Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 ноября 2018 г. N С01-935/2018 по делу N А35-5996/2017 Суд отменил вынесенные ранее судебные решения и направил дело о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о признании общества нарушившим положения законодательства о защите конкуренции на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку суды первой и апелляционной инстанций пришли к необоснованному выводу о необходимости доказывания обществом обстоятельств, связанных с фактическим перераспределением спроса, несением убытков в виде упущенной выгоды, снижением количества проданного товара, вследствие действий истца по реализации товаров

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 ноября 2018 г. N С01-935/2018 по делу N А35-5996/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 ноября 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Булгакова Д.А., Мындря Д.И.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ул. Марата, д. 9, г. Курск, 30500, ОГРН 1024600964123) и общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (Колокольников пер., д. 11, Москва, 107045, ОГРН 5089848038136) на решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу N А35-5996/2017 (судья Суходольская Н.Е.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 по тому же делу (судьи Протасов А.И., Донцов П.В., Семенюта Е.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" (ул. Магистральная, д. 2В, оф. 1А, г. Курск, 305025, ОГРН 1074632020341) о признании недействительными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" нарушившим положения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" и индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич (г. Курск, ОГРНИП 314463216900032).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" - Залогин Н.Н. (по доверенности от 06.09.2018);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области - Лихушина Е.А. (по доверенности от 15.01.2018 N 65);

от общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" - Сковпень А.А. и Фетисова А.С. (по доверенности от 25.07.2018 N 323-18/S/NE).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" (далее - общество "Импорттрейд") обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" нарушившим положения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В порядке, предусмотренном статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (далее - общество "Хенкель Рус") и индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич (далее - предприниматель).

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 решение и предписание антимонопольного органа от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании общества "Импорттрейд" нарушившим положения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции признаны недействительными.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 оставлено без изменения.

В кассационных жалобах, поступивших в Суд по интеллектуальным правам, общество "Хенкель Рус" и УФАС, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просят решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Общество "Хенкель Рус" в кассационной жалобе указывает на то, что обществом "Импорттрейд" пропущен срок на оспаривание решения и предписания административного органа, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не доказана уважительность причины пропуска этого срока, поскольку, как полагает общество "Хенкель Рус", заявитель имел реальную возможность самостоятельно получить копии оспариваемых решения и предписания административного органа и обратиться с соответствующим заявлением до истечения срока независимо от недобросовестных действий представителя заявителя.

При этом общество "Хенкель Рус" отмечает, что доверенность, выданная обществом "Импорттрейд" на имя Рабиевского С.И., не содержала полномочий по представлению интересов данного общества в арбитражном суде, что, по его мнению, исключает обоснованность довода общества "Импорттрейд" о том, что оно было уверено в подготовке и подаче заявления об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа в установленный срок.

Общество "Хенкель Рус" считает, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к необоснованному выводу о том, что при принятии оспариваемых решения и предписания антимонопольный орган основывался на недопустимых доказательствах, представленных обществом "Хенкель Рус", одновременно приняв и не дав критической оценки доказательствам, представленным обществом "Импорттрейд".

Как полагает общество "Хенкель Рус", судами не исследовались обстоятельства переработки обществом "Импорттрейд" дизайна этикеток, исключительные авторские права на которые принадлежат обществу "Хенкель Рус"; не дана полная и всесторонняя оценка доказательствам, представленным обществом "Хенкель Рус" в подтверждение факта переработки дизайна этикеток; не указаны мотивы непринятия судами тех или иных доказательств.

Общество "Хенкель Рус" обращает внимание на то, что в обжалуемых решении и постановлении отсутствует указание на какие-либо конкретные критерии, которыми руководствовались суды первой и апелляционной инстанций при оценке наличия или отсутствия факта имитации обществом "Импорттрейд" дизайна этикеток упаковок.

УФАС в своей кассационной жалобе также полагает, что судами первой и апелляционной инстанций при принятии обжалуемых судебных актов не обеспечена полнота исследования всех существенных фактических обстоятельств и не дана надлежащая правовая оценка доказательствам, представленным в материалы дела.

В частности, антимонопольный орган отмечает, что судами не дана оценка его выводам относительно нарушения обществом "Импорттрейд" статьи 14.5 Закона о защите конкуренции, так как суды ограничились только выводами относительно нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, при этом отменив решение УФАС полностью.

