Постановление Европейского Суда по правам человека от 18 декабря 2018 г. Дело "Муртазалиева (Murtazaliyeva) против Российской Федерации" (Жалоба N 36658/05) (Большая Палата)

Европейский Суд по правам человека
(Большая Палата)

Дело "Муртазалиева (Murtazaliyeva)
против Российской Федерации"
(Жалоба N 36658/05)

Постановление Суда

Страсбург, 18 декабря 2018 г.

По делу "Муртазалиева против Российской Федерации" Европейский Суд по правам человека, заседая Большой Палатой Европейского Суда в составе:

Гвидо Раймонди, Председателя Большой Палаты,

Ангелики Нуссбергер,

Линос-Александра Сисилианоса,

Анны Юдковской,

Роберта Спано,

Пауло Пинто де Альбукерке,

Андре Потоцкого,

Валериу Грицко,

Фариса Вехабовича,

Дмитрия Дедова,

Юлии Антоанеллы Моток,

Карла Ранзони,

Армена Арутюняна,

Жоржа Раварани,

Марко Бошняка,

Тима Айке,

Петера Пацолои, судей,

а также при участии Лоуренса Эрли, главного юридического советника Европейского Суда,

рассмотрев дело в открытом заседании 14 февраля и 4 октября 2018 г.,

вынес в последнюю указанную дату следующее Постановление:

Процедура

1. Дело было инициировано жалобой N 36658/05, поданной против Российской Федерации в Европейский Суд по правам человека (далее - Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) гражданкой Российской Федерации Зарой Хасановной Муртазалиевой (далее - заявительница) 16 сентября 2005 г.

2. Интересы заявительницы представлял К.Н. Коротеев, адвокат, практикующий в г. Москве. Власти Российской Федерации (далее также - власти государства-ответчика) первоначально были представлены бывшим Уполномоченным Российской Федерации при Европейском Суде Г.О. Матюшкиным, а затем его преемником на этой должности М.Л. Гальпериным.

3. Заявительница жаловалась, в частности, на то, что суды Российской Федерации не обеспечили в судебном заседании допрос свидетеля А., понятых Б. и К. и что она не могла видеть запись скрытого видеонаблюдения, показанную в зале суда, и не имела возможности эффективным образом исследовать ее.

4. Жалоба была передана в производство Третьей Секции Европейского Суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). 10 ноября 2010 г. жалоба была коммуницирована властям Российской Федерации.

5. 28 марта 2017 г. Палата этой Секции Суда в следующем составе: Хелены Ядерблом, Председателя, Бранко Лубарды, Луиса Лопеса Герра, Хелен Келлер, Дмитрия Дедова, Алёны Полачковой и Георгия A. Сергидеса, судей, а также при участии Фатош Арачи, заместителя Секретаря Секции, - вынесла Постановление по делу. Палата Европейского Суда единогласно объявила указанные выше жалобы в отношении пункта 1 статьи 6 Конвенции приемлемыми для рассмотрения по существу, а в оставшейся части обращение заявительницы неприемлемым. Палата Европейского Суда четырьмя голосами "за" при трех - "против" постановила, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении жалобы на отсутствие в суде свидетеля A., и пятью голосами "за" при двух - "против", что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении жалобы на отсутствие в суде понятых Б. и К. Палата Европейского Суда далее единогласно пришла к выводу, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции относительно жалобы заявительницы на предположительную невозможность видеть и эффективным образом изучить запись скрытого видеонаблюдения, демонстрировавшуюся в зале суда. К Постановлению по настоящему делу были приложены три отдельных мнения судей: (a) частично совпадающее мнение судьи Георгия А. Сергидеса, (b) совместное частично несовпадающее мнение судей Луиса Лопеса Герра, Хеллен Келлер и Георгия А. Сергидеса, а также (c) совместное несовпадающее мнение судей Луиса Лопеса Герра и Георгия А. Сергидеса.

6. В письме от 9 августа 2017 г. заявительница ходатайствовала о передаче дела на рассмотрение в Большую Палату Европейского Суда в соответствии со статьей 43 Конвенции. Коллегия судей Большой Палаты Европейского Суда удовлетворила это ходатайство 18 сентября 2017 г.

7. Состав Большой Палаты Европейского Суда был определен согласно положениям пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и правила 24 Регламента Суда. На заключительном заседании по делу Петер Пацолои, запасной судья, заменил Эрика Мёсе, который не имел возможности принять участие в рассмотрении дела (пункт 3 правила 24 Регламента Суда).

8. Заявительница и власти Российской Федерации представили Европейскому Суду свои дополнительные письменные замечания по существу дела (пункт 1 правила 59 Регламента Суда).

9. Открытое слушание дела состоялось во Дворце прав человека в г. Страсбурге 14 февраля 2018 г. (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).

В заседании Европейского Суда приняли участие:

(a) со стороны властей Российской Федерации:

M. Гальперин, Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде,

Я. Борисова,

O. Очеретяная, советники;

(b) со стороны заявительницы:

К. Коротеев, адвокат.

Заявительница также участвовала в слушании по делу. Европейский Суд заслушал выступления К. Коротеева и М. Гальперина, а также их ответы на вопросы судей.

Факты

I. Обстоятельства дела

10. Заявительница родилась в 1983 году и в настоящее время проживает в г. Париже.

11. В сентябре 2003 года заявительница приехала из Чеченской Республики в г. Москву и начала работать в страховой компании. В октябре 2003 года она посетила мечеть, где встретилась с В. и Ку., двумя молодыми русскими женщинами, принявшими ислам.

A. Операция по негласному наблюдению

12. В декабре 2003 года заявительница была остановлена на улице двумя сотрудниками милиции для проверки документов и затем доставлена в отделение милиции для установления личности. Согласно утверждениям заявительницы она была освобождена из-под стражи через несколько дней после вмешательства А., чеченца по национальности, который был сотрудником Управления по борьбе с организованной преступностью Главного управления внутренних дел по г. Москве. Тем временем работодатель уволил ее из-за самовольного отсутствия на работе.

13. В феврале 2004 года А. помог заявительнице восстановиться на работе. Он также нашел для нее комнату, где несколько раз навещал ее. Заявительница жила в комнате вместе с В. и Ку. Комната находилась в общежитии Главного управления внутренних дел по г. Москве. Она была оснащена скрытыми видео- и звукозаписывающими устройствами. Милиция организовала оперативное наблюдение за заявительницей, поскольку та подозревалась в принадлежности к террористической группе, связанной с незаконными чеченскими формированиями. Московский городской суд санкционировал использование устройств негласного наблюдения в этой комнате с 5 февраля до 4 марта 2004 г.

В. Задержание заявительницы, ее личный досмотр и предварительное расследование

14. Вечером 4 марта 2004 г. заявительница была остановлена сотрудниками милиции для установления личности из-за предположительного внешнего сходства с объявленной в розыск подозреваемой. Заявительница сразу же позвонила А. Он кратко поговорил с сотрудниками милиции, которые ее остановили. Затем заявительница была доставлена в отделение милиции, поскольку истек срок ее регистрации в г. Москве, что согласно законодательству Российской Федерации является административным правонарушением.

15. В отделении милиции заявительницу уведомили о том, что она задержана. Ее сумку досмотрела женщина-милиционер И. в присутствии двух понятых, Б. и К., также у заявительницы были сняты отпечатки пальцев. В протоколе личного досмотра указано, что досмотр заявительницы продолжался с 20.35 до 21.03. В ходе личного досмотра И. обнаружила в сумке заявительницы два квадратных пакета неизвестного вещества, завернутого в алюминиевую фольгу. Вещество вместе с внутренней подкладкой сумки заявительницы и карманов ее куртки были направлены на криминалистическую экспертизу. В протоколе криминалистической экспертизы отмечалось, что в 21.30 у заявительницы были сняты отпечатки пальцев. Сотрудники милиции не проверяли руки заявительницы на наличие остатков вещества, а также не проверяли упаковки, найденные в сумке, на наличие ее отпечатков пальцев. Позже в этот же день заявительница была задержана по обвинению в терроризме и допрошена сотрудниками милиции. Было возбуждено уголовное дело.

16. 12 марта 2004 г. была проведена криминалистическая экспертиза вещества, обнаруженного в сумке заявительницы. В заключении криминалистической экспертизы было указано, что вещество содержало 196 граммов пластита-4, промышленного взрывчатого вещества, приготовленного с использованием гексогена. В ходе экспертизы взрывчатые вещества были уничтожены. Исследование сумки заявительницы и подкладки карманов ее куртки выявило наличие гексогена.

