Решение Суда по интеллектуальным правам от 3 декабря 2018 г. по делу N СИП-468/2017 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об удовлетворении возражения против действия на территории РФ евразийского патента на изобретение, поскольку истец не пояснил, каким образом оспариваемое решение затрагивает его экономические или иные права на момент судебного разбирательства и каким образом в случае удовлетворения судом соответствующих требований будут восстановлены (защищены) его права на изобретение, патентообладателем которого заявитель в настоящее время не является

Решение Суда по интеллектуальным правам от 3 декабря 2018 г. по делу N СИП-468/2017
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 3 декабря 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе

председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Рассомагиной Н.Л., Снегура А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лавровой Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление иностранного лица - приватного акционерного общества "ЭКОЛОГООХРАННАЯ ФИРМА "КРЕОМА-ФАРМ" (ул. Радищева, д. 3, г. Киев, Украина, 03680, код в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований: 23729293) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 05.05.2017 об удовлетворении возражения против действия на территории Российской Федерации евразийского патента N ЕА 012985 на изобретение "Способ получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты",

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "ТНК Силма" (ул. Шипиловская, д. 50, корп. 1, стр. 2, Москва, 115573, ОГРН 1037721019104), Евразийского патентного ведомства (пер. Малый Черкасский, д. 2/6, Москва, 109012), Толчеева Юрия (Украина), Чигирика Александра (Украина), Семенова Владимира (Украина) и иностранного лица - Health Product Group Sp. Z.o.o. (00-116 Warsaw Swietokryska St. 63/30, Poland).

В судебном заседании приняли участие представители:

от приватного акционерного общества "ЭКОЛОГООХРАННАЯ ФИРМА "КРЕОМА-ФАРМ" - Михайлов А.В. (по доверенности от 19.09.2017);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Конюхова В.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-404/41);

от общества с ограниченной ответственностью "ТНК Силма" - Андреева М.Ю. (по доверенности от 28.11.2017), Клефортов Б.А. и Курапов Г.П. (по доверенности от 14.08.2017);

от Health Product Group Sp. Z.o.o - Михайлов А.В. (по доверенности от 15.03.2018).

Суд по интеллектуальным правам установил:

иностранное юридическое лицо - приватное акционерное общество "ЭКОЛОГООХРАННАЯ ФИРМА "КРЕОМА-ФАРМ" (далее - компания "КРЕОМА-ФАРМ") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением (с учетом принятого судом уточнения требований) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 05.05.2017 об удовлетворении возражения против действия на территории Российской Федерации евразийского патента ЕА 012985 на изобретение "Способ получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты" и об обязании Роспатента повторно рассмотреть возражение общества с ограниченной ответственностью "ТНК Силма" (далее - общество "ТНК Силма").

Определениями от 09.08.2017 и 02.11.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество "ТНК Силма", Евразийское патентное ведомство, а также авторы спорного изобретения - Толчеев Юрий Захарович, Чигирик Александр, Семенов Владимир.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "02.11.2017" имеется в виду "01.11.2017"

В судебном заседании 05.04.2018 рассмотрение дела начато с самого начала в связи с заменой председательствующего судьи Тарасова Н.Н. на судью Силаева Р.В. и включения в состав коллегии судьи Рассомагиной Н.Л. (часть 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 16.04.2018 на основании статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в судебном процессе по данному делу привлечен советник Суда по интеллектуальным правам, кандидат химических наук Яковлев Руслан Юрьевич для дачи консультации суду по следующим вопросам:

1) являются ли методики получения сорбента, указанные в описании и примерах спорного евразийского патента достаточными для их реализации специалистом среднего уровня, если в них отсутствует указание на время реакции образования гидрогеля, температуру процессов, используемые объемы сильной кислоты и ее концентрацию и тип?

2) является ли очевидным среднему специалисту, навеску какой массы необходимо взять для приготовления раствора метилсиликоната натрия с точной концентрацией в диапазоне 2,30-2,95 моль/л, если метилсиликоната натрия может иметь несколько форм разной молекулярной массы (160 или 116 г/моль) и склонен к полимеризации в водном растворе?

3) может ли является существенным при формировании гидрогеля метилкремниевой кислоты в соответствии со спорным евразийским патентом то, какой объем сильной кислоты используют при проведении процесса поликонденсации раствора метилсиликоната натрия или калия концентрацией от 2,30 до 2,95 моль/л при добавлении к нему раствора этой сильной кислоты? Известны ли объемы добавляемых реагентов при получении гидрогеля метилкремниевой кислоты?

4) в описании спорного евразийского патента при сравнении с аналогом - патентом Российской Федерации на изобретение N 2111979 указано, что приведенный в патенте Российской Федерации сорбент способен сорбировать только среднемолекулярные метаболиты, тогда как сорбент по евразийскому патенту способен сорбировать в отношении среднемолекулярных и высокомолекулярных веществ. Можно ли сделать вывод о том, что аналог из патента Российской Федерации N 2111979 имеет схожие характеристики по сравнению с сорбентом по спорному евразийскому патенту, если каждый из этих сорбентов можно получить при концентрации метилсиликоната натрия 2,30 моль/л по идентичной методике?

5) содержатся ли в описании спорного евразийского патента сведения, подтверждающие наличие причинно-следственной связи между увеличением концентрации метилсиликоната натрия с 2,30 моль/л до 2,35-2,95 моль/л и получением заявленного технического результата, а именно наличие у сорбента избирательных адсорбционных свойств по отношению к высокомолекулярным веществам?

Определением от 05.06.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен текущий патентообладатель спорного изобретения - иностранное лицо Health Product Group Sp. Z.o.o. (далее - компания Health Product Group).

Определением от 13.07.2018 по ходатайству заявителя по делу назначена судебная патентно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено главному научному сотруднику химического факультета федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Московский государственный институт имени М.В. Ломоносова", доктору химических наук, профессору Лисичкину Георгию Васильевичу. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) достаточно ли приведенной в патенте N ЕА 012985 на изобретение "Способ получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты" информации, которая позволила бы специалисту в данной области, используя общие знания, известные на 20.09.2006, осуществить это изобретение во всем заявленном объеме без особого затруднения и без изобретательской деятельности (проведения дополнительных исследований и экспериментов) в отсутствие в формуле изобретения сведений о начальной концентрации и типе сильной кислоты, объеме реагирующих веществ и температуре процесса?

2) достаточно ли приведенных в указанном патенте сведений о стадиях процесса: выдерживании, измельчении, активировании продукта путем добавления разбавленного раствора сильной кислоты и отмывании продукта до нейтральной реакции, для осуществления изобретения специалистом в данной области, используя общие знания, известные на 20.09.2006 (без дополнительной изобретательской деятельности, в том числе без проведения дополнительных исследований и экспериментов)?