Антимонопольный орган указывает на то, что факт переработки дизайна упаковок товаров общества "Хенкель Рус" подтверждается имеющимся в материалах дела заключением по результатам комплексного автороведческого, искусствоведческого исследования от 11.07.2016 N 661/16 (далее - заключение от 11.07.2016 N 661/16), которое не получило какой-либо оценки в обжалуемых судебных актах.

По мнению УФАС, представленной в материалы дела совокупностью доказательств подтверждается обоснованность вывода антимонопольного органа о том, что действия общества "Импорттрейд" направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, что указывает на наличие в таких действиях состава недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган считает, что имеющийся в материалах дела аналитический отчет "Характер сравнительного восприятия среди потребителей дизайна упаковки жидких гвоздей "Момент", дизайна упаковки герметика силиконового "Момент" и дизайна упаковки жидких гвоздей "Megasil", дизайна упаковки герметика силиконового "Megasil", подготовленный Московским государственным университетом имени М.В. Ломоносова (далее - аналитический отчет МГУ), составленный в соответствии с методикой проведения социологических исследований, подтверждает факт сходства упаковок, использованных обществами "Хенкель Рус" и "Импоттрейд", а также их смешение в сознании потребителей.

При этом, как отмечает антимонопольный орган, сравниваемые дизайны этикеток товаров имеют ряд схожих признаков (исполнение словесных элементов, цветовое решение, размещение элементов и др.), тогда как суды первой и апелляционной инстанций не дали полной и всесторонней оценки данным этикеткам, не установили наличие либо отсутствие факта смешения их в сознании потребителей.

УФАС ссылается на то, что материалами дела подтверждается факт наличия у общества "Хенкель Рус" исключительных авторских прав на дизайн этикеток клея "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", а также факт незаконного ввоза обществом "Импорттрейд" на территорию Российской Федерации товаров (клей и герметик "Megasil"), содержащих переработанный дизайн этикетки клея "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", что, с точки зрения антимонопольного органа, указывает на наличие угрозы смешения данных этикеток в сознании потребителя.

Антимонопольный орган полагает, что суды первой и апелляционной инстанций не обосновали свой вывод об отсутствии возможности смешения в гражданском обороте товаров - клея "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", реализуемого обществом "Хенкель Рус", и клея и герметика "Megasil", ввезенных обществом "Импоттрейд".

По утверждению УФАС, суды ошибочно не приняли во внимание выводы, изложенные в решении Ленинского районного суда города Курска от 22.08.2017 и решении Курского областного суда от 17.10.2017, которыми установлены фактические обстоятельства (наличие конкурентных отношений между обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд"; наличие исключительных авторских прав у общества "Хенкель Рус" в отношении дизайна упаковок клея "Момент Монтаж" и герметика "Момент Гермент"; угроза смешения в сознании потребителей упаковок, использованных обществами "Импорттрейд" и "Хенкель Рус"; введение обществом "Импорттрейд" в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров в упаковках, способных вызывать смешение с товарами конкурента - общества "Хенкель Рус").

Антимонопольный орган, также как и общество "Хенкель Рус", указывает на безосновательное восстановление судом первой инстанции срока на оспаривание решения и предписания антимонопольного органа, поскольку оспариваемые решения и предписания были получены обществом "Импорттрейд" 07.02.2017 по адресу его местонахождения, что подтверждается имеющимися в материалах дела почтовыми отправлениями, отчетом об отслеживании почтовых отправлений, письмом общества "Импорттрейд" об исполнении предписания, подписанного лично генеральным директором этого лица.

При этом УФАС считает, что обществом "Импорттрейд" не приведено уважительных причин, обусловивших пропуск срока на подачу заявления об оспаривании решения и предписания административного органа.

Общество "Импорттрейд" в отзыве не согласилось с доводами, изложенными в кассационных жалобах общества "Хенкель Рус" и УФАС, полагая, что обжалуемые судебные акты являются законными, а выводы, изложенные в них, основаны на полной и всесторонней оценке доказательств, представленных в материалы дела.

Возражая против доводов, изложенных в кассационных жалобах, общество "Импорттрейд" указывает на то, что настоящее заявление им было подано в пределах трехмесячного срока на оспаривание решения и предписания административного органа путем сдачи его на почту 30.04.2017, однако ввиду того, что данное почтовое отправление было ему возвращено, оно повторно обратилось с заявлением в Арбитражный суд Курской области, приложив ходатайство о восстановлении пропущенного срока.