17. Сотрудники милиции обыскали комнату, в которой заявительница проживала с В. и Ку., и изъяли записку, написанную заявительницей от руки. В записке критиковалась политика властей Российской Федерации в Чеченской Республике, содержались резкие высказывания о России и россиянах, прославлялись террористы-смертники, проповедовался путь джихада, оправдывалось совершение террористических актов в Российской Федерации и содержалось высказывание о "...мечте пасть мученической смертью шахида на пути к Аллаху". Сотрудники милиции также нашли несколько фотографий эскалатора в торговом центре "Охотный ряд" в г. Москве.

18. Исходя из расшифровки разговоров на видеозаписях, сделанных в комнате заявительницы, она проповедовала ислам В. и Ку., обсуждая с ними свою ненависть к русским и необходимость ведения "священной войны", восхваляя лидеров чеченских незаконных формирований и рассказывая соседкам по комнате об их лагерях на Кавказе.

19. В ходе расследования заявительница, представленная ее адвокатом, имела очные ставки со свидетельницами В. и Ку., а также с сотрудниками милиции С. и И., которые принимали участие в ее задержании и личном досмотре. Заявительница имела возможность изложить свою версию событий и задать им соответствующие вопросы.

20. 12 октября 2004 г. заявительница подала следствию следующее ходатайство:

"Сегодня, 12 октября 2004 г., мне были предъявлены обвинения в [подготовке террористического акта]. С данным обвинением полностью не согласна, считаю, что по моему делу не собирались доказательства о моей невиновности и непричастности к данному делу.

Прошу вас [предоставить] распечатку [моих телефонных звонков] за 3 и 4 марта 2004 г., так как в эти дни сотрудники милиции, которые забрали меня с работы и увезли в [отделение милиции], где мне был подложен пластит, вели разговоры с А.

Прошу допросить [А.], поставить перед ним следующие вопросы:

1) когда и при каких обстоятельствах он со мной познакомился 

2) Предоставлял ли он мне жилье, в котором я проживала до момента задержания 

3) В каком отделе я содержалась незаконно в течение трех дней, и допрашивал ли он меня и другие сотрудники отдела 

4) Во время задержания проводил ли он разговоры со мной и с сотрудниками, которые меня забрали с работы и увезли [в отделение милиции] 

5) В каких отношениях он состоял с В. и Ку. ".

21. На следующий день следователь удовлетворил ходатайство в части, касавшейся допроса А., допросил его и уведомил заявительницу о решении по ее ходатайству.

22. На допросе А. рассказал, что в конце 2003 года по приказу своего начальства он установил доверительные отношения с заявительницей, которая также познакомила его с В. и Ку. Он пояснил, что при поддержке Главного управления внутренних дел по г. Москве он помог заявительнице найти жилье. Она переехала с В. и Ку. в комнату в общежитии, принадлежавшем Главному управлению внутренних дел по г. Москве. 4 марта 2004 г. заявительница позвонила ему, поскольку на улице ее остановили сотрудники милиции. Он посоветовал ей подчиниться требованиям сотрудников милиции и проследовать с ними в отделение милиции.

23. Заявительница и ее защитник, которые были надлежащим образом уведомлены о содержании протокола допроса А., не пытались поставить перед ним дополнительные вопросы и не ходатайствовали о проведении очной ставки.

24. 2 декабря 2004 г. заявительница получила материалы дела для ознакомления. 7 декабря 2004 г. ей было предъявлено обвинение в подготовке террористического акта (взрыва) в торговом центре "Охотный ряд" и в подстрекательстве В. и Ку. к совершению террористического акта. В обвинительном заключении А. был указан в списках как свидетелей защиты, так и свидетелей обвинения, подлежащих вызову в суд. Однако показания А. лишь упоминались как обвинением, так и защитой. Обвинительное заключение не содержало информации, выходящей за рамки показаний, данных им в ходе этого допроса, не сопоставляло его показания с другими доказательствами и не использовало их для обоснования каких-либо конкретных фактических или юридических доводов.

C. Судебное разбирательство дела по обвинению заявительницы

25. 17 декабря 2004 г. Московский городской суд (далее - суд) провел предварительное слушание по делу заявительницы. Он удовлетворил ходатайство заявительницы о рассмотрении ее дела в составе судьи единолично, назначил дату судебного заседания и распорядился вызвать свидетелей в соответствии со списками, представленными сторонами, а также указанными в обвинительном заключении.

26. 22 декабря 2004 г. в суде началось судебное разбирательство дела по обвинению заявительницы. Заявительница была представлена двумя адвокатами по соглашению, У. и С.

27. Судебный процесс проходил нижеследующим образом.

1. Показания свидетелей об обстоятельствах дела по обвинению заявительницы

(a) Показания В. и Ку.

28. В. свидетельствовала на суде, что она и Ку. впервые встретились с заявительницей в мечети в октябре 2003 года. Они подружились и стали вместе посещать исламистские интернет-чаты и интернет-сайты, посвященные деятельности незаконных формирований. Через некоторое время они решили создать религиозную общину (джамаат), чтобы изучать ислам и жить вместе. В своих разговорах заявительница прославляла терроризм и одобряла взрывы, организуемые террористами-смертниками, а также методы и цели чеченских незаконных формирований. Заявительница сообщила им о лагере под г. Баку в Азербайджане, в котором мусульмане проходили подготовку, чтобы стать террористами-смертниками, и что она знала кого-то из этого лагеря. Она упоминала, что сама участвовала в конфликте в Чеченской Республике на стороне незаконных формирований. Вместе они часто посещали интернет-кафе в торговом центре "Охотный ряд". Заявительница также фотографировала с разных позиций эскалатор в данном торговом центре.

29. 3 марта 2004 г. заявительница сказала В. и Ку., что, если с ней что-нибудь случится, то им надо убрать из комнаты всю исламскую литературу и ее дневник, и что они должны позвонить ее матери в Чеченскую Республику. Она также сообщила им, что ей только что позвонил друг, прибывший в г. Москву, чтобы "подорвать себя", и что она (то есть заявительница) "находится в опасности" и "под подозрением" [со стороны властей]. Заявительница не угрожала им и не подстрекала их к совершению террористического акта, но спрашивала, способны ли они на это. Она постоянно проповедовала им "путь джихада", давала им исламистские книги и аудиокассеты. Некоторые из этих книг были подарены ей ее знакомым А.

30. В. отрицала, что она когда-либо видела взрывчатку в комнате, в которой они проживали.

31. По ходатайству прокурора судья разрешил огласить показания, данные В. на предварительном следствии, поскольку они частично противоречили показаниям, которые она дала в ходе судебного слушания. В частности, во время допроса на предварительном следствии В. сказала, что заявительница прошла террористическую подготовку в лагере рядом с г. Баку и что она занималась идеологической обработкой В. и Ку. для того, чтобы подготовить их стать террористками-смертницами. Когда прокурор попросил ее объяснить данные ею противоречивые показания, В. пояснила, что она не уверена, действительно ли заявительница посещала тренировочный лагерь террористов. В то же время она утверждала, что заявительница готовила ее и Ку. стать террористками-смертницами.

32. Во время перекрестного допроса на суде Ку. частично отказалась от своих показаний, данных ею на предварительном следствии, которые были по большей части аналогичны вышеуказанным показаниям В. В ходе судебного разбирательства Ку. подтвердила, что она, В. и заявительница делали фотографии в торговом центре "Охотный ряд" по инициативе заявительницы и что заявительница "делала снимки беспорядочно". В частности, заявительница фотографировала эскалатор и людей на нем. Ку. утверждала, что заявительница не одобряла курс российских федеральных сил на Кавказе. Однако она не склоняла Ку. стать террористкой-смертницей. По словам Ку., они просто хотели жить вместе, молиться, читать и жить без родительского надзора.

33. Ку. далее сообщила, что знакомый заявительницы А. был милиционером и что он платил за комнату, в которой они проживали втроем. Он также иногда давал им деньги. Заявительница однажды сказала ей, что А. ей нравится.

34. Ку. далее пояснила, что в ходе допроса на предварительном следствии следователь неверно истолковал ее слова о террористическом акте шахида и что она никогда не планировала совершить подобный акт. Она отрицала, что на предварительном следствии давала показания под давлением. Ввиду того, что Ку. изменила свои показания, в ходе судебного заседания были оглашены показания, данные ею на предварительном следствии.