Тем же определением производство по делу приостановлено до момента окончания проведения судебной экспертизы и поступления экспертного заключения в адрес суда, но не более чем до 30.08.2018.

Определением от 18.09.2018 производство по делу возобновлено.

Тем же определением по ходатайству компании "КРЕОМА-ФАРМ" в судебное заседание вызван эксперт Лисичкин Г.В. для дачи пояснений относительно представленного экспертного заключения. Ходатайство мотивировано мнением заявителя о несоответствии заключения эксперта требованиям статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а именно отсутствием в экспертном заключении обоснования, в том числе ссылок на соответствующие источники информации, следующих выводов: 1) состав метилсиликоната натрия, являющегося смесью нескольких соединений, различен у различных производителей; 2) от температуры осуществления процесса гидролитической поликонденсации зависят сорбиционная емкость продукта и его форма (гель, паста, суспензия); 3) избирательная сорбиционная способность гидрогеля определяется количеством молекул воды, входящих в его структуру.

В судебном заседании 15.11.2018 экспертом Лисичкиным Г.В. даны пояснения по результатам судебной экспертизы и содержанию экспертного заключения, эксперт ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, представил письменные пояснения. По предложению суда названный судебный эксперт по итогам судебного заседания представил в суд дополнительные сведения об источниках информации, на которые он ссылался в ходе судебного заседания.

По итогам судебного заседания 15.11.2018 судебное разбирательство было отложено в целях предоставления лицам, участвующим в деле, возможности представить итоговые письменные пояснения, обобщающие их правовые позиции по делу с учетом взаимных доводов, консультации специалиста и заключения судебной экспертизы.

До начала судебного заседания в адрес суда поступили итоговые письменные пояснения общества "ТНК Силма" от 26.11.2018 и Роспатента от 28.11.2018, обобщающие их правовые позиции по существу спора.

В судебном заседании 29.11.2018 представители компании "КРЕОМА-ФАРМ", Роспатента, общества "ТНК Силма" и компании Health Product Group сообщили о неизменности своих позиций, отраженных в ранее представленных заявлении, письменных объяснениях и отзывах. Так, представитель компании "КРЕОМА-ФАРМ" и компания Health Product Group поддержали заявленные требования, просил признать оспариваемое решение Роспатента недействительным; представители Роспатента и общества "ТНК Силма" возражали против удовлетворения требования заявителя, настаивая на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

Иные третьи лица явки своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие их представителей. Данное обстоятельство в соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует разрешению спора по существу.

При разрешении спора суд исходит из нижеследующего.

Евразийский патент EA 012985 на изобретение "Способ получения сорбента на основе метилкремниевой кислоты" выдан по заявке EA 200800832 на имя компании "КРЕОМА-ФАРМ" (ЗАКРИТЭ АКЦИОНЭРНЭ ТОВАРЫСТВО "ЕКОЛОГООХОРОННА ФИРМА "КРЕОМА-ФАРМ" (Украина)) со следующей формулой изобретения:

"1. Способ получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты общей формулы

,

включающий добавление к раствору метилсиликоната натрия или калия раствора сильной кислоты до образования продукта с последующим выдерживанием, измельчением, активированием продукта путем добавления разбавленного раствора сильной кислоты и отмыванием продукта до нейтральной реакции, отличающийся тем, что используют раствор метилсиликоната натрия или калия в концентрации 2,35-2,95 моль/л и, варьируя коэффициент n, получают сорбент в виде порошка, геля, пасты или суспензии с избирательными адсорбционными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам.

2. Способ по п. 1, отличающийся тем, что полученный сорбент смешивают с добавками с получением конечного продукта общей формулы

,

где ki - массовая доля (мас. %) для химических добавок (m >= 2) или количественная характеристика содержания для биологических добавок.

3. Способ по п. 2, отличающийся тем, что в качестве добавок используют смесь подсластителей в концентрации до 0,5 мас. %.

4. Способ по п. 2, отличающийся тем, что в качестве добавок используют консерванты в концентрации до 0,5 мас. %.

5. Способ по п. 2, отличающийся тем, что в качестве добавок используют сернокислую медь в концентрации до 1,0 мас. %.

6. Способ по п. 2, отличающийся тем, что в качестве добавок используют сернокислый цинк в концентрации до 1,0 мас. %.

7. Способ по п. 2, отличающийся тем, что в качестве добавок используют эубиотики и/или пробиотики в концентрации 106-1012 КОЕ на грамм готового продукта.".

Против действия на территории Российской Федерации указанного евразийского патента в соответствии с пунктом 1 статьи 13 Евразийской Патентной Конвенции от 09.09.1994, ратифицированной Российской Федерацией Федеральным законом от 01.06.1995 N 85-ФЗ и вступившей в силу для Российской Федерации с 27.09.1995 (далее - Конвенция), и пункта 1 правила 54 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, утвержденной Административным советом Евразийской патентной организации на втором (первом очередном) заседании 01.12.1995 с изменениями и дополнениями, утвержденными на девятнадцатом (четырнадцатом очередном) заседании Административного совета Евразийской патентной организации (ЕАПО) 13-15.11.2007, поступило возражение общества "ТНК Силма", мотивированное несоответствием изобретения по оспариваемому патенту условиям патентоспособности "промышленная применимость" и "изобретательский уровень".

К возражению были приложены следующие материалы:

- патент Российской Федерации на изобретение N 2111979 "Гидрогели метилкремниевой кислоты как адсорбенты среднемолекулярных метаболитов и способ их получения" (далее - [2]);

- Сборник работ по применению энтеросорбента Энтеросгель в медицине, ч. 1. Обоснование применения энтеросорбции в медицине. Экспериментальные исследования по энтеросорбции. Сб. науч. работ, М.: ЗАО "СИЛМА", 2001, стр. 5-7 (далее - [3]);

- автореферат диссертации "Синтез и исследование свойств смешанных адсорбентов цеолитполиорганосилоксанов", Самодумова И.М., Киев: 1973 (далее - [4]);

- авторское свидетельство СССР N SU 911290 на изобретение "Чувствительный элемент для измерения концентрации паров этанола" (далее - [5]);

- регистрационное свидетельство Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.09.2004 N Р 003719/01, выданное обществу "ТНК Силма", на гель для приготовления суспензии для приема внутрь "Энтеросгель" (далее - [6]);

- регистрационное свидетельство Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.09.2004 N Р 003719/02, выданное обществу "ТНК Силма", на пасту для приема внутрь "Энтеросгель" (далее - [7]);

- патент Российской Федерации на изобретение N 2279278 "Энтеросорбент" (далее - [8]);