При этом общество "Импорттрейд" считает, что судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание причины несвоевременной подачи заявления в суд, дана оценка уважительности этих причин, а доводы, изложенные в кассационных жалобах, представляют собой субъективное мнение их заявителей.

Общество "Импорттрейд" ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства получения обществом "Импорттрейд" преимуществ на рынке определенного товара, причинения вреда обществу "Хенкель Рус", а, следовательно, по его мнению, УФАС не доказано наличие в действиях общества "Импорттрейд" признаков недобросовестной конкуренции.

С точки зрения общества "Импорттрейд", суды первой и апелляционной инстанций правильно оценили представленный в материалы дела аналитический отчет МГУ и признали его недопустимым доказательством, поскольку отсутствуют анкеты респондентов; сведения о поставленных перед респондентами вопросах; проведенное исследование не соответствует методике осуществления подобных опросов.

Общество "Импорттрейд" полагает, что антимонопольный орган при принятии оспариваемых решения и предписания не учел специального законодательного регулирования, в частности положения Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на промышленные образцы, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.03.2009 N 48 (далее - Рекомендации N 48), устанавливающие необходимость оценки ограничений, возникающих при разработке внешнего вида изделия, с учетом осведомленности в отношении изделий аналогового ряда.

По мнению общества "Импорттрейд", наличие общих сходных элементов упаковок, использованных обществами "Импорттрейд" и "Хенкель Рус", не свидетельствует о смешении товаров, на которых они нанесены. При этом отмечает, что существенные отличия этих упаковок, влияющие на их восприятие потребителями, не были приняты во внимание антимонопольным органом при принятии оспариваемых решения и предписания.

Общество "Импорттрейд" обращает внимание на то, что антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения не указал в его резолютивной части точное наименование сравниваемых товаров, что привело к неопределенности такого решения и последующему обращению общества "Хенкель Рус" с требованиями о взыскании компенсации за незаконное использование объекта авторского права.

Общество "Импорттрейд" также считает необоснованной ссылку антимонопольного органа на решение Ленинского районного суда города Курска от 22.08.2017 и решение Курского областного суда от 17.10.2017, поскольку они не имеют преюдициального значения ввиду несовпадающего субъектного состава, объема доказательственной базы, предмета исковых требований, в связи с чем данная судами общей юрисдикции правовая оценка действиям директора общества "Импорттрейд" и вывод о наличии состава административного правонарушения не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, имеющих преюдициальное значение для настоящего дела.

Предприниматель отзыв на кассационные жалобы не представил.

В судебном заседании представители общества "Хенкель Рус" и УФАС поддержали доводы, изложенные в их кассационных жалобах.

Представитель общества "Импорттрейд" против удовлетворения кассационных жалоб возражал.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания по рассмотрению кассационных жалоб, в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие и отсутствие его представителя.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и отзыве на них.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество "Хенкель Рус" 17.08.2016 обратилось в административный орган с заявлением о наличии в действиях общества "Импорттрейд" нарушения антимонопольного законодательства.

Решением УФАС от 02.02.2017 действия общества "Импорттрейд" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности общества "Хенкель Рус" в форме переработки произведений дизайна - упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" признаны нарушением статьи 14.5 Закона о защите конкуренции; действия общества "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" вследствие имитации внешнего вида упаковок указанных товаров, признаны нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения обществу "Импорттрейд" было выдано предписание от 02.02.2017 о прекращении действий, связанных с недобросовестной конкуренцией, в соответствии с которым указанному лицу необходимо устранить данное нарушение путем прекращения введения в гражданский оборот товаров - клей "жидкие гвозди "Megasil" и герметика силиконового "Megasil".