(b) Показания сотрудников милиции

35. В суде были допрошены сотрудники милиции, которые участвовали в задержании и личном досмотре заявительницы (П., С., Б., И. и Ke.). Они сказали, что задержание заявительницы произошло во время регулярного патрулирования и они не знали, что в ее сумке есть взрывчатка.

36. П. рассказал, что в день задержания заявительницы он решил проверить у нее документы, поскольку "она бесцельно шла к станции метро "Проспект Вернадского"". Она показала им свой паспорт и свидетельство о регистрации, подтверждающее ее право на пребывание в г. Москве, срок действия которого истек. Милиционеры доставили ее в отделение милиции. В момент задержания она вела себя нервно и агрессивно. Они решили досмотреть ее сумку, поскольку такие действия "предусмотрены законом". П. далее пояснил, что он остановил заявительницу "поскольку было непонятно, куда она движется", и так как она "была похожа на девушку, которая проходила по ориентировкам" и являлась "лицом кавказской национальности, [то есть из северокавказского региона]". П. также заявил, что истечение срока регистрации являлось достаточным основанием для задержания заявительницы. Он далее отметил, что в милиции регулярно проводили досмотры всех лиц, регистрация которых истекла.

37. Показания С. были схожими. Он добавил, что заявительница шла быстро и что она начала угрожать сотрудникам милиции дисциплинарными санкциями, когда они остановили ее.

38. В. сообщил, что они решили остановить заявительницу, поскольку на ней была черная одежда и она была "лицом кавказской национальности". Он добавил, что внешность заявительницы соответствовала описанию кого-то лица в ориентировке. Он также засвидетельствовал, что у заявительницы сумка была с собой до момента личного досмотра в отделении милиции.

39. Судом были также допрошены сотрудники милиции, которые находились на дежурстве в отделении милиции по району Проспект Вернадского в день задержания заявительницы.

40. И. сообщила, что она досмотрела заявительницу в присутствии двух понятых и нашла в сумке два квадратных желтых предмета, завернутых в алюминиевую фольгу, которые впоследствии были признаны взрывчатыми веществами. Отпечатки пальцев заявительницы были сняты только один раз, после того, как эти предметы были обнаружены в ее сумке.

41. Ke. пояснил, что до досмотра заявительницы все ее личные вещи были при ней, и что до начала досмотра ушло около 20 минут на поиски понятых для удостоверения факта производства личного досмотра.

42. Сторона обвинения подробно допросила всех сотрудников милиции об обстоятельствах досмотра и дактилоскопирования заявительницы. Все они согласованно свидетельствовали о том, что до досмотра вещи заявительницы, то есть сумочка, были при ней, и что отпечатки пальцев у нее были сняты только один раз после досмотра. Сторона защиты лишь задала вопрос Б., сотруднику милиции, была ли у заявительницы при себе ее сумочка до досмотра, и сотруднику милиции Ке. о способе подбора понятых. Оба вопроса были заданы вышеуказанным свидетелям только один раз, и после их ответов им не задавали других вопросов.

43. Сторона обвинения закончила представлять свои доказательства 12 января 2005 г., не предпринимая попыток вызвать А. для дачи показаний в суде или сослаться на его показания, данные на предварительном следствии.

2. Показания заявительницы в ходе судебного разбирательства

44. На суде заявительница настаивала на своей невиновности по всем пунктам предъявленного ей обвинения. Она заявила, что 4 марта 2004 г., после того, как милицейский патруль доставил ее в отделение милиции, ее сначала отвели в комнату, где сотрудник милиции С. заполнял какие-то бумаги. Он сказал ей, что она задержана и что у нее будут взяты отпечатки пальцев. Она оставила куртку и сумку в этой комнате. Сотрудник милиции Б. отвел ее в другую комнату, где сотрудник милиции Л. снял отпечатки пальцев с помощью чернил. Затем она пошла в туалет, чтобы смыть чернила с рук. Когда она вернулась в первую комнату, ей сказали, что ее досмотрят в присутствии двух понятых, Б. и К. Сотрудница милиции досмотрела сумку заявительницы и обнаружила два пакета, завернутые в алюминиевую фольгу, которые ей не принадлежали. Заявительница утверждала, что отпечатки пальцев были сняты у нее до и после досмотра и что только второй эпизод снятия отпечатков пальцев был запротоколирован.

45. Заявительница далее сказала, что сотрудники милиции допрашивали ее в отсутствие адвоката, а затем приняли решение заключить ее под стражу. Кроме того, заявительница утверждала, что от нее потребовали подписать протокол допроса под угрозой жестокого обращения. В последующие дни ее избивали сотрудники милиции, которые допрашивали ее. Однако она по-прежнему продолжала отрицать свою причастность к какой-либо террористической деятельности.

46. Заявительница пояснила, что найденные в ее сумке пакеты ей не принадлежали и что сотрудники милиции подложили их в ее сумку, а также что она никогда не склоняла В. и Ку. к совершению террористического акта. Когда прокурор спросил, заметила ли она, что ее довольно маленькая сумка стала тяжелее, чем была до личного досмотра, заявительница ответила, что не заметила ничего особенного.

47. Она далее сказала, что шесть фотографий эскалатора, которые были изъяты из ее комнаты, были сделаны ею. Однако она фотографировала случайных людей в торговом центре, а не на эскалаторе и делала это, чтобы развлечься.

48. Заявительница призналась, что написала записку, которая была изъята в комнате, но утверждала, что скопировала ее текст из Интернета, поскольку она ей понравилась, и она хотела иметь свой экземпляр. Адвокат настаивала на том, что слова заявительницы были неверно истолкованы и что в них не было ничего, что свидетельствовало бы о ее связи с какой-либо террористической деятельностью. Она считала, что тяжелое восприятие ситуации в Чеченской Республике абсолютно естественно для человека, который с детства жил в зоне боевых действий, и что ее слова должны были быть более тщательно проанализированы.

49. В некоторые моменты заявительница мимоходом упоминала А., отмечая, что у них не было личных отношений, он лишь помог ей найти бесплатное жилье, звонил ей по телефону, дал ей две книги американского историка Пола Хлебникова и посоветовал ей следовать требованиям сотрудников милиции во время ее задержания.

3. Ходатайство о просмотре видеозаписей

50. 13 января 2005 г., в последний день исследования доказательств судом первой инстанции, адвокат заявительницы У. подала ходатайство о воспроизведении видеозаписей в ходе судебного заседания. В соответствующих частях протокола судебного заседания указано следующее:

"Адвокат У.: Я прошу начать просмотр видеозаписи, так как подсудимая говорит, что там много расхождений в распечатках и записи, и также прошу пригласить переводчика для перевода этнической речи и просмотреть одну видеокассету 5-489c* (* Так в тексте оригинала Постановления (примеч. редактора).).

Подсудимая и адвокаты: Нет возражений.

Государственный обвинитель: Считаю, нет необходимости в вызове переводчика, так как имеются расшифровки к разговорам, содержащимся на видеокассетах. В остальной части согласна.

Суд постановил удовлетворить ходатайство защиты и просмотреть вещественные доказательства, видеокассету 5-489c, в вызове переводчика отказать.

[Видеозапись исследуется в течение 30 минут.]

Адвокат У., задавая вопрос подсудимой: Велись ли такие разговоры 

Подсудимая: Я не вижу в них ничего противозаконного".

51. Согласно протоколу судебного заседания сторона защиты не подавала ходатайств или жалоб относительно качества видеозаписи или способа ее воспроизведения.

4. Ходатайства о допросе свидетеля A. и понятых Б. и К.

52. Сразу после просмотра видеокассеты адвокат заявительницы С. заявил устные ходатайства о вызове в суд понятых Б. и К. и сотрудника милиции A. В соответствующих частях протокола судебного заседания указано следующее:

"Адвокат С.: Прошу вызвать в качестве свидетелей понятых, которые присутствовали во время личного досмотра Муртазалиевой, это Б. и К., для установления обстоятельств, подсунули ей пластит или нет.

Адвокат У.: Поддерживаю [ходатайство].

Подсудимая: Я не оспариваю, что изъятие пластита проводилось в присутствии понятых, но утверждаю, что мне его подбросили сотрудники милиции до проведения личного досмотра. Я не настаиваю на вызове понятых, но если защита считает необходимым, то я согласна с ними.

Государственный обвинитель: Я возражаю, так как подсудимая была допрошена, и она заявила, что протокол составлен без нарушений закона...

Суд постановил ходатайство о вызове в судебное заседание понятых оставить без удовлетворения.

Адвокат С.: Я прошу вызвать для допроса свидетеля A.