- патент Российской Федерации на изобретение N 2164144 "Биологически активная добавка к пищи" (далее - [9]);

- патент Российской Федерации на изобретение N 2120273 "Косметическая очистительная маска для ухода за кожей лица "Леда-плюс" (далее - [10]);

- патент Российской Федерации на изобретение N 2041647 "Кормовая добавка для животных" (далее - [11]);

- патент Российской Федерации на изобретение N 2228184 "Комплексный препарат" (далее - [12]);

- заключение специалиста Солдатова М.А. "Исследование от 15 июля 2016 г." (далее - [13]);

- патент Российской Федерации на изобретение N 2293744 "Адсорбент и способ его получения" (далее - [14]);

- патентный документ США N 3728208 (далее - [15]);

- заключение патентного поверенного Михайлова А.В. об использовании изобретения по евразийскому патенту EA 012985 (далее - [16]);

- заключение экспертизы США контрольный N 12/438135 (далее - [17]);

- статья "Секретные разработки служат медицине" - www.apteka.ua, N 239 (18) от 10.05.2000 (далее - [18]).

Изложенные в возражении аргументы общества "ТНК Силма" относительно несоответствия спорного изобретения условию патентоспособности "промышленная применимость" сводились к следующему.

Описание изобретения к спорному патенту не содержит информации о концентрации раствора сильной кислоты, температуре проведения процесса поликонденсации и других параметрах, необходимых для получения гидрогеля с заданным количеством молекул воды, входящих в его структуру. При отсутствии таких параметров невозможно влиять на избирательную абсорбционную способность гидрогеля. Одного указания на использование концентрации метилсиликоната натрия или калия в растворе до 2,35-2,95 моль/л недостаточно для получения продукта по оспариваемому патенту. Без указания количества серной кислоты невозможно осуществить реакцию синтеза и получить необходимый продукт, поскольку метилсиликонат натрия дает щелочную реакцию и часть кислоты пойдет на нейтрализацию гидроокиси натрия.

В спорном патенте также не указано, в виде какого раствора (щелочного, водноспиртового или водного) используется метилсиликонат натрия, в то время как не все виды его растворов пригодны для осуществления синтеза продукта.

Изобретение по спорному патенту не содержит сведений о температуре осуществления процесса поликонденсации, что не позволяет получить сорбент с заданными патентообладателем характеристиками (высокая сорбционная емкость в отношении средне- и высокомолекулярных веществ) и в разных его конечных формах (паста, гель, суспензия, порошок).

В отсутствие в спорном патенте данных о концентрации серной кислоты, о соотношении количества метилсиликоната натрия и серной кислоты, невозможно точно сказать, какой сорбент получится в конечном итоге.

Таким образом, по мнению лица, подавшего возражение, в материалах заявки на дату ее подачи отсутствуют сведения о средствах и методах, необходимых для осуществления изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в формуле по оспариваемому патенту.

Доводы, относящиеся к несоответствию изобретения по оспариваемому патенту условию "изобретательский уровень", сводились к следующему.

Из патентного документа [2] известен способ получения гидрогелей метилкремниевой кислоты, как адсорбентов среднемолекулярных метаболитов. Отличием изобретения по оспариваемому патенту является выбор концентрации раствора метилсиликоната натрия или калия (2,35-2,95 моль/л), а также то, что сорбент в виде порошка, геля, пасты или суспензии с избирательными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам получают "при варьировании коэффициента п".

В описании к спорному патенту отсутствует подтверждение влияния признака "используют раствор метилсиликоната натрия или калия в концентрации 2,35-2,95 моль/л" на избирательную абсорбционную способность полученного продукта. При этом использование метилсиликоната натрия в концентрации, входящей в диапазон по оспариваемому патенту, известен из патентного документа [15].

Признаки, касающиеся получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты в виде порошка, известны из сборника [3] и диссертации [4].

Получение сорбента в форме пасты известно из свидетельства [7].

Получение сорбента в форме суспензии известно из регистрационного свидетельства [6].

Использование в сорбентах химических и биологических добавок, указанных в зависимых пунктах 2-7 формулы по спорному патенту, известно из патентного документа [8], а конкретные добавки, используемые в сорбенте по оспариваемому патенту, известны из следующих источников информации:

- смеси подсластителей известны из патентного документа [9];

- консерванты известны из патентного документа [10];

- пробиотики известны из патентного документа [12];

- сернокислая медь или сернокислый цинк известны из патентного документа [11].

Патентообладатель в представленном в палату по патентным спорам отзыве на возражение общества "ТНК Силма" по доводам последнего возражал, указывая следующее.

Спорное изобретение содержит средства и методы, необходимые для получения сорбента, а указанная в независимом пункте 1 формулы концентрация метилсиликоната обеспечивает получение продукта с требуемыми свойствами. При этом "остальные параметры процесса могут быть подобраны по известным правилам с минимальным количеством проб и ошибок".

Изобретение по оспариваемому патенту соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень", поскольку из уровня техники не известны указанные формуле по оспариваемому патенту концентрации метилсиликоната натрия или калия.

Наличие в формуле изобретения по оспариваемому патенту конкретных концентраций позволяет получить продукт с избирательной адсорбционной способностью, приобрести "новые свойства: его можно переводить из одного состояния в другое - пасту, суспензию, порошок и т.п. "путем варьирования коэффициента п".

До даты рассмотрения коллегией палаты по патентным спорам возражения общества "ТНК Силма" Евразийским патентным ведомством по ходатайству компании "КРЕОМА-ФАРМ" в формулу изобретения по спорному патенту было внесено уточнение, касающееся расположения значка в химической формуле по независимому пункту 1 формулы.

Решением Роспатента от 05.05.2017 возражение общества "ТНК Силма" удовлетворено, действие спорного евразийского патента на изобретение на территории Российской Федерации прекращено полностью.

Указанное решение Роспатента мотивировано следующим.

Согласно независимому пункту 1 формулы по оспариваемому патенту для получения сорбента используют раствор метилсиликоната натрия или калия в концентрации 2,35-2,95 моль/л и, варьируя коэффициент n, получают сорбент в виде порошка, геля, пасты или суспензии с избирательными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам.

Из диссертации [4] известно, что при гелеобразовании в водных средах определяющая роль в процессе формирования пористой структуры силикагеля принадлежит степени гидрофильности скелета геля, определяющей интенсивность взаимодействия дисперсной фазы с дисперсной средой. При этом структура силикагеля формируется в процессе поликонденсации метилсиликоната натрия или калия в реакции с раствором сильной кислоты, осуществляемой при определенных условиях (страницы 14 и 15 диссертации [4]).