Принимая указанные решение и предписание, антимонопольный орган установил, что общество "Хенкель Рус" осуществляет на территории Российской Федерации предпринимательскую деятельность по производству и реализации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"; обществу "Хенкель Рус" принадлежат исключительные права на дизайн упаковок клея "жидкие гвозди "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", что подтверждается договором с дизайнером Громовым А.А. от 19.07.2004 N 19072004, актом сдачи-приемки выполненных работ от 22.09.2004, а также договором с обществом с ограниченной ответственностью "ГАБИ" (далее - общество "ГАБИ") от 09.01.2007 N 01, актом от 04.05.2007 соответственно; общество "Импорттрейд" осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Оценив представленные в материалы антимонопольного дела N 03-05/47-2016 документы, пояснения и вещественные доказательства, принимая во внимание выводы, изложенные в аналитическом отчете МГУ и заключении от 11.07.2016 N 661/16, УФАС пришел к выводу о том, что дизайн упаковок реализуемых обществом "Импорттрейд" товаров является переработкой дизайна упаковок товаров, реализуемых обществом "Хенкель Рус", в связи с чем признал доказанным наличие в действиях общества "Импорттрейд" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" признаков нарушения норм статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Общество "Импорттрейд", полагая, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются недействительными, поскольку не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование и признавая недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, признал уважительными причины пропуска обществом "Импорттрейд" срока на подачу настоящего заявления, обосновав восстановление срока тем, что первоначальное заявление общества "Импорттрейд" было направлено в суд первой инстанции 30.04.2017, то есть в пределах трехмесячного срока на оспаривание решения и предписания антимонопольного органа.

Суд первой инстанции установил, что антимонопольный орган основывал решение от 02.02.2017 на недопустимых доказательств, в частности на аналитическом отчете МГУ, выводы которого опровергаются представленными обществом "Импорттрейд" доказательствами: актами обследования специалистом дизайнером этикеток; этикетками различных товаров "Megasil" из ассортимента реализуемой обществом "Импорттрейд" продукции; рецензией от 05.12.2017; копией нотариально заверенного обследования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет сайта сети магазинов "Стройгигант"; аналитическим отчетом кафедры социологии и политологии федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Курский государственный университет" от 25.10.2017 (далее - аналитический отчет КГУ).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что угроза смешения в сознании потребителей этикеток упаковок товаров, реализуемых обществами "Импорттрейд" и "Хенкель Рус", отсутствует.

Кроме того, суд первой инстанции сослался на недоказанность того, что действия общества "Импорттрейд" имеют направленность на приобретение преимуществ на рынке определенного товара; в материалы дела не представлено надлежащих доказательств перераспределения спроса и оттока у общества "Хенкель Рус" клиентов, либо нанесение ему убытков в виде упущенной выгоды именно вследствие действий общества "Хенкель Рус" по реализации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Суд первой инстанции в обжалуемом решении также отметил, что решение Ленинского районного суда города Курска от 22.08.2017 и решение Курского областного суда от 17.10.2017, на которые ссылаются общество "Хенкель Рус" и УФАС, не имеют преюдициального значения для рассматриваемого спора в виду различия субъектного состава и предмета заявленных требований.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях общества "Импорттрейд" признаков недобросовестной конкуренции и, как следствие, нарушения им положений антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзыве на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Судебная коллегия отклоняет изложенные в кассационных жалобах доводы о безосновательном восстановлении судом первой инстанции срока на подачу обществом "Импорттрейд" настоящего заявления.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 данной статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Вопрос восстановления пропущенного срока, установленного частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отнесен к компетенции суда, рассматривающего спор по существу, при заявлении мотивированного и документально обоснованного ходатайства.

Суд первой инстанции, оценивая обоснованность и уважительность причин несоблюдения заявителем трехмесячного срока подачи заявления об оспаривании решения антимонопольного органа, принял во внимание, что заявитель первоначально направил заявление 30.04.2017, что подтверждается описью вложения в почтовое отправление, то есть в пределах установленного срока; не получив сведений о принятии судом первой инстанции данного заявления к производству, обратился в отделение почтовой связи с целью выяснения обстоятельств неполучения почтового отправления судом первой инстанции; после установления факта ненаправления почтового отправления органом почтовой связи повторно обратился в суд с соответствующим заявлением.

При этом суд первой инстанции учел добросовестность общества "Импорттрейд" при повторном обращении с настоящим заявлением; злоупотребление правом со стороны представителя общества "Импорттрейд", выразившееся в несоблюдение им требований действующего законодательства, в том числе при обращении в суд, в связи с чем пришел к выводу о том, что совокупностью изложенных в ходатайстве документально подтвержденных обстоятельств подтверждается уважительность причин пропуска обществом "Импорттрейд" срока на обращение в суд первой инстанции с настоящим заявлением.

У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода судов первой и апелляционной инстанций, который в достаточной степени мотивирован. Доводы, приведенные в кассационных жалобах антимонопольного органа и общества "Хенкель Рус", представляют собой субъективное мнение указанных лиц относительно установленных судами обстоятельств.