[Председательствующий информирует стороны о том, что свидетель А. находится в служебной командировке за пределами г. Москвы и не может явиться в суд.]

Государственный обвинитель: Прошу огласить показания свидетеля А., данные в ходе предварительного следствия.

Адвокат У.: Не возражаю против оглашения показаний свидетеля А.

Адвокат С.: Согласен с оглашением его показаний.

Подсудимая: Не возражаю.

Суд постановил, руководствуясь с[татьей] 281 УПК РФ, с согласия сторон огласить показания свидетеля А., данные в ходе предварительного следствия.

[Оглашается протокол допроса свидетеля А.]

Государственный обвинитель задает вопрос подсудимой: Вы согласны с оглашенными показаниями свидетеля А. 

Подсудимая: Я согласна с этими показаниями частично, но не согласна с тем, что у него не было контактов с девочками без меня и то, что мы только созванивались".

5. Окончание исследования доказательств

53. Сразу после указанных выше событий сторона защиты приступила к представлению доказательств в виде характеристик обвиняемой и заявила ходатайства об истребовании у оператора распечатки телефонных звонков заявительницы и о проведении судебно-психиатрической экспертизы свидетельниц В. и Ку. Оба ходатайства были отклонены судом. Впоследствии сторона защиты завершила изложение своей позиции по делу.

54. Председательствующий судья опросил стороны, хотят ли они продолжить дальнейшее исследование доказательств. Используя эту возможность, сторона обвинения ходатайствовала зачитать записи из дневника заявительницы, а сторона защиты ходатайствовала об исключении этих доказательств.

55. После рассмотрения вышеуказанных ходатайств председательствующий судья повторно опросил стороны, готовы ли они завершить изложение своих позиций по делу в отсутствие неявившихся свидетелей. Каких-либо возражений со стороны обвинения или стороны защиты заявлено не было. Суд первой инстанции окончил исследование доказательств и по ходатайству стороны защиты отложил рассмотрение дела до прений 17 января 2005 г.

6. Прения сторон и вынесение заявительнице приговора

56. Государственный обвинитель в прениях сделал обзор всей совокупности доказательств, указав на несоответствия в утверждениях заявительницы о ее невиновности и об отсутствии состава преступления в ее действиях (как actus reus* (* Actus reus (лат.) - виновное действие, действие, в совершении которого обвиняется подозреваемый или обвиняемый, объективная сторона противоправного действия (примеч. переводчика). ), так и mens rea* (* Mens rea (лат.) - виновная воля, вина, преступный умысел, субъективная сторона преступления (примеч. переводчика). )). Он просил суд первой инстанции признать заявительницу виновной по всем пунктам обвинения и назначить ей наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

57. Заявительница и ее адвокаты У. и С. в своих выступлениях настаивали на том, что заявительница была невиновна и что сторона обвинения не смогла доказать ее вину. Они изложили собственную версию событий, утверждая, что суть обвинения была основана на неправильном толковании разговоров и действий заявительницы и что взрывчатые вещества были ей подброшены. Во время выступления адвокатом У., в частности, было сделано следующее заявление, описывающее отношение заявительницы к вооруженному конфликту в Чеченской Республике и религии: "Я считаю, что всё это уголовное дело - это провокация в отношении Муртазалиевой со стороны сотрудников правоохранительных органов". Выступление заявительницы содержало следующую часть:

"...По поводу переговоров в квартире, то там многое не совпадает... Об этом я говорила в зале суда. Я заявляла ходатайство о проведении очной ставки с А. [Его] не было и в суде. Я не признаю своей вины ни по одной статье обвинения...".

Выступление стороны защиты в прениях содержало единичное утверждение о взрывчатых веществах, подложенных сотрудниками милиции в сумочку заявительницы, но не ссылалось на предположительно двойную дактилоскопию заявительницы или отсутствие контроля со стороны заявительницы над своими вещами до досмотра или на любые вопросы, касающиеся выбора двух понятых и их участия в следственном действии.

58. 17 января 2005 г. суд признал заявительницу виновной в подготовке террористического акта (взрыва), в подстрекательстве других лиц к совершению террористического акта и хранении взрывчатых веществ и назначил ей наказание в виде лишения свободы сроком на девять лет. Суд принял во внимание следующие доказательства:

i) показания В. и Ку., данные ими в суде и в ходе предварительного следствия, равно как и протоколы их очных ставок с заявительницей;

ii) показания сотрудников милиции С., И., П., Б. и Ke., данные ими в суде и в ходе предварительного следствия, а также протоколы очных ставок С. и И. с заявительницей;

iii) протоколы обыска комнаты заявительницы и ее личного досмотра;

iv) заключение экспертизы взрывчатых веществ;

v) шесть фотографий с изображением эскалатора в торговом центре "Охотный ряд", изъятых в комнате, в которой проживала заявительница, а также отчет об осмотре помещения торгового центра;

vi) записку, содержащую экстремистские высказывания, написанную заявительницей и изъятую в комнате, в которой она проживала, и заключение почерковедческой экспертизы в отношении этой записки;

vii) расшифровку видеозаписей, сделанных в комнате, в которой проживала заявительница;

viii) показания А., данные им в ходе предварительного следствия;

ix) показания других свидетелей обвинения, заслушанных в суде;

x) показания свидетелей защиты, заслушанных в суде, и характеристики заявительницы с места жительства, места учебы и места работы.

59. В приговоре суда речь шла о показаниях свидетеля А. только в одной части, в которой указывалось следующее:

"Свидетель A., [сотрудник милиции], показал, что в конце декабря 2003 года по указанию своего руководства он установил доверительные отношения с Муртазалиевой, которая познакомила его со своими подругами Ку. и В., добровольно принявшими ислам. В связи с возникшими у Муртазалиевой проблемами с жильем при содействии [органов милиции] ей была выделена комната в общежитии... куда [она] со своими подругами в начале февраля 2004 года переехала. Вечером 4 марта 2004 г. ему позвонила Муртазалиева и сообщила, что ее остановили для проверки документов сотрудники милиции и просят с ними проехать в отдел, на что он посоветовал ей подчиниться их требованиям".

В отличие от своего подхода к показаниям других свидетелей, суд первой инстанции не сопоставлял показания А. с показаниями иных свидетелей и не ссылался на его показания для обоснования каких-либо выводов.

60. Приговор суда содержал подробный анализ показаний, данных В. и Ку., соседок заявительницы по комнате, на предварительном следствии и в суде, а также протоколов их очных ставок с заявительницей на предварительном следствии. Суд расценил показания В. и Ку., данные ими на предварительном следствии, и показания В., данные ею в суде, как правдивые и убедительные, поскольку они были последовательными и согласовывались с остальными доказательствами. Что касается изменения показаний Ку. в суде, то суд счел, что это являлось частью стратегии помощи заявительнице, и отклонил их. Он отметил, в частности, что Ку., представленная адвокатом, неоднократно допрашивалась в ходе предварительного следствия и никогда не жаловалась на оказание давления со стороны следственных органов. В ходе допроса в судебном заседании она не оспаривала, что ее предыдущие показания были даны добровольно и без какого-либо психологического или физического воздействия. Ку. не указала каких-либо причин для дачи ложных показаний в ходе предварительного следствия. Кроме того, в судебном заседании она сообщила, что после беседы с адвокатом заявительницы она официально пожаловалась на психологическое давление во время допроса, но впоследствии отозвала эту жалобу как ложную.

61. Суд рассмотрел и отклонил доводы заявительницы о том, что взрывчатка была подложена в ее сумку. Он сослался на показания патрульных милиционеров и сотрудников милиции в отделении милиции, которые отрицали это утверждение, и на тот факт, что согласно официальному протоколу личный досмотр заявительницы предшествовал ее дактилоскопированию, а также не было предоставлено доказательств того, что отпечатки пальцев были взяты дважды, как утверждала заявительница.

62. Суд далее установил, что заявительница, по-видимому и вопреки ее утверждениям, сама составила текст рукописной записки и что она не копировала его с исламистских интернет-сайтов в Интернете, поскольку в записке содержались изменения и исправления.

D. Кассационное и надзорное производства

63. Заявительница и ее адвокаты обжаловали вынесенный ей обвинительный приговор. В кассационной жалобе, поданной защитником С., указывалось следующее:

"...В ходе судебного заседания 15 из 16 видеокассет, содержащих записи оперативного наблюдения, не были исследованы, они имеют значительную доказательственную ценность, поскольку их сравнение с... показаниями Муртазалиевой и ключевых свидетелей обвинения В. и Ку. могло оказать значительное влияние на [обвинительный приговор]...