Однако ни в формуле, ни в описании изобретения к оспариваемому патенту не раскрыт метод получения гидрогеля метилкремниевой кислоты. В частности, не указано, при какой температуре взаимодействуют компоненты (метилсиликонат натрия/калия или сильная кислота) для образования сорбента с определенными избирательными свойствами.

Как в формуле изобретения, так и в описании к оспариваемому патенту не указана температура проведения процесса поликонденсации, позволяющая получить сорбент гидрогель с избирательными адсорбционными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам.

Кроме того, способ получения сорбента по оспариваемому патенту характеризуется такими стадиями, как выдерживание, измельчение, активирование продукта путем добавления разбавленного раствора сильной кислоты, а также последующее отмывание продукта до нейтральной реакции. Однако все эти стадии также не содержат температурных режимов их проведения. Отсутствие данных условий в описании и/или формуле к оспариваемому патенту не позволяет специалисту получить конечный продукт (порошок, пасту, гель) с указанными выше свойствами.

Таким образом, отсутствие в описании к оспариваемому патенту сведений об условиях проведения реакции поликонденсации, в частности, о температурном режиме проведения реакции поликонденсации не позволяет получить продукт (сорбент на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты) с избирательными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам.

Данные обстоятельства послужили основанием для признания спорного изобретения несоответствующим условию патентоспособности "промышленная применимость".

Относительно доводов подателя возражения и патентообладателя о наличии либо отсутствии "изобретательского уровня" у спорного изобретения Роспатент пришел к следующим выводам.

Из патентного документа [2] известен способ получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты общей формулы . При этом получение гидрогеля включает добавление к раствору метилсиликоната натрия или калия раствора сильной кислоты. Способ включает стадии выдерживания продукта гидрогеля, который затем измельчают и активируют действием разбавленного раствора сильной кислоты. В последующем осуществляют отмывание раствора метилсиликоната натрия или калия водой до нейтральной реакции. При этом используют раствор метилсиликоната натрия или калия в концентрации от 1,75 до 2,30 моль/л. Полученный сорбент обладает высокой сорбционной способностью по отношению к среднемолекулярным токсическим метаболитам.

Отличием изобретения по оспариваемому патенту является то, что раствор метилсиликоната натрия или калия используют в концентрации от 2,35 до 2,95 моль/л, с возможностью получения сорбента в виде порошка, геля, пасты или суспензии при варьировании коэффициента n, с избирательными адсорбционными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам.

Как указал Роспатент, заявленным техническим результатом от реализации изобретения является "высокая сорбционная емкость в отношении средне и высокомолекулярных веществ".

Указанная в формуле изобретения по спорному патенту концентрация раствора метилсиликоната натрия или калия составляет от 2,35 до 2,95 моль/л. Однако в описании к спорному патенту в разделе "осуществление изобретения" содержатся сведения об использовании "... раствора метилсиликоната натрия или калия в концентрации от 2,30 моль/л ...".

При этом в прототипе [2] также указана концентрация - 2,30 моль/л. Кроме того, в описании к спорному патенту сказано, что "лучшим вариантом осуществления изобретения" является способ получения продукта (пример 1), в котором к раствору "... метилсиликоната натрия с концентрацией 2,30 моль/л прибавляют раствор сильной кислоты ..." (стр. 2 описания). То есть, согласно примеру 1 при осуществлении изобретения по оспариваемому патенту используют уже известную из ближайшего аналога [2] концентрацию раствора метилсиликоната натрия или калия, а именно - 2,30 моль/л.

Относительно увеличения концентрации на 0,05 моль/л (по сравнению с указанной в ближайшем аналоге [2] концентрацией 2,30 моль/л) в описании к спорному патенту не показано влияние такого незначительного увеличения концентрации раствора метилсиликоната натрия или калия на избирательные адсорбционные свойства готового продукта (сорбента) по отношению именно к высокомолекулярным веществам.

В формуле и примерах 2-14 по спорному патенту указана концентрация 2,35-2,95 моль/л, однако ни в описании, ни в таблице 1 не показано, какой из примеров относится к указанной в формуле концентрации и не указана причинно-следственная связь между данной концентрацией и избирательными адсорбционными свойствами готового продукта именно в отношении высокомолекулярных веществ.

В отношении представленных в таблице 1 к спорному патенту сведений Роспатент отметил, что в примерах 1-16 таблицы отражены показатели сорбционной емкости, в частности, по сывороточному альбумину, которые свидетельствуют, что сорбционная емкость гидрогеля по примеру 1, в котором используется концентрация 2,30 моль/л, выше, чем сорбционная емкость гидрогеля по примерам 2-16, в которых согласно описанию используется концентрация 2,35-2,95 моль/л. То есть, представленные в данных примерах 1-16 по таблице 1 значения не свидетельствуют о высокой избирательной сорбционной способности в отношении высокомолекулярных белков продукта по спорному патенту, по сравнению с продуктом по ближайшему аналогу [2].

Получение же сорбента с высокой адсорбционной способностью по отношению к среднемолекулярным веществам достигается в ближайшем аналоге [2].

Таким образом, как указал Роспатент, в описании к оспариваемому патенту не доказано влияние концентрации метилсиликоната натрия или калия от 2,35-2,95 моль/л на сорбционные свойства готового продукта именно в отношении высокомолекулярных веществ, что не позволяет сделать вывод о существенности данного признака.

Из патентного документа [15] известно получение сорбента с молярной концентрацией метилсиликоната натрия в указанном в оспариваемом патенте диапазоне, а именно 2,59 моль/л. Так, в патентном документе [15] указывается на использование при изготовлении сорбента для повышения адсорбции нефти и продуктов нефтераспада, содержащих высокомолекулярные соединения, раствора метилсиликоната натрия в воде с концентрацией метилсиликоната натрия 2,59 моль/л. Данное значение концентрации (2,59 моль/л) входит в указанный в формуле по оспариваемому патенту интервал (от 2,35 до 2,95 моль/л).

Получение сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты в виде геля, порошка ксерогеля, изготавливаемого посредством сушки гидрогеля известно из сборника [3], в котором говорится, в частности, о том, что энтеросорбенты могут быть в гелевидной форме (гидрогель метилкремниевой кислоты) или после обезвоживания (сушки) переходить в твердое состояние (ксерогель метилкремниевой кислоты). При этом из патентного документа [5] известно, что ксерогели обладают большим предельным объемом пор и высокой сорбционной активностью в отношении органических веществ.

Возможность получения сорбента в виде пасты известна из патентного документа [2], где говорится о том, что при изготовлении сорбента выбирают n, в частности, равным 44-49. Данный диапазон, согласно сведениям из описания к спорному патенту, используют для получения пастообразной формы препарата. Кроме того, получение сорбента в форме пасты известно из регистрационного свидетельства на препарат "Энтеросгель" [7].

