от DDoS-атак предъявляются следующие требования: Возможно подключение с использованием одной из двух платформ Периметр v4 (отечественного производства) или Arbor Networks. Возможность самостоятельных действий клиента по защите от Ddos через личный кабинет", в связи с чем, Комиссия приходит к выводу, что в рамках исполнения контракта используются программы для электронных вычислительных машин и баз данных по каналам связи.
Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что извещение и документация об Аукционе не содержат запрет, предусмотренный Постановлением N 1236, при этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением N 1236 Заказчиком в ЕИС не размещено.
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного нарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
4. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе неправомерно установлено требование об использовании программного обеспечения и программно-аппаратных комплексов исключительно российского происхождения в рамках исполнения государственного контракта.
В соответствии с документацией об Аукционе в рамках исполнения контракта используются программы для электронных вычислительных машин и баз данных по каналам связи, в частности, согласно части 2 технического задания документации об Аукционе "По запросу Заказчика Исполнитель обязан предоставить услугу защиты от атак типа DDoS. При этом комплекс технических средств защиты от DDoS-атак Исполнителя должен быть разработан в Российской Федерации и находиться на технической поддержке у производителя из Российской Федерации".
При этом, подпунктами "а", "б" пункта 2 Постановления N 1236 установлен перечень случаев, согласно которому запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд не распространяется.
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что требование технического задания документации об Аукционе, согласно которому комплекс технических средств защиты от DDoS-атак должен быть разработан в Российской Федерации и находится на технической поддержке у производителя из Российской Федерации, не противоречит требованиям Постановления N 1236 и Закона о контрактной системе.
Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии не представил доказательства, подтверждающие обоснованность довода, в связи с чем указанный довод не нашел своего подтверждения.
5. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе содержатся противоречивые сведения о возможности использования программного обеспечения и программно-аппаратных комплексов иностранного происхождения, поскольку комплекс технических средств защиты от DDoS-атак должен быть разработан в Российской Федерации, при этом, для оказания данных услуг возможно использовать платформу Arbor Networks.
В соответствии с пунктом 2 технического задания документации об Аукционе "По запросу Заказчика Исполнитель обязан предоставить услугу защиты от атак типа DDoS. При этом комплекс технических средств защиты от DDoS-атак Исполнителя должен быть разработан в Российской Федерации и находиться на технической поддержке у производителя из Российской Федерации".
При этом, согласно пункту 5 технического задания документации об Аукционе, для оказания услуг по защите от DDoS-атак возможно подключение с использованием платформы Arbor Networks, страной происхождения которой, согласно пояснениям Заявителя, является Соединенные Штаты Америки.
Вместе с тем, представители Заказчика на заседании Комиссии не представители доказательств, подтверждающих отсутствие противоречия в документации об Аукционе в отношении возможности использования программного обеспечения и программно-аппаратных комплексов иностранного происхождения.
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего противоречивые сведения в отношении возможности использования программного обеспечения и программно-аппаратных комплексов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза) нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
6. Согласно доводу жалобы Заявителя, в документации об Аукционе неправомерно не установлена возможность обеспечения заявки на участие в Аукционе посредством предоставления банковской гарантии.
В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе).
Согласно части 1 статьи 44 Закона о контрактной системе Заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и Аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.
Согласно части 2 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в конкурсе или Аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.
В соответствии с частью 52 статьи 112 Закона о контрактной системе по 30 июня 2019 года включительно обеспечение заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.
Согласно информационной карте документации об Аукционе "Размер обеспечения заявки на участие в электронном аукционе: 1% от начальной (максимальной) цены Контракта, что составляет 4 200 (Четыре тысячи двести) рублей 00 копеек. Порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в электронном аукционе: Участник электронного аукциона вносит денежные средства на специальные счета, открытые им в банках, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации (далее - специальный счет). Требования к указанным банкам устанавливаются Правительством Российской Федерации".
На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего требование о форме обеспечения заявки на участие в Аукционе путем внесения денежных средств, не противоречат требованиям Закона о контрактной системе.
При этом, представитель Заявителя на заседании Комиссии не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, в связи с чем указанный довод не нашел своего подтверждения.
Вместе с тем, согласно части 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации утверждает перечень операторов электронных площадок, которые соответствуют требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 2 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, а также перечень операторов специализированных электронных площадок, которые соответствуют требованиям, установленным пунктам 1 и 3 части 2 статьи 24.1 Закона о контрактной системе.
В соответствии с пунктом 9 единых требований к Операторам электронных площадок, операторам специализированных электронных площадок, электронным площадкам, специализированным электронным площадкам и функционированию электронных площадок, специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.06.2018 N 656 (далее - Постановление N 656), датой начала функционирования электронной площадки, является дата заключения соглашения о функционировании электронной площадки подписываемого Министерством финансов Российской Федерации и ФАС России.
В соответствии с частью 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе до даты начала функционирования Операторов электронных площадок, определенных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронных процедур осуществляются на ранее прошедших отбор электронных площадках.
При этом, Операторами электронных площадок заключены соглашения о взаимодействии с каждым из уполномоченных банков, в связи с чем электронные процедуры, извещения об осуществлении которых размещ