Муртазалиева утверждала и продолжает утверждать в своей жалобе, что существуют расхождения между этими видеозаписями и их расшифровками. Во время выборочного просмотра одной видеокассеты она была лишена по "техническим причинам" возможности указать на несоответствия...

Судья не рассмотрел мое ходатайство о допросе А. в качестве свидетеля и не принял решения по этому ходатайству. Он ограничился тем, что указал, что свидетель А. [находился] в служебной командировке за пределами г. Москвы и [не мог] явиться в суд. На момент подачи настоящей жалобы [в материалах дела] не имеется документального подтверждения этой информации.

Отказ суда в вызове и допросе понятых Б. и К., присутствовавших при личном досмотре Муртазалиевой, представляется необоснованным. [Муртазалиева настаивает на том, что пластичное взрывчатое вещество было подложено в ее сумку сотрудниками милиции]. Никто не может вспомнить, кто пригласил понятых, как и когда...

Согласно показаниям свидетеля А., оглашенным в судебном заседании, и на которые ссылается суд в приговоре, по телефону он общался не только с Муртазалиевой, а также с производившими ее задержание сотрудниками милиции; [это были не сотрудники милиции, допрошенные в ходе судебного заседания, поскольку они не упоминали об общении с А. в их многочисленных показаниях на досудебной и судебной стадиях производства по делу]. [Соответственно], показания А. опровергают показания [этих сотрудников милиции] и подтверждают утверждение Муртазалиевой о том, что она была задержана другими сотрудниками милиции, когда она ушла с работы...".

64. Адвокат У. в своей кассационной жалобе указала, в частности, что сторона защиты просила вызвать в суд А. в качестве свидетеля как защиты, так и обвинения. Однако это ходатайство было отклонено судом первой инстанции в связи с отсутствием А., которое не было подтверждено какими-либо документами.

65. 17 марта 2005 г. Верховный Суд Российской Федерации оставил приговор суда первой инстанции без изменения, снизив срок наказания заявительницы до восьми лет и шести месяцев.

66. Верховный Суд Российской Федерации постановил, что видеозапись была воспроизведена по просьбе стороны защиты и что никаких возражений или жалоб, в том числе о том, что не все видеозаписи были продемонстрированы, не было подано в суд после воспроизведения видеозаписи.

67. Верховный Суд Российской Федерации далее отметил, что допрос А. был невозможен из-за его служебной командировки и что его показания, данные на предварительном следствии, были оглашены в суде с согласия стороны защиты в соответствии со статьей 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ). Что касается двух понятых, Б. и К., то в их явке в суд не было необходимости, так как заявительница утверждала, что взрывчатка была подложена в ее сумку до их прибытия. В любом случае сторона защиты согласилась перейти к прениям и не представила каких-либо возражений или дополнительных ходатайств относительно рассмотрения дела.

68. В июне 2005 года адвокат заявительницы С. подал надзорную жалобу, ссылаясь, в частности, на отказ суда первой инстанции вызвать и допросить свидетеля А. и понятых Б. и К. В соответствующей части жалобы А. был назван "ключевым свидетелем", который, следуя указаниям своего руководства, "прикрывал" заявительницу в течение более двух месяцев, обеспечил ее работой и жильем, контролировал ее действия и передвижения, включая ее задержание. В отношении понятых в жалобе указывалось, что "допрос понятых мог бы разрешить существенные противоречия в показаниях [и] мог бы послужить основанием для подтверждения или опровержения обстоятельств, имевших место непосредственно перед досмотром заявительницы".

69. 13 сентября 2005 г. Верховный Суд Российской Федерации отклонил эту надзорную жалобу.

II. Соответствующее законодательство Российской Федерации

A. Уголовный кодекс Российской Федерации

70. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. (далее - УК РФ), вступивший в силу 1 января 1997 г., содержит исчерпывающий перечень уголовно наказуемых деяний и регламентирует все материально-правовые аспекты уголовного законодательства Российской Федерации.

"...Статья 30. Приготовление к преступлению и покушение на преступление

1. Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам...

Статья 205. Террористический акт

1. Совершение взрыва, поджога или иных действий, устрашающих население и создающих опасность гибели человека, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных тяжких последствий, в целях дестабилизации деятельности органов власти или международных организаций либо воздействия на принятие ими решений, а также угроза совершения указанных действий в целях воздействия на принятие решений органами власти или международными организациями -

наказываются лишением свободы на срок от восьми до двенадцати лет...

Статья 205.1. Содействие террористической деятельности

1. Склонение, вербовка или иное вовлечение лица в совершение хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьей 205.2, частями первой и второй статьи 206, статьей 208, частями первой - третьей статьи 211, статьями 220, 221, 277, 278, 279 и 360 настоящего Кодекса, вооружение или подготовка лица в целях совершения хотя бы одного из указанных преступлений -

наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет...

Статья 222. Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов

1. Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов (за исключением гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, его основных частей и патронов к нему, огнестрельного оружия ограниченного поражения, его основных частей и патронов к нему) -

наказываются ограничением свободы на срок до трех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев либо без такового...".

В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

71. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г., вступивший в силу 1 июля 2002 г., регулирует все процессуальные аспекты производства по уголовным делам в Российской Федерации.

"...Статья 53. Полномочия защитника

1. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе:

...5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом...

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств...

8) заявлять ходатайства и отводы...

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол [данного следственного действия]...

Статья 56. Свидетель

1. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний...

7. В случае уклонения от явки без уважительных причин свидетель может быть подвергнут приводу...

Статья 60. Понятой

1. Понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

2. Понятыми не могут быть:

1) несовершеннолетние;

2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования...

Статья 119. Лица, имеющие право заявить ходатайство

1. Подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, представитель администрации организации и иное лицо, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного или судебного производства, вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство...

Статья 120. Заявление ходатайства

1. Ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания.

2. Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство...

Статья 192. Очная ставка

1. Если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку...

2. Следователь выясняет у лиц, между которыми проводится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу...

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства

1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства...

4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство...

Статья 240. Непосредственность и устность [исследования доказательств]

1. В судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию... Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей... осматривает вещественные доказательства...

2. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных [статьей 281 настоящего Кодекса]...

Статья 260. Замечания на протокол судебного заседания

1. В течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания стороны могут подать на него замечания.

2. Замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания.

3. По результатам рассмотрения замечаний председательствующий выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол и постановление председательствующего приобщаются к протоколу судебного заседания...

Статья 271. Заявление и разрешение ходатайств

1. Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать...

3. Лицо, которому судом отказано в удовлетворении ходатайства, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства...

Статья 281. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля

1. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства... допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля [в суд], за исключением случаев, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

2. При неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях:

1) смерти потерпевшего или свидетеля;

2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд;

3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда;

4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд...

Статья 291. Окончание судебного следствия

1. По окончании исследования представленных сторонами доказательств председательствующий опрашивает стороны, желают ли они дополнить судебное следствие. В случае заявления ходатайства о дополнении судебного следствия суд обсуждает его и принимает соответствующее решение...

Статья 294. Возобновление судебного следствия

Если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд вправе возобновить судебное следствие. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово...".

III. Соответствующие нормы международного права и практика их применения

A. Международные уголовные трибуналы Организации Объединенных Наций

72. Международный уголовный трибунал по Руанде (далее - МУТР) и Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии (далее - МУТБЮ) при вынесении решений в составе судебных или апелляционных палат по отдельным уголовным делам сформировали обширную прецедентную практику и разработали общие принципы, касающиеся различных аспектов уголовного судопроизводства, включая допрос свидетелей.

73. По делу "Обвинитель против Крстича" (Prosecutor v. Krstic) (решение от 1 июля 2003 г. по заявлению о выдаче повесток, дело N IT-98-33-A) Апелляционная палата МУТБЮ рассмотрела просьбу о допросе дополнительных свидетелей в ходе апелляционного производства. В связи с общими принципами, регулирующими относимость показаний свидетелей и выдачи повесток в суд, она указала следующее:

"10. Правило 54 [Правил процедуры и доказывания Трибунала] разрешает судье или Судебной палате выносить такие постановления или выдавать такие повестки, которые могут быть "необходимыми... для подготовки или проведения судебного процесса". Эти полномочия явно предусматривают возможность выдачи повестки о явке в суд... в тех случаях, когда явка необходима для подготовки или проведения судебного разбирательства... Повестка о явке в суд в соответствии с Правилом 54 будет "необходима" для целей данного правила, если будет доказана законная судебная цель проведения допроса в суде. Заявитель, ходатайствующий о выдаче такого приказа или повестки о явке в суд до или во время судебного разбирательства, должен будет продемонстрировать разумные основания полагать, что существует большая вероятность того, что потенциальный свидетель сможет предоставить информацию, которая существенно поможет ему в его деле, в отношении четко определенных вопросов, имеющих отношение к предстоящему судебному разбирательству.