Возможность получения сорбента в форме суспензии известна из регистрационного свидетельства на препарат "Энтеросгель" [6].

Таким образом, как установил Роспатент, получение сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты в форме геля, порошка, пасты или суспензии посредством изменения количества воды (коэффициент n) в конечном продукте и посредством диспергирования гидрогеля с последующей гомогенизацией известно из предшествующего уровня техники.

На основании изложенного Роспатент констатировал, что способ получения сорбента по оспариваемому патенту очевидным образом для специалиста следует из предшествующего уровня техники (патентные документы [2], [3], [5]-[7], [15]), что не позволяет признать его соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Относительно признаков зависимых пунктов Роспатент указал, что они не влияют на технический результат, и известны из следующих источников информации:

- смешивание сорбента с различными добавками (зависимый пункт 2 формулы) известно из патентного документа [8];

- использование в сорбенте смесь подсластителей в качестве добавки известно из патентного документа [9];

- использование в сорбенте консервантов в качестве добавок известно из патентного документа [10];

- использование в сорбенте сернокислой меди или сернокислого цинка известно из патентного документа [11];

- использование в сорбенте пробиотиков известно из патентного документа [12].

Компания "КРЕОМА-ФАРМ", обращаясь в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании указанного решения Роспатента недействительным, оспорило вышеприведенные выводы о несоответствии спорного изобретения условиям патентоспособности "промышленная применимость" и "изобретательский уровень". Кроме того, заявитель считает, что оспариваемое решение принято с нарушением пунктов 3.1 и 4.3 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56), регулирующих административную процедуру рассмотрения возражения против выдачи патента.

В ходе производства по настоящему делу компания "КРЕОМА-ФАРМ" уступила исключительное право на спорное изобретение компании Health Product Group, в подтверждение этого факта представлено свидетельство N 3164/1У-012985 (том 7, лист дела 127). Данное обстоятельство послужило основанием для подачи компанией "КРЕОМА-ФАРМ" заявления (ходатайства) о ее замене в порядке процессуального правопреемства на компанию Health Product Group, от которого она впоследствии отказалась.

Суд по интеллектуальным правам, исследовав обстоятельства дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзывах на него, письменных пояснениях лиц, участвующих в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в силу нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 6/8)).

Пунктом 2 статьи 1248 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных названным Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 11 ГК РФ) соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401-1405 названного Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 1401 ГК РФ). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 5/29), при рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи евразийской заявки (30.10.2006), на основании которой был выдан оспариваемый патент, правовая база для оценки патентоспособности спорного изобретения включает упомянутую Конвенцию и Патентную инструкцию к Евразийской патентной конвенции, утвержденную Административным советом Евразийской патентной организации на втором (первом очередном) заседании 01.12.1995 с изменениями и дополнениями, утвержденными на шестом (четвертом очередном) заседании Административного совета Евразийской патентной организации (ЕАПО) 25-26.11.1997, 15-19.10.2001, 17-21.11.2003 (далее - Патентная инструкция). Порядок рассмотрения соответствующих возражений общества "ТНК Силма" регулировался Правилами N 56.

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражений в отношении предоставления правовой охраны изобретению и принятие решений по результатам рассмотрения таких возражений, в том числе о признании недействительным патента в связи с несоответствием изобретения условиям патентоспособности, находится в рамках компетенции Роспатента.

Соответствующие полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого ненормативного правового акта заявителем и третьими лицами не оспариваются.

Установленный законом пресекательный срок обжалования ненормативного правового акта заявителем не пропущен, что также не оспаривается Роспатентом и третьими лицами.

В соответствии со статьей 6 Конвенции Евразийское ведомство выдает евразийский патент на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

Согласно статье 10 Конвенции объем правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, определяется формулой изобретения.

Согласно пункту 1 правила 3 Патентной инструкции евразийский патент выдается на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста очевидным образом не следует из предшествующего уровня техники. Предшествующий уровень техники включает все сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи евразийской заявки, а если испрошен приоритет, - до даты ее приоритета.

Согласно пункту 2 правила 47 Патентной инструкции при проверке промышленной применимости изобретения устанавливается возможность использования заявленного изобретения. При этом проверяется, содержат ли материалы евразийской заявки указание назначения заявленного изобретения, а также описаны ли в материалах евразийской заявки или в источниках информации, относящихся к уровню техники, средства и методы, с помощью которых возможно осуществление изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в независимом пункте формулы изобретения. При проверке соответствия заявленного изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень" определяется, является ли заявленное изобретение очевидным для специалиста, исходя из предшествующего уровня техники.

Ошибочность вывода Роспатента о несоответствии спорного изобретения условию патентоспособности "промышленная применимость" заявитель усматривает в том, что противопоставленные источники не доказывают необходимость включения в описание спорного изобретения данных о температуре и концентрации серной кислоты при осуществлении способа согласно изобретению. Заявитель полагает, что существенным для получения сорбента с требуемыми свойствами по спорному патенту является концентрация метилсиликоната, а остальные параметры процесса подбираются без какой-либо изобретательской деятельности. Кроме того, по мнению заявителя, Роспатент необоснованно отклонил его ссылку на патент [2], в котором концентрация серной кислоты также не указана. Заявитель считает, что евразийское законодательство не требует раскрытия в описании изобретения всех средств и методов, необходимых для осуществления изобретения.

Коллегия судей отклоняет соответствующие доводы заявителя ввиду следующего.

Так, патентоспособность противопоставленного изобретения по патенту [2] не является предметом рассмотрения в данном деле, а противопоставленный спорному изобретению указанный источник информации, прототип, вопреки мнению заявителя, содержит в описании сведения не об одной температуре при которой осуществляется реакция (температуре реакционной смеси), а диапазоне температур от 10°С до 35°С.

Более того, как указывалось выше, согласно пункту 2 правила 47 Патентной инструкции при проверке промышленной применимости изобретения устанавливается возможность использования заявленного изобретения. При этом проверяется, содержат ли материалы евразийской заявки указание назначения заявленного изобретения, а также описаны ли в материалах евразийской заявки или в источниках информации, относящихся к уровню техники, средства и методы, с помощью которых возможно осуществление изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в независимом пункте формулы изобретения.

