Письмо Ассоциации российских банков от 31 января 2019 г. N А-01/5-23 "О порядке применения неконкурентных заявок при закупке финансовых услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ"

В практике кредитных организаций возникла правовая неопределенность в связи с применением некоторых норм Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в части использования заказчиками неконкурентных заявок при закупке финансовых услуг кредитных организаций.

Статья 2 Закона N 223-ФЗ предусматривает, что при закупке товаров, услуг заказчики могут руководствоваться не только федеральными законами, но также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положения о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика. Оно должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке может предусматриваться порядок проведения нескольких видов закупок, которые подразделяются на конкурентные и неконкурентные закупки.

На основании указанных норм в положениях о закупках нередко предусматривается возможность использования заказчиками неконкурентных закупок, в том числе путем закупок у единственного поставщика. Однако при проведении закупок заказчики обязаны руководствоваться принципами, предусмотренными статьей 3 Закона N 223-ФЗ, в том числе принципами недопустимости необоснованных ограничений конкуренции, экономически эффективного расходования денежных средств.

При проведении неконкурентных закупок указанные принципы, по мнению банков, нарушаются. В частности, в некоторых положениях о закупках предусматривается, что заказчики вправе закупать у единственного поставщика по своему выбору финансовые услуги, в том числе кредитные договоры, договоры о выдаче банковской гарантии.

По мнению банков, такие положения о закупках не соответствуют принципам осуществления закупочной деятельности, предусмотренным статьей 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Поскольку кредитные организации сомневаются в законности указанной выше практики применения Закона N 223-ФЗ, возникает вопрос о правомерности заключения банками (кредиторами/гарантами) с заказчиками (заемщиками/принципалами) кредитных договоров и договоров о выдаче банковских гарантий по результатам закупки у единственного поставщика.

С одной стороны, в конкретных обстоятельствах нет никаких объективных причин (например, последствий чрезвычайных ситуаций) для использования неконкурентных закупок.

С другой стороны, положения о закупках допускают закупку заказчиками кредитных договоров и договоров о выдаче банковских гарантий у единственного поставщика во всех случаях, в том числе при отсутствии для этого объективных причин. Никаких ограничений по содержанию указанных положений о закупках законодательство не содержит, за исключением принципов осуществления закупочной деятельности, предусмотренных статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Учитывая практическую значимость поставленного вопроса, просим высказать по нему официальную позицию Федеральной антимонопольной службы.

С уважением, Президент

Г.А. Тосунян