11. Оценка вероятности того, что потенциальный свидетель сможет предоставить информацию, которая окажет существенную помощь стороне защиты в деле, во многом будет зависеть от позиции, занимаемой потенциальными свидетелями относительно рассматриваемых событий, какие отношения он может иметь (или имел) с обвиняемым, которые связаны с обвинением, а также с его возможностью, которую, как можно обоснованно полагать он имел, наблюдать эти события (или узнать об этих событиях) и любых заявлениях, сделанных им стороне обвинения или другим лицам по отношению к этим событиям. Данный тест должен применяться относительно либерально, но, как и в отношении ходатайств о доступе к конфиденциальным материалам, стороне защиты не будет разрешено проводить действия по поиску информации вслепую в тех случаях, когда ей неизвестно, располагает ли конкретное лицо какой-либо соответствующей информацией, и она стремится провести допрос этого лица лишь для того, чтобы выяснить, имеется ли у него какая-либо информация, которая может помочь стороне защиты".

74. По делу "Обвинитель против Халиловича" (Prosecutor v. Halilovic) (решение от 21 июня 2004 г. о выдаче повесток, дело N IT-01-48-AR73) Апелляционная палата МУТБЮ подтвердила, что заявитель должен продемонстрировать разумные основания того, что свидетель может предоставить информацию, которая окажет важное содействие заявителю в отношении четко определенных вопросов в ходе предстоящего судебного разбирательства. Она далее подчеркнула со ссылкой на предыдущие прецеденты, что "Судебная палата наделена свободой усмотрения в определении того, удалось ли заявителю доказать требуемое, при том, что это усмотрение необходимо с целью гарантировать отсутствие злоупотребления принудительным механизмом вызова в суд по повестке" и что "повестки не должны выдаваться легко, ибо они предполагают использование мер принуждения и могут привести к применению уголовных санкций" (ibid., § 6). Далее Апелляционная палата дала следующие рекомендации о принятии судебных решений по этим вопросам:

"7. При принятии решения, преодолел ли заявитель порог доказывания, Судебная палата может рассмотреть как вопрос о том, является ли информация, получения которой заявитель добивается с помощью повестки, необходимой для подготовки его позиции по делу, так и то, является ли эта информация доступной другим способом. Основополагающий принцип, лежащий в основе обоих соображений, заключается в том, требуется ли согласно Правилу 54 выдача повестки в суд "для подготовки или проведения судебного разбирательства". Анализ Судебной палаты должен быть сосредоточен не только на вопросе о полезности информации для заявителя, но и на ее общей необходимости в обеспечении того, чтобы судебное разбирательство было обоснованным и справедливым...

10. ...Будучи механизмом судебного принуждения, подкрепляемого угрозой и силой уголовных санкций за несоблюдение, повестка в суд является средством, которое должно использоваться в исключительных случаях. Хотя Судебная палата должна без колебаний прибегать к помощи этого инструмента в тех случаях, когда это необходимо для получения информации, имеющей значение для дела, и чтобы гарантировать, что обвиняемый имеет достаточные возможности для сбора информации, необходимой для осуществления эффективной защиты, следует остерегаться того, чтобы использование механизма повестки стало частью обычной судебной тактики... Повестка в суд предполагает использование судебной власти для принуждения, и как таковая она должна использоваться в тех случаях, когда она отвечает общим интересам уголовного процесса, а не тогда, когда она лишь облегчает задачу стороны в судебном разбирательстве. Если бы таковым был анализ Судебной палаты, то отклонение ею запроса о выдаче повестки в суд было бы правильным".

75. По делу "Обвинитель против Мартича" (Prosecutor v. Martic) (решение от 14 сентября 2006 г. по жалобе на решение Судебной палаты о показаниях свидетеля Милана Бабича, дело N IT-95-11-AR73.2) Апелляционная палата МУТБЮ подробно рассмотрела принципы допроса свидетелей в суде. Ссылаясь на свою собственную прецедентную практику, а также на прецедентную практику Европейского Суда, она признала право усмотрения Судебных палат в отношении вопроса о приемлемости доказательств, а также в определении условий перекрестного допроса и осуществления права перекрестного допроса стороной защиты. Она подчеркнула, что такое уважение к дискреции палат основано на признании "органичной осведомленности Судебной палаты о повседневном поведении сторон и практических требованиях дела". Апелляционная палата подчеркнула, что право обвиняемого на перекрестный допрос свидетелей не является абсолютным, что справедливость судебного процесса не должна быть однозначно основана на справедливости в отношении обвиняемого и что, хотя процедура должна осуществляться при полном соблюдении процессуальных прав, ограничения права на перекрестный допрос не обязательно влекут нарушение или несовместимы со справедливостью судебного разбирательства (ibid., §§ 6, 12).

76. В отношении принципов Европейского Суда, касающихся перекрестного допроса свидетелей, Апелляционная палата указала следующее:

"20. Апелляционная палата в любом случае отмечает, что эти два принципа, которые Судебная палата вывела из прецедентной практики Европейского Суда, а именно: (1) полное отсутствие перекрестного допроса свидетеля или недостатки в его проведении не могут автоматически вести к исключению доказательств, и (2) доказательства, которые не были подвергнуты перекрестному исследованию и относятся к действиям и поведению обвиняемого или имеют решающее значение для позиции по делу стороны обвинения, требуют подтверждения, если они используются для установления виновности, - соответствуют практике Международного Трибунала, а также практике национальных судов".

77. По делу "Обвинитель против Эдуарда Каремера и Мэтью Нгирумпатсе" (Prosecutor v. Edouard Karemera and Matthieu Ngirumpatse) (решение от 29 декабря 2010 г. по ходатайству Мэтью Нгирумпатсе вызвать в суд свидетеля YLH, дело N ICTR-98-44-T) Судебная палата МУТР, принимая решение о том, должны ли письменные показания определенного свидетеля приниматься судом в качестве доказательства, и нужно ли вызывать этого свидетеля в суд, изложила следующие принципы:

"12. Для того, чтобы письменное показание было допущено в качестве доказательства... необходимо убедиться в том, что это показание не содержит ссылок на действия и поведение обвиняемого, о которых говорится в обвинительном заключении, и что оно удовлетворяет критериям, изложенным в Правиле 89(С), а именно, что оно является относимым и имеет доказательственную силу... Даже в тех случаях, когда показание удовлетворяет всем этим условиям, Палата должна основываться на своей дискреции при вынесении решения принять такое показание в качестве доказательства с учетом общей необходимости обеспечения справедливого судебного разбирательства... Даже если Палата сочтет показание допустимым, она также должна решить, следует ли принять его полностью или частично и необходимо ли обеспечить явку свидетеля в суд для перекрестного допроса. В дополнение к факторам, связанным со справедливым судебным разбирательством, еще один важный фактор заключается в определении того, относятся ли доказательства к актуальному и важному вопросу между сторонами, в отличие от второстепенного или незначительного вопроса".

78. По делу "Обвинитель против Орича" (Prosecutor v. Oric (предварительное решение от 20 июля 2005 г. о продолжительности изложения позиции защиты, дело N IT-03-68-AR73.2) Апелляционной палатой МУТБЮ в отношении равенства процессуальных возможностей сторон при вызове и допросе свидетелей было заявлено следующее:

"7. ...Апелляционная палата в течение долгого времени признает, что "принцип равенства процессуальных возможностей сторон между прокурором и обвиняемым в уголовном процессе лежит в основе гарантии справедливого судебного разбирательства". Как минимум "равенство процессуальных возможностей сторон обязывает судебный орган обеспечивать, чтобы ни одна из сторон не ставилась в невыгодное положение при изложении своей позиции по делу", разумеется, с точки зрения процессуальной справедливости. Однако это не означает, что обвиняемый обязательно имеет право на то же количество времени или свидетелей, что и сторона обвинения. Сторона обвинения обязана рассказать всю историю, составить последовательное повествование о преступлении и доказать все необходимые элементы преступлений, в совершении которых нет никаких разумных сомнений. В отличие от этого стратегия стороны защиты часто нацелена на то, чтобы проделать в позиции стороны обвинения по делу конкретно намеченные бреши, что может потребовать меньшего времени и меньшего количества свидетелей. Это является достаточной причиной, чтобы объяснить, почему принцип базовой пропорциональности, а не строгий принцип математического равенства, как правило, регулирует отношения между временем и свидетелями, выделяемыми обеим сторонам".