Таким образом, согласно приведенной норме для признания изобретения соответствующим условию патентоспособности "промышленная применимость" в материалах евразийской заявки или в источниках информации, относящихся к уровню техники, должны быть описаны средства и методы, с помощью которых возможно осуществление изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в независимом пункте формулы изобретения.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с выводом Роспатента о том, что в описании спорного изобретения отсутствуют необходимые и достаточные сведения об условиях проведения реакции поликонденсации метилсиликоната натрия или калия и сильной кислоты (температурном режиме, концентрации и типе сильной кислоты), с помощью которых возможно получить сорбент с избирательными свойствами по отношению к высокомолекулярным веществам, и ни одна из описанных в патенте стадий способа (выдерживание, измельчение, активирование и отмывание продукта) также не содержит температурных режимов ее проведения, а отсутствие в описании и/или формуле спорного патента или в источниках информации, относящихся к уровню техники, сведений об условиях проведения способа не позволяет специалисту получить конечный продукт (порошок, пасту, гель) с указанными выше свойствами.

Так, исходя из консультации специалиста - советника Суда по интеллектуальным правам, кандидата химических наук Яковлева Р.Ю., нашедшей отражение в протоколе судебного заседания от 30.05.2018 (том 7, листы дела 134-141), экспертного заключения доктора химических наук, профессора Лисичкина Г.В. (том 9, листы дела 24-28), письменных и устных пояснениях названного судебного эксперта (том 10, листы дела 23-30, 38-43), коллегия судей не усматривает оснований не согласиться с соответствующими выводами уполномоченного органа ввиду следующего.

Эксперт Лисичкин Г.В., отвечая на приведенные выше первый и второй вопросы судебной экспертизы, указал, что в спорном патенте отсутствуют сведения о ряде параметров процесса гидролитической поликонденсации, в том числе о концентрации сильной кислоты, о соотношении количеств метилсиликоната натрия и сильной кислоты, о температуре процесса гидролитической поликонденсации, тогда как от температуры зависят важные характеристики получаемого продукта, такие как его сорбционная емкость и форма (гель, паста, суспензия).

В спорном патенте не указано, в виде какого раствора используется метилсиликонат натрия, водного или водно-спиртового, а также не указан точный состав исходного раствора, в то время как различные производители "метилсиликоната натрия" выпускают продукты различающиеся по составу - мононатрий метилсиликонат / тринатрий метилсиликонат с различной плотностью раствора, массовой долей кремния и даже с различной окраской. Вместе с тем для того, чтобы получить продукт с заданной степенью гидратации, необходимо точно знать все вышеприведенные параметры, которые в спорном патенте отсутствуют (страницы 3-4 заключения).

Кроме того, согласно заключению эксперта Лисичкина Г.В. приведенной в спорном патенте информации (отсутствие данных о температурных режимах проведения процесса) недостаточно для воспроизведения изобретения в той части способа, которая касается стадий выдерживания, измельчения и активирования продукта.

Согласно мнению эксперта Лисичкина Г.В., для того, чтобы получить конечный продукт в виде пасты, геля, суспензии с декларируемыми в патенте свойствами специалисту необходимо провести значительный объем дополнительных экспериментальных исследований.

Эксперт отметил также, что используемая в спорном патенте молярная концентрация метилсиликоната натрия представляет собой неопределенную величину, так как не известен истинный состав раствора метилсиликоната натрия и молекулярные массы компонентов раствора, что влечет за собой необходимость постановки дополнительных экспериментов.

Аналогичное по сути мнение было высказано и советником Суда по интеллектуальным правам Яковлевым Р.Ю. Так, согласно мнению специалиста, приведенная в спорном патенте методика получения сорбента является недостаточной для ее осуществления специалистом. В частности, специалист Яковлев Р.Ю. пояснил, что образование соответствующих гидрогелей - это достаточно сложный процесс. Описанная методика с указанием только первоначальной концентрации метилсиликоната натрия приводит к тому, что специалист не смог бы воспроизвести эту реакцию с первой, второй и т.д. попыток, требуется полноценное исследование. Препятствием для осуществления предусмотренной спорным патентом методики является, как пояснил специалист, и отсутствие указания объемов смешиваемых растворов метилсиликоната натрия или калия и сильной кислоты, поскольку когда смешиваются два раствора, их первоначальная концентрация меняется. Однако не известно, какой объем раствора сильной кислоты нужно добавить, поэтому для специалиста индифферентно, использовать ли начальную концентрацию метилсиликоната натрия 2,9 или 1,7 моль/л, как в прототипе спорного изобретения, если в конечном итоге его концентрация в растворе будет ниже, чем было заявлено.

Существенное значение, как пояснил специалист Яковлев Р.Ю., имеет и отсутствие в спорном патенте указания на тип сильной кислоты. Так, специалист проиллюстрировал сказанное следующим примером: если использовать азотную кислоту, которая подходит под описание патента, то она может окислить часть веществ и получить сорбент не получится; если взять серную или соляную кислоту, то при их добавлении реакция должна происходить нормально.

Резюмируя свои пояснения по данному вопросу, специалист Яковлев Р.Ю. констатировал, что данных о методике получения сорбента на основе гидрогеля метилкремниевой кислоты в спорном патенте для специалиста в соответствующей области знаний недостаточно - в отсутствие сведений о всех начальных условиях реакции специалисту будет очень сложно осуществить заявленный процесс.

Представители компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group высказались критично, как в отношении консультации специалиста Яковлев Р.Ю., так и в отношении заключения эксперта Лисичкина Г.В. Так, названные компании обратили внимание суда на следующие противоречия.

Специалист утверждал, что принципиальное значение, по его мнению, имеет то, что концентрация, известная из противопоставленных источников (2,3 моль/л) и описанная в патенте (2,35 моль/л), являются близкими, как следствие, конечные продукты являются одинаковыми и должны обладать одинаковыми свойствами. В дальнейшем при ответе на вопрос специалист допустил, что концентрация 2,3 моль/л может привести к каким-то неочевидным характеристикам в ходе реакции. В связи с этим, по мнению представителей компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, в ответах специалиста наблюдается внутреннее противоречие.

Однако из ответа специалиста судом усматривается, что, если незначительное изменение концентрации (0,05 моль/л) приводит к другим свойствам получаемого сорбента, то это неожиданный результат. Именно различие в характеристиках приводит к неожиданному результату при использовании концентрации реагента 2,3 и 2,35 моль/л. Однако специалист обратил внимание, что характеристики веществ, получаемых при одной концентрации исходного реагента в 2,3 моль/л не должны отличаться. В описании оспариваемого патента в примере 1 приводится концентрация именно 2,3 моль/л, что совпадет с патентом [2], но немотивированно приводит к образованию продукта с другими свойствами.

Из ответа специалиста следует, что он усомнился в реальности значения 2,35 моль/л, которое приводит к неожиданным свойствам.

