Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 октября 2018 г. N А40-153000/18-93-1874

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 22 октября 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шувариковым А.С.,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО "Смаз" (ОГРН 1026701424056)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ООО "Дорадо" (ОГРН 1066731109521)

об оспаривании решения от 07.05.2018 N 223ФЗ-315/18.

при участии:

от заявителя - Денисов В.А. (дов.10 от 12.01.2015);

от ответчика - Горбачева О.В. (дов. от 11.05.2018 N иа/33398/18).

от третьего лица - не явился, извещен

установил:

АО "Смаз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 07.05.2018 N 223ФЗ-315/18 о нарушении при проведении запроса ценовых котировок.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что требования о предоставлении копии удостоверений по электробезопасности (не ниже 3-й), справки о кадровых ресурсах, справки о материально-технической базе считает, своим правом как Заказчика работ. Указанные требования предъявляются абсолютно ко всем участникам запроса без исключения. Документация не содержит в печатной форме даты начала и окончания срока подачи заявок и соответствующих разъяснений конкурсной документации, но содержит отсылку на извещение, являющееся неотъемлемой частью закупочной документации, где указанные сроки имеются. Поскольку это строительно-монтажные работы в качестве необходимых лицензий и сертификатов имелась в виду выписка СРО. Считает, что вышеуказанное решение ФАС России нарушает права и законные интересы АО "СмАЗ" в выборе квалифицированного контрагента для выполнения строительно-монтажных работ и не соответствует действующему на АО "СмАЗ" Положению о Закупках (статья 17), а также положениям (статья 3) Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц".

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, поскольку оспариваемое решение вынесено ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации. Оспариваемое Решение ФАС России не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

ООО "Дорадо", извещенное в соответствии со ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Дорадо" (далее - Общество) от 23.04.2018 N 27 (вх. 68567/18 от 27.04.2018) на действия (бездействие) заказчика АО "Смоленский авиационный завод" (далее - Заказчик) при проведении запроса ценовых котировок на право заключения договора на реконструкцию электротехнической части защитных сооружений в подвале корпуса N 80 АО "СмАЗ" по адресу: г. Смоленск, ул. Фрунзе, 74 (извещение N 31806318183).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 07.05.2018 по делу N 223ФЗ-315/18, которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика установлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пунктов 8, 9, 10, 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,

Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках общества, утвержденным Советом Директоров АО "СмАЗ" (протокол от 08.06.2016 N 1) (далее - Положение о закупке).

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

На основании изложенного, часть 13 статьи 3 Закона о закупках не является новшеством в порядке обжалования, поскольку действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 N 505 в Закон о закупках. При этом процедурные положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривали, то, что комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если комиссии становятся известны факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу пункта 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Таким образом, решение антимонопольного органа принимается комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдает предписание.

Учитывая изложенное, часть 13 статьи 3 Закона о закупках принята в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба Общества содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России были выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении в Техническом задании неизмеряемых требований к участникам закупки, в установлении в пункте 2.1 документации о Конкурсе требований о необходимости наличия опыта по предмету поставки, в установлении в пункте 5.3.3.1 документации о Конкурсе требований об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, в установлении в пункте 14.3 проекта договора Документации требования о представлении информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, в установлении в пункте 7.5.8 документации о Конкурсе возможности запрашивать у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 2 статьи 1 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу подведения итогов от 13.04.2018 N 095 Заявителю отказано в допуске к участию в закупке в соответствии с абзацем 3 подпункта 2 пункта 4 статьи 22 Положения о закупке в связи с несоответствием заявки требованиям Документации, поскольку заявка Заявителя не соответствует требованиям Документации в связи с предоставлением просроченного договора аренды помещения.

В соответствии с требованиями Документации к составу заявки на участие в закупке, участникам закупки необходимо представить, в том числе копию договора аренды, действующего не менее срока предложения оферты или документ, подтверждающий право собственности на помещение по адресу регистрации организации.

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки документов, подтверждающих законность пребывания сотрудников в помещении по адресу регистрации организации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Учитывая изложенное, суд соглашается в данном конкретном случае с доводами антимонопольного органа, что наличие у участников закупки копии договора аренды, действующего не менее срока предложения оферты или документа подтверждающего право собственности на помещение по адресу регистрации организации не может является критерием допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Заявителя в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации, противоречит пункту 2 статьи 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, форма, порядок, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке и предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок может определятся календарной датой или истечением периода времени.

В пунктах 8, 10 части 10 статьи 4 закона о закупках законодателем установлен срок предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в датах, следовательно, документация о закупке должна содержать календарную дату начала и календарную дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке и предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Вместе с тем, установлено, что Документация не содержит указаний на календарные даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в закупке и предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены конкретные даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в закупке, а также даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункты 8, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Вместе с тем, установлено, что Документация не содержит сведений о месте и дате рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены сведения о месте и дате рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки, что нарушает пункт 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Согласно пункту "б" раздела "Требования к Участникам" Документации к участнику закупки установлено обязательное требование к участникам Запроса предложений: "Участник закупки должен обладать необходимыми лицензиями или свидетельствами о допуске на поставку Товаров, производство работ и оказание услуг, подлежащих лицензированию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, и являющихся предметом заключаемого Договора".

При этом согласно разделу Документации о составе заявки на участие в закупке участникам Запроса предложений необходимо представить: "копии действующих сертификатов и лицензий на виды деятельности, связанные с выполнением Договора, вместе с приложениями, описывающими конкретные виды деятельности, на которые Поставщик обладает лицензией".

Вместе с тем, из указанной формулировки требований не представляется возможным установить конкретный перечень требований, предъявляемых к участникам закупки, а также перечень документов, которые необходимо представить участником закупки в составе заявки, что не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать заявку на участие в Запросе предложений.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту "ж" раздела "Требования к Участникам" Документации к участнику закупки установлено обязательное требование к участникам Запроса предложений: "Участник закупки должен обладать профессиональной компетентностью, надежностью, опытом и репутацией добросовестного поставщика, в том числе: предмет закупок должен соответствовать задекларированному виду экономической деятельности".

В соответствии с требованиями Документации к составу заявки на участие в закупке, участникам закупки необходимо представить, в том числе: "справка о материально-технических и кадровых ресурсах; справка об отсутствии задолженности по налогам и др. платежам за последний отчетный период".

Кроме того, разделом 5 Технического задания Документации установлено: "Организация-подрядчик должна представить к заявке следующие документы: Копии удостоверений по электробезопасности (не ниже 3-й).

Справки о кадровых ресурсах.

Справки о материально-технической базе.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в Документации производственных мощностей и квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку такие производственные мощности и квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 статьи 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует положениям законодательства о закупках.

Кроме того, статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно сведениям, размещенным в ЕИС 03.05.2018, по результатам проведения Запроса ценовых котировок 27.04.2018 Заказчиком заключен договор N ИГК/#

При этом суд учитывает, что Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о закупках, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о закупках ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Выявление в решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.

Таким образом, с учетом предмета заявленных требований отсутствует нарушение прав и законных интересов заявителя, подлежащее восстановлению в порядке главы 24 АПК РФ, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по оплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, решил:

В удовлетворении заявленных требований - отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

В.Д. Поздняков