Эта позиция была также подтверждена Апелляционной палатой МУТР по делу "Обвинитель против Нирамасухуко и других (община Бутаре)" (Prosecutor v. Nyiramasuhuko and Others (Butare)) (решение от 21 августа 2007 г. по вопросу о списке свидетелей, дело N МУТР-98-42-AR73, § 26).

В. Межамериканский суд по правам человека

79. Межамериканский суд по правам человека выносит постановления по индивидуальным жалобам, поданным в соответствии с Американской конвенцией о правах человека 1969 года. В этой Конвенции в отношении права допрашивать свидетелей говорится следующее:

"...Статья 8. Право на справедливый суд

1. Каждый имеет право на рассмотрение его дела с должными гарантиями и в разумный срок компетентным, независимым и беспристрастным судом, заранее созданным в соответствии с законом, с тем, чтобы были рассмотрены доказательства в любом обвинении уголовного характера...

2. ...Во время рассмотрения дела в суде каждое лицо имеет право, на основе полного равенства, на следующий минимум гарантий:

...f) право защиты допрашивать свидетелей, явившихся в суд, и добиваться вызова в качестве свидетелей, экспертов или других лиц, которые могут высказаться по фактам...".

80. По делу "Канэзе против Парагвая" (Canese v. Paraguay) (Постановление от 31 августа 2004 г., Series C, N 111, §§ 164-165) Межамериканский суд по правам человека установил нарушение права на справедливое судебное разбирательство, поскольку "по халатности суда не было представлено никаких свидетельских показаний [в ходе судебного разбирательства], что исключило возможность Канэзе представить в свою защиту доказательный материал, который мог бы "прояснить факты дела"". Данный вывод был сделан в отношении того обстоятельства, что обвиняемому не было разрешено добиваться заслушивания других лиц, которые в качестве свидетелей и свидетелей-экспертов могли бы "прояснить факты дела", и что в ходе разбирательства в суде первой инстанции, издав распоряжение о вызове свидетелей, указанных обвиняемым, судья отменил это решение и распорядился завершить стадию исследования доказательств.

81. По делу "Норин Катриман и другие против Чили" (Norin Catriman and Others v. Chile) (Постановление от 29 мая 2014 г., Series C, N 279, § 249) Межамериканский суд по правам человека, имея дело с несколькими жалобами, касающимися судебных процессов, основанных лишь на показаниях анонимных свидетелей и не подвергавшихся исследованию, указал, inter alia, ссылаясь на прецедентную практику Европейского Суда, что использование анонимных свидетельских показаний должно быть предметом судебного контроля и компенсироваться уравновешивающими мерами, осторожным обращением с этими показаниями, а также наличием подтверждающих и удостоверяющих доказательств. В отношении одного из заявителей Межамериканский суд по правам человека пришел к выводу, что заявитель "не располагал средствами доказывания" по своему делу, поскольку его обоснованное и конкретное ходатайство о вызове двух свидетелей защиты было первоначально удовлетворено следственным судьей, но не было исполнено из-за отказа свидетелей явиться в суд. Поскольку у свидетелей защиты не было взято каких-либо показаний, а заявитель был осужден на основании показаний трех анонимных свидетелей, отсутствовавших в суде, Межамериканский суд по правам человека решил, что было нарушено право, предусмотренное подпунктом "f" пункта 2 статьи 8 Американской конвенции о правах человека (§§ 258-259 постановления).

Право

I. Предполагаемое нарушение пункта 1 и подпункта "в" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении просмотра видеозаписи

82. Заявительница жаловалась, ссылаясь на пункт 1 и подпункт "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции, на то, что была нарушена общая справедливость процесса в ее уголовном деле, поскольку она не имела возможности эффективным образом просмотреть воспроизведенную в зале суда запись скрытого видеонаблюдения. Статья 6 Конвенции в соответствующих частях гласит:

"1. Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела... судом...

3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:

...(b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты...".

83. Власти Российской Федерации оспорили этот довод.

A. Постановление Палаты Европейского Суда

84. Палата Европейского Суда отметила, что материалы дела не содержат доказательств того, что в ходе заседаний судов первой и кассационной инстанций заявительница жаловалась на то, что она не могла видеть запись во время ее воспроизведения. Тем не менее Палата Европейского Суда пришла к выводу, что отсутствовала необходимость в разрешении данного вопроса, поскольку в любом случае заявительница имела возможность следить за ходом разбирательства (см. §§ 71-72 Постановления Палаты Европейского Суда). Кроме того, Палата Европейского Суда установила, что не было "строгой необходимости" в визуальном исследовании записи, учитывая, что цель заявительницы в воспроизведении видеозаписи в судебном заседании заключалась в проверке точности расшифровки записи. Прослушивания пленки было достаточно для этой цели.

85. Палата Европейского Суда единогласно постановила, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции, учитывая, что сторона защиты не утверждала, что существовали какие-либо трудности с прослушиванием аудиодорожки, и не оспаривала подлинность самой записи (см. §§ 73-74 Постановления Палаты Европейского Суда).

В. Доводы сторон в Большой Палате Европейского Суда

1. Заявительница

86. Заявительница не упомянула в своем ходатайстве о передаче дела на рассмотрение Большой Палатой Европейского Суда о выводе об отсутствии нарушения, в отношении возможности просмотреть видеозапись наблюдения, продемонстрированную в судебном заседании. Однако в своих комментариях, представленных в Большую Палату Европейского Суда, она предложила Европейскому Суду сделать выводы из того факта, что властям Российской Федерации не удалось представить схему зала суда и технические условия просмотра видеозаписи. Заявительница отмечала, что была воспроизведена только одна запись, и она была лишена возможности надлежащим образом видеть ее из-за отсутствия соответствующих условий. Заявительница настаивала на том, что по делу было допущено нарушение пункта 1 и подпункта "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

2. Власти Российской Федерации

87. Власти Российской Федерации утверждали, что выводы Палаты Европейского Суда по этому вопросу не были оспорены в ходатайстве заявительницы о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты и потому должны быть подтверждены. Власти Российской Федерации поддержали выводы Палаты Европейского Суда. Они отметили, что заявительница имела возможность проследить за содержанием видеозаписи и не представила каких-либо возражений или жалоб в ходе судебного разбирательства. В своей кассационной жалобе она лишь ссылалась на технические трудности в просмотре записи. Кроме того, заявительница не оспаривала ни законность, ни подлинность записи и не утверждала, что запись была низкого качества. Поскольку она просила воспроизвести кассету для проверки подлинности расшифровки, в просмотре видеозаписи, учитывая, что она могла слышать звуковую дорожку, не было необходимости.

C. Пределы рассмотрения дела Большой Палатой Европейского Суда

88. Прежде всего Европейский Суд отмечает, что содержание и пределы рассмотрения дела, переданного в Большую Палату Европейского Суда, ограничены решением Палаты Европейского Суда по вопросу о приемлемости жалобы для ее рассмотрения по существу. Это значит, что Большая Палата Европейского Суда может рассматривать дело лишь в той части, в которой она была объявлена приемлемой для рассмотрения по существу. Большая Палата Европейского Суда не может рассматривать те пункты жалобы, которые были признаны неприемлемыми (см., например, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Дулими и компания "Монтана Менеджмент Инк." против Швейцарии" (Al-Dulimi and Montana Management Inc. v. Switzerland) от 21 июня 2016 г., жалоба N 5809/08* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2018. N 11 (примеч. редактора).), § 78). Настоящая жалоба была объявлена приемлемой для рассмотрения по существу, даже если она не являлась частью ходатайства заявительницы о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты Европейского Суда.