Специалист сообщил, что, не зная концентрация кислоты он не сможет провести реакцию, однако в дальнейшем отвечая на уточняющий вопрос он согласился с мнением, что зная концентрацию метилсиликоната и его брутто-формулу можно рассчитать необходимую концентрацию и объем кислоты. Представители компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group в этом усматривают противоречие в ответах специалиста.

Вместе с тем в судебном заседании специалист сообщал, что зная брутто-формулу вещества и зная как оно вступает в реакцию с сильной кислотой, можно рассчитать необходимые количества компонентов. Однако специалист усомнился в неизвестности объема раствора сильной кислоты, которая по описанию патента может иметь любую концентрацию, что может приводить к существенному разбавлению раствора метилсиликоната натрия до значений ниже 2,35 моль/л, вследствие чего должен образовываться продукт, отличный от заявленного в спорном патенте.

Специалист констатировал также, что когда два раствора смешиваются, то меняется общий объем реагентов и, соответственно, концентрация, как следствие, не ясно, какой объем кислоты нужно добавить. При ответе на вопрос, видел ли он как протекает эта реакция и тем более проводил ли он такую реакцию лично, он ответил отрицательно, он не знает, что при образовании геля в ходе химической реакции образуется твердая фаза - гель, объем которой не меняется, а значит и не меняется концентрация реагентов, поэтому, как считают представители компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, достаточно легко рассчитать, зная стехиометрию реакции, необходимые количества кислоты, поскольку концентрация метилсиликоната не меняется.

Однако, учитывая, что в спорном изобретении концентрация исходного реагента предусмотрена в диапазоне от 2,35 до 2,95 моль/л, которая, по всей видимости, и приводит к образованию сорбента с неожиданными для специалиста свойствами, судом из ответа специалиста усматривается, что, если взять концентрацию исходного реагента меньше или больше заявленной, то продукта с заявленными свойствами не получится. Если следовать логике представителей компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, то смешение исходного реагента с сильной кислотой может происходить в любых объемах, в любой концентрации исходных веществ, нужно только знать стехиометрию реакции. Однако согласно спорному патенту нужный продукт получается в строго заданной концентрации исходного реагента от 2,35 до 2,95 моль/л. Таким образом, при добавлении кислоты концентрация метилсиликоната натрия может упасть до любого значения, меньшего чем 2,35 моль/л, и именно при этой меньшей концентрации будет идти реакция и выпадать осадок твердой фазы сорбента. Следовательно, получаемый продукт должен иметь другие свойства, чем заявлено в патенте.

Специалист заявил, что из спорного патента неизвестно, какая сильная кислота должна вступать в реакцию с метилсиликонатом натрия, но в тоже время, отвечая на вопрос, относительно, того, известно ли среднему специалисту, что относится к сильным кислотам и какую бы кислоту выбрал он для проведения реакции, специалист дал утвердительный ответ, что, по мнению представителей компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, свидетельствует о противоречии.

Однако судом противоречий в ответе специалиста не усматривается. Так, представляется естественным, что специалист, встретив в спорном патенте термин "сильная кислота", будет при воспроизведении методики действовать, исходя из своих знаний, и подбирать кислоту не являющеюся окислителем, которая может разрушить продукт. Однако это не умаляет того, что кроме термина "сильная кислота" никаких сведений, характеризующих данный компонент, спорный патент не содержит, что и объясняет то обстоятельство, что специалист в ответе сослался на неочевидность соответствующего признака формулы.

Представители компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group обратили внимание суда и на то, что специалист констатировал недостаточность данных для того, чтобы провести предусмотренную в спорном изобретении реакцию, но в то же время, отвечая на вопрос, возможно ли зная стехиометрию протекания реакции и молекулярные массы реагентов рассчитать их необходимые количества, дал удовлетворительный ответ.

Вместе с тем коллегия судей из ответа специалиста усматривает, что, рассматривая способ получения сорбента, он сделал вывод о недостаточности указанных в спорном патенте данных для воспроизведения указанного способа, поскольку помимо знания о стехиометрии протекания реакции и молярных массах реагентов для воспроизведения реакции на практике еще необходимо знать многочисленные параметры: тип кислоты, порядок смешения реагентов, температура и время реакции, режимы сушки, выделения и др. При этом молярная масса метилсиликоната натрия остается неопределенной величиной, а именно с этой величиной связан существенный признак спорного технического решения - молярная концентрация метилсиликоната натрия.

Специалист также утверждал, что даже если знать концентрацию метилсиликоната, то неизвестна его молекулярная масса, поскольку это определяется наличием гидроксида натрия в нем. В то же время, отвечая на вопрос представителей, специалист подтвердил что, если знать брутто-формулу одного соединения и его концентрацию, то достаточно легко рассчитать необходимое количество другого реагента о том. Данное обстоятельство, по мнению представителей компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, также позволяет считать противоречивой консультацию специалиста.

Действительно, суд соглашается с аргументацией компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, согласно которой для случая, в котором вещество имеет известное строение, не состоит из нескольких компонентов, известность его брутто-формулы определяет стехиометрию протекания реакций.

Вместе с тем противоречий в ответах специалиста судом не усматривается, поскольку специалист отмечал, что брутто-формула метилсиликоната натрия в патенте не указана, а она может меняться в зависимости от количества гидроксида натрия в составе метилсиликоната натрия и, следовательно, меняется молекулярная масса смеси и, следовательно, расчет молярной концентрации представляет собой неопределенный в спорном изобретении параметр.

Специалист заметил, что концентрация метилсиликоната в 2,35 моль/л и ближайшего аналога российского патента с концентрацией 2,3 моль/л не может давать разные в отношении сорбируемых агентов (избирательность действия) вещества, хотя ранее сам давал ответ, что может появляется какая-то структура с порами. Специалист заметил, что у него, равно как и у Роспатента, возникает вопрос, за счет чего это может быть, никакой связи не прослеживается, хотя в дальнейшем на прямой вопрос о том, может ли быть это неожиданным результатом дал утвердительный ответ. Кроме того, специалист, обращая внимание суда на графики, приведенные в описании спорного изобретения, сообщил, что ему известны соединения на основе диоксида кремния, которые в 6 раз активнее продукта по спорному изобретению. Не видя связи между концентрацией исходного реагента и активностью полученного сорбента, он тем ни менее отметил, что "это может быть неожиданный результат", хотя ему и непонятный. Данные ответы, по мнению компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, свидетельствует о противоречивости суждений.

Вместе с тем специалист пояснял, что в общем случае изменение концентрации вещества может приводить к образованию продукта с другими свойствами. Однако в данном случае речь идет об образовании разных продуктов при одной и той же концентрации - не 2,35 моль/л, как настаивает компания "КРЕОМА-ФАРМ", а 2,3 моль/л как указано в описании спорного патента.