Вместе с тем основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания, что лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

В соответствии со статьей 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Для целей применения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции подлежит доказыванию: наличие у лица, обращающегося с заявлением в антимонопольный орган, исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; наличие конкурентных отношений между правообладателем и потенциальным нарушителем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; факт введения нарушителем в гражданский оборот товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности; направленность действий нарушителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства относятся к результатам интеллектуальной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Как отмечено в пункте 1 статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Суд кассационной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что судами не дана оценка его выводам относительно нарушения обществом "Импорттрейд" статьи 14.5 Закона о защите конкуренции. Как усматривается из обжалуемых решения и постановления, суды, ограничившись только воспроизведением нормы права, изложенной в статье 14.5 Закона о защите конкуренции, квалифицирующие признаки этого правонарушения, установленные названной нормой, не устанавливали.

Так, суды не исследовали доказательства, представленные обществом "Хенкель Рус" (договор с дизайнером Громовым А.А. от 19.07.2004 N 19072004, акт сдачи-приемки выполненных работ от 22.09.2004, договор с обществом "ГАБИ" от 09.01.2007 N 01, акт от 04.05.2007), не установили факты принадлежности обществу "Хенкель Рус" исключительных прав на произведения дизайна - упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент".

Отсутствует в обжалуемых судебных актах и анализ обстоятельств, связанных с наличием между обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд" конкурентных отношений.

При этом выводы о наличии либо отсутствии в действиях общества "Импорттрейд" признаков нарушения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции в решении и постановлении судов первой и апелляционной инстанций отсутствуют, тогда как оспариваемое решение УФАС признано недействительным полностью.

Пунктом 2 статьи 14.6 этого же Закона предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Суд первой инстанции, проанализировав представленный обществом "Хенкель Рус" аналитический отчет МГУ, пришел к выводу о том, что УФАС основывало свои выводы о нарушении обществом "Импорттрейд" антимонопольного законодательства на недопустимых доказательствах.

При этом суд первой инстанции, оценив доказательства, представленные обществом "Импорттрейд", пришел к выводу о том, что к приведенным в оспариваемом решении УФАС результатам аналитического отчета МГУ следует относиться критически.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд кассационной инстанции отмечает, что допустимость доказательства характеризует доказательство с точки зрения его соответствия закону.

Между тем суд первой инстанции, признавая в обжалуемом решении аналитический отчет МГУ недопустимым доказательством, не указал, какому закону не соответствует это доказательство. При этом все содержащиеся в решении суда первой инстанции выводы относительно аналитического отчета МГУ касаются сомнений в достоверности этого доказательства, тогда как из материалов дела не следует, что суд первой инстанции ставил на обсуждение вопрос о достоверности названного доказательства.

Оценивая представленные обществом "Импорттрейд" доказательства, в том числе аналитический отчет КГУ, суд первой инстанции не провел анализ на предмет соответствия этих доказательств принципам достоверности, относимости и допустимости, ограничившись лишь их упоминанием и выводом о том, что они содержат выводы, противоречащие выводам, изложенным в аналитическом отчете МГУ. Вместе с тем аналитический отчет КГУ содержит ряд недостатков, на которые суд первой инстанции обратил внимание при оценке аналитического отчета МГУ (в частности, не представлены анкеты респондентов), тем не менее аналитический отчет КГУ лег в основу вывода суда первой инстанции об отсутствии вероятности смешения товаров обществ "Хенкель Рус" и "Импорттрейд".

Судами первой и апелляционной инстанций не рассмотрены доводы УФАС, содержащиеся в дополнительных возражениях против приобщения доказательств (т. 6 л.д. 34-41), относительно относимости и допустимости представленных обществом "Импорттрейд" непосредственно в суд доказательств, в том числе довод о том, что такие доказательства не представлялись в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Также суд кассационной инстанции отмечает, что в обжалуемых судебных актах отсутствуют оценка представленного обществом "Хенкель Рус" заключения от 11.07.2016 N 661/16, содержащего мотивированные выводы о том, что этикетки упаковки товаров, ввозимых обществом "Импорттрейд", являются переработкой этикеток упаковок товаров, реализуемых обществом "Хенкель Рус".

