Решение Федеральной антимонопольной службы от 10 декабря 2018 г. N 18/44/105/1935 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу РОО ОО "СТОПкартель" (далее - Заявитель) на действия Заказчиков, Департамента экономического развития, предпринимательства и закупок администрации города Нижний Новгород (далее - Организатор закупки) при проведении Организатором закупки, Заказчиками конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания на 2019 год (номер извещения 0132300007518000690) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчиков, Организатора закупки при проведении Заказчиками, Организатором закупки Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчиков, Организатора закупки:

1. Заказчиками, Организатором закупки неправомерно объединена в один предмет закупки поставка невзаимосвязанных продуктов питания в образовательные учреждения, расположенных в разных районах города Нижнего Новгорода и Нижегородской области;

2. В порядке оценки Конкурсной документации неправомерно установлен показатель "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня" (далее - Критерий N 1).

Представители Организатора закупки в письменных возражениях не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчики, Организатор закупки действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки в части действий Заказчика Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 02.12.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 293 096 307,49 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 24.12.2018.

1. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиками, Организатором закупки неправомерно объединена в один предмет закупки поставка невзаимосвязанных продуктов питания в образовательные учреждения, расположенных в разных районах города Нижнего Новгорода и Нижегородской области.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона о контрактной системе при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

Согласно пункту 2.1. раздела II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта. Проект контракта" в рамках исполнения муниципального контракта необходимо поставить следующие продукты питания, в том числе: "Масло сладко-сливочное несоленое традиционное с массовой долей жира 72,5%; сметана с массовой долей жира 15%; кефир с массовой долей жир от 2,5% до 3,2%; печень говяжья замороженная; колбасные изделия вареные, сосиски; паста томатная; капуста соленая на лимонной кислоте" и другие.

Представители Организатора закупки на заседании Комиссии пояснили, что вышеуказанные продукты питания поставляются на основании разработанного и согласованного с образовательными учреждениями меню, утвержденного Департаментом администрации города Нижнего Новгорода.

Также, представители Организатора закупки на заседании Комиссии пояснили, что в рамках объекта закупки поставляются одни и те же продукты питания в адрес Заказчиков, которые расположены в разных районах города Нижнего Новгорода и Нижегородской области, и при этом имеют функциональную и технологическую связь между собой, а также, что при формировании объекта закупки Организатор закупки руководствовался технологическим процессом, территориальными признаками и спецификой рынка, в том числе, экономической целесообразностью.

Кроме того, представители Организатора совместной закупки в письменных возражениях пояснили, что по итогам проведения совместной закупки заключаются государственные контракты с каждым из заказчиков. При этом, у каждого заказчика имеется потребность в поставке указанного перечня продуктов питания, которое необходимо для обеспечения школьников ежедневным питанием согласно разработанному меню.

Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и в составе жалобы не представил доказательств, однозначно свидетельствующих, что Заказчиками, Организатором закупки неправомерно объединены в один предмет закупки поставка невзаимосвязанных продуктов питания в образовательные учреждения, расположенных в разных районах города Нижнего Новгорода и Нижегородской области, что ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, Комиссии не представляется возможным прийти к выводу об обоснованности довода Заявителя.

2. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиками, Организатором закупки в порядке оценки Конкурсной документации неправомерно установлен показатель "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования" Критерия N 1.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности, содержащихся в них условий исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

Согласно пункту 2 Правил оценки заявок установлено, что Правила оценки заявок применяются в отношении всех закупок, за исключением закупок, осуществляемых путем проведения аукциона, запроса котировок, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также путем проведения запроса предложений, если заказчиком установлены иные критерии оценки заявок, не предусмотренные частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок "оценка" - процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 10 Правил оценки заявок установлено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с пунктом 22 раздела I "Общие условия проведения конкурса" Конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок участников Конкурса:

1. Цена контракта - значимость критерия 70%.

2. Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - значимость критерия 15%.

3. Критерий N 1 - значимость критерия 15%.

