Решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 октября 2018 г. N А40-141536/18-92-1775

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 01 октября 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сочневой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок"

ответчик: ФАС России

третье лицо: ГКУ "Краевая клиническая больница"

о признании незаконным пункта 2 решения N 18/44/105/342 от 19.04.2018 г.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Озерова И.А.(удостов., дов.N ИА/25301/18 от 11.04.2018 г.);

от 3-го лица: Орлов С.Н. (паспорт, дов. N б/н от 30.07.2018 г.)

установил:

ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным п. 2 решения от 19.04.2018 г. N 18/44/105/342.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал заявленные требования.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федеральному закону РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Донская Медицинская Компания" (далее - Общество) на действия ГУЗ "Краевая клиническая больница" (далее - Заказчик), ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок" (Заявитель, Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки), аукционной комиссией ГУЗ "Краевая клиническая больница" (далее - Аукционная комиссия) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для гемодиализа и гемодиафильтрации (1818-ЭА) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 0891200000618001695) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки ФАС России вынесено Решение, согласно которому жалоба признана обоснованной, в действиях в части действий Единой Комиссии выявлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Оператору электронной площадки, Аукционной комиссии, Заказчику, Уполномоченному органу выдано Предписание об устранении нарушения.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения и Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя о том, что в решение ФАС России не соответствует закону, суд признал необоснованным, не подтвержденным материалами настоящего дела.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 29.03.2018; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион; начальная (максимальная) цена контракта - 32 231 430 рублей; дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 16.04.2018; на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки; к участию в Аукционе допущен 1 участник закупки; в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся; победителем Аукциона признано ООО "КорДим".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требований или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются; другие товарные знаки при необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 21 документации об Аукционе Заказчиком установлены требования к товарам "диализатор капиллярный высокопоточный", "диализатор капиллярный среднепоточный": "Материал мембраны - синтетическая (полинефрон)".

Заказчиком в документации об Аукционе указан материал мембраны - "полинефрон", который является торговой маркой производителя NiproCorporation, что влечет за собой ограничение количества участников закупки. Также в инструкции по эксплуатации диализатора Elisio NiproCorporation, указано следующее: "Мемbrаnе24 POLYNEPHRON_".

Кроме того, технические характеристики, указанные в пункте 21 документации об Аукционе, соответствуют только продукции производителя NiproCorporation (Япония). В частности, по товару "диализатор капиллярный высокопоточный" продукция производителя B.Braun не соответствует по материалу мембраны - амем-брис; продукция ASAHI не соответствует по материалу мембраны - полисульфон и методу стерилизации - электронно-лучевая.

Пунктом 21 документации об Аукционе Заказчиком установлены требований к товару "диализатор капиллярный низкопоточный": "Материал мембраны - триацетат целлюлозы".

Диализаторы с целлюлозной мембраной зарегистрированы в Российской Федерации только у двух производителей: "Etropal (Болгария)" и "NiproCorporation (Япония)". Согласно копиям регистрационных удостоверений вышеуказанных производителей и письму от производителя "Etropal (Болгария)", согласно которому "Etropal (Болгария)" диализаторы с целлюлозной мембраной не производит. При этом техническим характеристикам, предъявляемым к вышеуказанному товару, соответствует только продукция производителя NiproCorporation (Япония).

Заявка единственного участника закупки, содержит предложение о поставке расходных материалов производства "NiproCorporation (Япония)".

Вместе с тем, Заказчик, Уполномоченный орган на заседание Комиссии явку своих представителей не обеспечили и не представили доказательств, свидетельствующих об обратном.

При этом материалы дела свидетельствуют о том, что товару с указанными характеристиками соответствует только товар производителя NiproCorporation (Япония). Заказчик, в свою очередь, не оспаривает необходимости приобретения товара именно производителя NiproCorporation (Япония).

В соответствии с требованиями ФАС России к взаимозаменяемости медицинского оборудования и расходных материалов для гемодиализа, содержащимся в письме от 18.04.2011 N АК/14239 (далее - письмо), определены товарные границы рынка медицинского оборудования. На основании заключений ведущих экспертов, а также информации полученной от производителей гемодиализного оборудования, ФАС России пришла следующим выводам.

Процедура гемодиализа проводится на аппарате искусственная почка (далее - АИП) с помощью одноразовых расходных материалов, к которым относятся диализаторы, кровопроводящие магистрали, фистульные иглы, катетеры, диализные концентраты и др.

Конструкция и крепёж диализатора универсальны независимо от фирмы - производителя АИП, как и многие другие расходные материалы за некоторыми исключениями. К таким универсальным расходным материалам, которые могут быть использованы на всех АИП различных производителей, относятся фистульные иглы, диализирующие концентраты, а также расходные материалы, совместимые с несколькими производителями АИП, например, бикарбонатные концентраты, дезинфицирующие растворы и другие.

Закупка уникальных расходных материалов конкретного производителя может быть обусловлена конструкцией имеющихся в ЛПУ АИП в местах креплений расходного материала, что делает невозможным применение универсальных расходных материалов, к таким уникальным расходным материалам относятся картриджи кровопроводящих магистралей (пункт 2.1).

Антимонопольный орган указал, что в аукционной документации рассматриваемой закупки отсутствует указание в качестве основания приобретения диализаторов - для нужд конкретного пациента либо необходимости применения конкретной химической структуры материала синтетической мембраны в связи с негативной реакцией пациента на другие материалы синтетической мембраны.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе требования к товарам, совокупность которых соответствует продукции только одного производителя, ограничивают количество участников закупки, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Суд считает, что оспариваемый акт ФАС России не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом Предписание ФАС России Заявителем исполнено.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 19.04.2018 по делу N 18/44/105/342 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования не могут быть удовлетворены ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании ст. ст. 33, 64, 99, 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 71, 110, 123, 156, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отказать в удовлетворении требований по заявлению ГКУ "Забайкальский центр государственных закупок" к ФАС России о признании незаконным п. 2 решения от 19.04.2018 г. N 18/44/105/342.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

И.Н. Уточкин