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об обоснованности доводов заявителей кассационных жалоб о том, что судами первой и апелляционной инстанций не обеспечена полнота исследования всех представленных в материалы дела доказательств, нарушены принципы оценки доказательств, не дана надлежащая правовая оценка этим доказательствам.

Содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении выводы об отсутствии в рассматриваемом случае угрозы смешения в сознании потребителей товаров (клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", с одной стороны, и клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", с другой стороны), реализуемых обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд", и об отсутствии в связи с этим события вменяемого антимонопольным органом нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не могут быть признаны в достаточной степени обоснованными в силу следующего.

Авторское право оперирует понятием "производное произведение", которое в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1259 ГК РФ представляет собой переработку другого произведения.

При этом при оценке фактов наличия или отсутствия переработки произведения изобразительного искусства либо дизайна суды вправе по аналогии использовать общие критерии оценки комбинированных обозначений, включающих изобразительные и словесные элементы, изложенные в Правилах составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядке преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечне сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), на что верно было указано судами первой и апелляционной инстанций.

Также суды обоснованно сослались на разъяснение, содержащееся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, согласно которому вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Данное разъяснение по аналогии может быть применено и к установлению факта переработки произведения.

Вместе с тем, правильно определив подлежащие применению нормы материального права и подлежащие учету разъяснения высшей судебной инстанции, суды первой и апелляционной инстанции фактически не провели оценку сравниваемых этикеток упаковок товаров, вводимых в гражданский оборот обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд", на предмет установления факта переработки произведений.

При этом то обстоятельство, что установление переработки произведения является вопросом факта и подлежит выяснению с позиции рядового потребителя, не исключает необходимости руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и учитывать правовые подходы, выработанные высшей судебной инстанцией.

Между тем суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии факта переработки обществом "Импорттрейд" дизайна упаковок товаров, реализуемых обществом "Хенкель Рус", и ссылаясь при этом Правила N 482, не указал, на основании каких конкретных критериев он пришел к данному выводу.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая этот вывод суда первой инстанции, несмотря на соответствующие доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, соответствующие недостатки не устранил.

Так, в соответствии с пунктом 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Пунктом 43 названных Правил установлено, что изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В силу пункта 44 Правил N 482 комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 названных Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и / или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и / или слуховым.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, в пункте 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Независимо от того, что вопрос сходства является вопросом факта, суд кассационной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, методологических подходов к оценке сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2017 по делу N А60-6484/2016.

В силу части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны: 1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; 2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; 3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Согласно пункту 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Обжалуемые судебные акты не могут быть признаны соответствующими вышеприведенным требованиям, поскольку судами не были установлены все юридические значимые обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, не произведена полная и надлежащая оценка представленных в материалы дела доказательств, не приведены мотивы, по которым суды пришли к выводам, содержащимся в решении и постановлении, отклонили доказательства и доводы лиц, участвующих в деле.

Отсутствие должной мотивировки выводов судов, а также неполнота исследования доказательств и допущенные нарушения при их оценке являются существенными нарушениями норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильных судебных актов.

Нарушение процессуального закона в части требований, предъявляемых к мотивировочной части решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции, и игнорирование любого необходимого элемента мотивировочной части судебного акта дает повод усомниться в его законности, препятствует надлежащей проверке обжалуемого акта в суде кассационной инстанции.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает основанным на неправильном применении норм материального права выводы судов первой и апелляционной инстанции о необходимости доказывания обществом "Хенкель Рус" обстоятельств, связанных с фактическим перераспределением спроса, несением убытков в виде упущенной выгоды, снижением количества проданного товара, вследствие действий общества "Импорттрейд" по реализации товаров - клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

По смыслу нормы права, содержащейся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации. Создание смешения товаров само по себе направлено на перераспределение спроса и способно привести к убыткам в виде упущенной выгоды. Исходя из этого, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2018 по делу N СИП-587/2017 и от 12.02.2018 по делу N СИП-588/2017.

Принимая во внимание изложенное, обжалуемые судебные акты подлежат отмене как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, в том числе исследовать и дать оценку всем представленным в материалы дела доказательствам и доводам сторон; на основе оценки доказательств установить существенные для рассмотрения настоящего спора обстоятельства; принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах общества "Хенкель Рус" и УФАС, могут быть заявлены при повторном рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции.

Судебные расходы, в том числе связанные с уплатой обществом "Хенкель Рус" государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, подлежат распределению судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу N А35-5996/2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Д.И. Мындря