При этом в ходе производства по делу компании "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group так и не пояснили за счет какого механизма (свойства) получается другой продукт при концентрации 2,35 моль/л в отличии от 2,3 моль/л.

Специалист пояснял, что, если исходить из описания изобретения, можно говорить лишь о неожиданном результате спорного технического решения, связанном с сорбцией высокомолекулярных веществ, однако другие сорбенты-аналоги, по сведениям специалиста, превышают это значение.

При данных обстоятельствах мнение специалиста о неочевидности связи между исходной концентрацией реагента и сорбционными свойствами сорбента носит непротиворечивый характер.

Отвечая на вопрос о том, может ли специалист категорично заявить, что диоксид кремния в 6 раз активнее сорбирует вещества, специалист ответил, что он не может сказать, имеет место сорбция или коагуляция, поэтому компании "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group считают, что утверждение специалиста о более эффективных сорбентах (флокулянтах, коагулянтах и т.д.) необоснованным.

Однако коллегия судей принимает во внимание, что специалист давал консультацию не относительно механизма сорбции, а относительно конечного результата - сорбционной емкости сорбента. При этом специалист привел пример сорбента с емкостью, превышающей в 6 раз емкость сорбента по спорному патенту.

Сомнения компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group относительно опыта специалиста в области исследований кремнийорганики также отклоняются судом, поскольку специалист подтвердил, что имеет опыт работы в лаборатории химии поверхности, в которой занимаются модифицированием поверхности материалов, кремнийорганическими веществами, данная тематика ему знакома и понятна.

Как отмечали представители компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, специалист, отвечая на вопрос о сильных кислотах, подтвердил, что выберет ту кислоту, которая наиболее подходящая для проведения конкретной реакции. Данное обстоятельство, по мнению названных компаний, свидетельствует о том, что иные утверждения специалиста в отношении того, что не указана кислота для проведения реакции, являются необоснованными.

Однако, по мнению коллегии судей, данное обстоятельство не опровергает того факта, что никаких других данных о кислоте, кроме того, что она является сильной, в спорном патенте не приведено: не указан объем добавляемой кислоты, ее концентрация, химическая формула; не указано является ли она органической или неорганической. При этом, как подтвердил представитель компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group в судебном заседании 29.11.2018, сильных кислот существует большое количество.

Компании "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, оспаривая верность консультации специалиста, также обращают внимание суда на то, что, отвечая на вопрос о брутто-формуле метилсиликоната, специалист заявил, что в нем может быть несколько натрийзамещенных, однако на уточнение, правильно ли будет тогда называть такое вещество динатрийзамещенным или монозамещенным специалист ответил утвердительно.

Однако суд принимает во внимание, что специалист дал более развернутый ответ на этот вопрос, пояснив, что это правило действует для обычных веществ, у которых известно их химическое строение. В данном случае метилсиликонат натрия представляет собой смесь десятка олигомеров в щелочном растворе. Специалист также пояснял, что представленный в коммерческом обороте метилсиликонат натрия называется именно как "метилсиликонат натрия", без указания ди- или тризамещенных продуктов, при этом молекулярная масса может меняться. Название метилсиликоната строго не регламентирована правилами в химии, так как это смесь многих веществ, тем более в щелочном растворе, а не в чистом виде.

Отвечая на вопрос о том, существует ли какая-либо известная специалисту закономерность между концентрацией реагента и продуктом химической реакции с заданными свойствами, специалист ответил, что ему такая закономерность неизвестна, теоретически возможно получение продукта с такими характеристиками. Данный ответ, по мнению компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, также свидетельствует о противоречивости суждений специалиста, заявлявшего в ходе консультации, что схожие концентрации должны давать схожие по свойствам продукты.

Вместе с тем из ответа специалиста суд усматривает, что под закономерностью специалист подразумевал фундаментальные законы, с помощью которых можно прогнозировать получение того или иного вещества независимо от его свойств и строения. Специалист говорил, что изменения сорбционных свойств сорбента при изменении концентрации исходного реагента - это неожиданный результат, который однако, по мнению специалиста, в данном конкретном случае, не проявляется; специалист не видит причинно-следственной связи между исходной концентрацией и адсорбционными свойствами.

Отвечая на вопрос об изменении объемов реагентов, если один из них переходит в твердую фазу, специалист ответил, что объемы меняться не будут, хотя в ходе консультации отмечал это самым существенным недостатком описания патента. Данное обстоятельство, как считают компании "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group, свидетельствует о том, что ответы носят поверхностный характер.

Вместе с тем специалист в ходе консультации говорил о том, что начальная концентрация метилсиликоната натрия изменяется при добавлении к нему раствора сильной кислоты. То есть изменяется не общий объем раствора, а изначальный объем раствора метилсиликоната натрия, что приводит к снижению его молярной концентрации.

Заключение эксперта Лисичкина Г.В. также подтверждает обоснованность вывода Роспатента о том, что в спорном патенте отсутствуют сведения об условиях осуществления способа получения сорбента, что не позволяет специалисту без дополнительных экспериментов получить конечный продукт (порошок, гель, пасту, суспензию) с заданными избирательными адсорбционными свойствами.

На замечания компаний "КРЕОМА-ФАРМ" и Health Product Group об отсутствии в указанном заключении ссылок на источники информации эксперт сообщил об очевидности и известности соответствующей информации специалистам в данной области знаний и представил письменные пояснения со ссылкой на такие источники.

В судебном заседании 15.11.2018 экспертом Лисичкиным Г.В. даны пояснения по результатам судебной экспертизы и содержанию экспертного заключения, эксперт ответил на вопросы лиц, участвующих в деле. В частности, эксперт подтвердил выводы в представленном экспертном заключении; эксперт подтвердил, что указание молярной концентрации исходного раствора метилсиликоната натрия не является однозначной характеристикой; возможность получения метилсиликоната натрия с одной метильной группой эксперт поставил под сомнение, так как в спорном случае имеет место смесь различных олигомеров; эксперт подтвердил, что неправильно применять молярную концентрацию, правильнее применять массовую концентрацию; эксперт подтвердил, что использование "условной концентрации" недопустимо; при ответе на вопрос представителя компания "КРЕОМА-ФАРМ" эксперт указал, что 100% монозамещенный метилсиликонат натрия - это идеальный вариант, который в спорной (реальной) ситуации не реализуется; эксперт подтвердил, что сорбционная емкость продукта и его форма (гель, паста, суспензия) зависит от температуры осуществления процесса гидролитической поликонденсации; эксперт указал, что использование предлагаемого патентообладателем метода кратных разбавлений для определения количества кислоты в данном случае для специалиста не является очевидным; эксперт пояснил разн