В соответствии с Конкурсной документацией оценка заявок по Критерию N 1 осуществляется, с учетом следующих показателей:

"Наличие специально оборудованных складских помещений, предназначенных для хранения и для обработки продуктов питания, соответствующих СанПин, находящихся в собственности участника конкурса, или хозяйственном ведении, и (или) в аренде сроком не менее 3-х лет площадью не менее 3000,0 кв. м., в том числе: специально оборудованные помещения для производства полуфабрикатов из мяса говядины и из мяса птицы, специально оборудованные помещения для производства полуфабрикатов из овощей;

Наличие находящихся в собственности участника конкурса, или хозяйственном ведении специально оборудованных транспортных средств грузоподъемностью не менее 1,2 т за ед. в количестве не менее 15 ед. или наличие находящихся в аренде (лизинге) специально оборудованных транспортных средств грузоподъемностью не менее 1,2 т за ед. в количестве не менее 15 ед.;

Наличие находящегося в собственности участника конкурса, или хозяйственном ведении холодильного оборудования общим объемом не менее 450 м. куб.;

Обеспечение автоматизированной подачи и обработки заявок Заказчиков посредством предоставления Заказчику программного обеспечения для указанных целей в количестве не менее 1 единицы программного продукта для 1 рабочего места каждого Заказчика, или с выделением многоканального телефонного номера с возможностью приема и обработки заявок Заказчиков одновременно несколькими операторами (call-центр)" (далее - Показатели).

На заседании Комиссии установлено, что вышеуказанные Показатели оценивают наличие материально-технических ресурсов, производственных мощностей, технологического оборудования.

Согласно пункту 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 27 Правил оценки заявок в критерии "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" показатель обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования устанавливается при осуществлении закупок, предметом которых являются исключительно выполнения работ, оказания услуг.

Согласно извещению о проведении Конкурса объектом закупки является поставка продуктов питания.

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу, что в порядке оценки Конкурсной документации неправомерно установлены Показатели Критерия N 1, поскольку объектом закупки является поставка продуктов питания, а не выполнение работ, оказание услуг, что не соответствует положениям Правил оценки заявок.

Также, пунктом 3.3. порядка оценки заявок Конкурсной документации установлено, что количество баллов, присуждаемое заявке по критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки", определяется по формуле .

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что вышеуказанная формула определяет общение значение в баллах Критерия N 1.

Таким образом, действия Заказчиков, Организатора закупки, не установивших в Конкурсной документации надлежащий порядок оценки не соответствуют пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При проведении внеплановой проверки Комиссией выявлены следующие нарушения Закона о контрактной системе.

3. Согласно пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной систем требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

В соответствии с инструкцией по заполнению заявок на участие в Конкурсе (далее - Инструкция) участникам закупки в отношении предложения объекта закупки, которое необходимо предоставить в составе заявки на участие в Конкурсе, необходимо указать конкретные показатели закупаемых товаров, содержащихся в пункте 2.1 раздела II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта. проект контракта" Конкурсной документации в столбце "Минимальные, максимальные, неизменяемые значения (диапазоны значений) показателей".

В Инструкции установлено, в том числе, следующее: "в случае если участник закупки не имеет возможности указать конкретное значение показателя, так как согласно данным производителя характеристика товара не имеет точного (конкретного) значения, то участником закупки в составе первой части заявки в отношении значения такого показателя указывается: "согласно данным производителя" или иная формулировка, из которой конкурсная комиссия может сделать однозначный соответствующий вывод об отсутствии у производителя конкретного значения данного показателя".

Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу, что указанное положение Инструкции вводит участников закупки в заблуждение, поскольку положения раздела II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта. проект контракта" Конкурсной документации, Инструкции предусматривают предоставления участниками закупки в составе своих заявок на участие в Конкурсе конкретных показателей товаров, установленных в разделе II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта. проект контракта" Конкурсной документации, при этом, в соответствии с вышеуказанным положением Инструкции участники закупки в составе заявок на участие в Конкурсе могут указать показатели товаров в соответствии с информацией производителя, что может повлечь предоставление противоречащих сведений и послужить основанием для отклонения заявок.

Таким образом, положения инструкции по заполнению заявок на участие в Конкурсе вводят участников закупки в заблуждение, а также препятствуют надлежащему заполнению на этапе подачи заявок.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащую инструкцию по заполнению заявок на участие в Конкурсе не соответствуют пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила) установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом Комиссией установлено, что в проекте государственного контракта Конкурсной документации не установлена соответствующая требованиям Закона о контрактной системе пеня за просрочку поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании изложенного, действия Заказчиков, Организатора закупки не установивших в проекте государственного контракта Конкурсной документации пеню за просрочку поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, нарушают часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия решила:

1. Признать жалобу РОО ОО "СТОПкартель" обоснованной в части установления в Конкурсной документации ненадлежащего порядка оценки заявок.

2. Признать в действиях Заказчиков, Организатора закупки нарушения части 7 статьи 34, части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчикам, Организатору закупки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 10.12.2018 N 18/44/105/1935 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.