89. Таким образом, юрисдикция Большой Палаты Европейского Суда распространяется на выяснение того, существовали ли препятствия для эффективного участия заявительницы в просмотре видеокассеты, демонстрировавшейся в судебном заседании, и если да, то нарушило ли это общую справедливость процесса по уголовному делу в отношении нее вопреки требованиям пункта 1 и подпункта "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

D. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

90. Поскольку требования пункта 3 статьи 6 Конвенции должны рассматриваться как отдельные аспекты права на справедливое судебное разбирательство, гарантированное пунктом 1 статьи 6 Конвенции, Европейский Суд рассмотрит эту жалобу с точки зрения двух указанных положений Конвенции, взятых в совокупности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Симеоновы против Болгарии" (Simeonovi v. Bulgaria) от 12 мая 2017 г., жалоба N 21980/04* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора).), § 113, Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., § 43, Series A, N 238, а также Постановление Европейского Суда по делу "Ваше против Франции" (Vacher v. France) от 17 декабря 1996 г., § 22, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI).

91. Европейский Суд вновь подтверждает, что статья 6 Конвенции в целом гарантирует право обвиняемого на эффективное участие в разбирательстве уголовного дела, которое предусматривает, inter alia, не только его право присутствовать на судебном разбирательстве, но и слышать ход разбирательства и следить за ним (см. Постановление Европейского Суда по делу "Стэнфорд против Соединенного Королевства" (Stanford v. United Kingdom) от 23 февраля 1994 г., § 26, Series A, N 282-A). Право на состязательный процесс в уголовном деле означает, что как стороне обвинения, так и стороне защиты должна быть предоставлена возможность ознакомиться с представленными объяснениями и доказательствами другой стороны и прокомментировать их. Существуют различные способы, с помощью которых внутригосударственное право может удовлетворять этому требованию. Однако какой бы метод ни был выбран, он должен гарантировать, что противоположная сторона будет знать о том, что замечания были поданы, и будет иметь реальную возможность прокомментировать их (см. Постановление Европейского Суда по делу "Захирович против Хорватии" (Zahirovic v. Croatia) от 25 апреля 2013 г., жалоба N 58590/11, § 42, с дальнейшими отсылками). Возможности, которыми должен пользоваться каждый обвиняемый в совершении уголовного правонарушения, включают право ознакомиться в целях подготовки своей защиты с результатами расследований, проведенных в ходе всего производства по делу (см. Решение Европейского Суда по делу "C.G.П. против Нидерландов" (C.G.П. v. Netherlands) от 15 января 1997 г., жалоба N 29835/96, Постановление Европейского Суда по делу "Галстян против Армении" (Galstyan v. Armenia) от 15 ноября 2007 г., жалоба N 26986/03, § 84, а также Постановление Европейского Суда по делу "Ибрагимов и другие против Азербайджана" (Ibrahimov and Others v. Azerbaijan) от 11 февраля 2016 г., жалоба N 69234/11 и две другие, § 95, с дальнейшими отсылками).

92. Принимая во внимание имеющиеся в ее распоряжении материалы, представленные сторонами аргументы и вышеприведенные принципы, Большая Палата не находит оснований для того, чтобы отступить от выводов, сделанных Палатой Европейского Суда.

93. Европейский Суд отмечает, что во время судебного заседания была просмотрена только одна видеокассета наблюдения. Она была продемонстрирована по ходатайству стороны защиты о просмотре именно этой видеозаписи для проверки точности расшифровки (см. § 50 настоящего Постановления). Сторона защиты не ходатайствовала о просмотре других видеозаписей, и никем не было оспорено, что эти видеозаписи были доступны для просмотра в суде, если бы одна из сторон подала соответствующее ходатайство. Кроме того, расшифровки разговоров, записанных на этих кассетах, были приобщены к материалам уголовного дела и были доступны для исследования.

94. В отношении предполагаемых технических трудностей при просмотре кассеты, упомянутых в ее кассационной жалобе (см. § 63 настоящего Постановления), заявительница не объяснила ни судам Российской Федерации, ни Европейскому Суду, в чем заключались эти трудности. Кроме того, ни протокол судебного заседания, ни другие документы в материалах дела не содержат указаний на то, что заявительница подавала какие-либо жалобы относительно качества аудиозаписи. Несмотря на ссылки заявительницы на то, что власти Российской Федерации не предоставили схему зала суда и технические условия просмотра видеозаписи, данный факт сам по себе не может являться основанием для "вывода" о несправедливости судебного разбирательства.

95. Европейский Суд убежден, что заявительница могла принять эффективное участие в просмотре видеозаписи таким образом, чтобы удовлетворить все свои процессуальные потребности, а именно проверить точность расшифровки, сравнив ее с аудиозаписью. Отсюда следует, что в данном аспекте не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

II. Предполагаемое нарушение пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении свидетеля A.

96. Заявительница жаловалась, ссылаясь на пункт 1 и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, на то, что была нарушена общая справедливость процесса в ее уголовном деле, поскольку она не смогла вызвать в суд и допросить в суде свидетеля А. В соответствующих частях статья 6 Конвенции гласит:

"1. Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела... судом...

3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:

...(d) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него...".

97. Власти Российской Федерации оспорили этот довод.

A. Постановление Палаты Европейского Суда

98. Палата Европейского Суда подтвердила, что решения по вопросу об относимости доказательств, которые сторона защиты стремится приобщить к материалам дела, в первую очередь принимают внутригосударственные суды, а задача Европейского Суда состоит в том, чтобы удостовериться, что производство по делу в целом было справедливым, и рассмотрела дело на основе теста, выработанного в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" (Perna v. Italy) (жалоба N 48898/99, § 29, ECHR 2003-V), и последующей прецедентной практики (см. § 84 Постановления Палаты Европейского Суда). Палата Европейского Суда исследовала: (а) было ли ходатайство заявительницы достаточно обоснованным и относящимся к сути обвинения и, возможно, могло бы усилить позицию стороны защиты или даже привести к оправданию заявительницы, а также (b) не нарушил ли суд первой инстанции, не обеспечив явку в суд конкретного свидетеля для дачи показаний в пользу заявительницы, ее право, гарантированное подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

99. Прежде всего Палата Европейского Суда отметила, что показания, данные А. на стадии предварительного следствия, не были оспорены заявительницей. Признав, что показания А. могли иметь какое-либо отношение к предъявленному обвинению, Палата Европейского Суда отрицательно ответила на первый вопрос теста. Она отметила, что сторона защиты не смогла даже кратко объяснить, почему явка А. в суд была важна для стороны защиты, были ли его действия равносильны провокации, оказывал ли он какое-либо давление на заявительницу, и, наконец, послужили бы его показания для оправдания заявительницы или, по крайней мере, усилили ее позицию каким-либо образом (см. § 87 Постановления Палаты Европейского Суда). Что касается утверждения заявительницы о провокации, Палата Европейского Суда отдельно отметила, что оно впервые было выдвинуто в замечаниях заявительницы в Европейском Суде. Соответственно, она пришла к выводу, что заявительница не привела достаточных причин для обоснования своего ходатайства о допросе A. в судебном заседании (ibid.). Далее Палата Европейского Суда оценила общую справедливость разбирательства производства по делу и решила, что обвинительный приговор заявительницы был основан на целом ряде доказательств. Несмотря на отсутствие А. в судебном заседании, его показания, данные на стадии предварительного расследования, были оглашены в суде, и заявительница имела возможность прокомментировать их, так же как и другие доказательства.

100. В связи с этим Палата Европейского Суда большинством голосов пришла к выводу, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении отсутствия свидетеля A. в судебном заседании (см. §§ 88-89 Постановления Палаты Европейского Суда).

В. Доводы сторон в Большой Палате Европейского Суда

1. Заявительница

101. Заявительница утверждала, что А. являлся "ключевым свидетелем" и его действия привели к формированию совокупности доказательств против нее. Следовательно, его поведение можно сравнить с деятельностью агента-провокатора. Заявительница отмечала, что она явно и последовательно ссылалась на возможную провокацию в своих доводах в судах Российской Федерации. Она подчеркивала центральную роль А. для следственных органов и судов и настаивала на том, чтобы его допросили лично.

102. Признав, что ее адвокат С. ходатайствовал о допросе А. в судебном заседании, не приводя конкретных причин, заявительница считала, что вывод о важности и относимости показаний А. можно было бы сделать из ссылок на него в ходе ее собственного допроса и предыдущих допросов ее соседок по комнате.

103. В отношении применимого конвенционного стандарта заявительница предложила Большой Палате Европейского Суда пересмотреть выработанный в деле "Перна против Италии" подход, по крайней мере, относительно дел, в которых сторона защиты просила допросить свидетеля, явку которого в суд она была не в состоянии обеспечить, например, сотрудников правоохранительных органов, которых сторона обвинения не вызывала для допроса. По ее мнению, подход, выработанный в деле "Перна против Италии", является "механическим", лишенным материальных критериев, а также возлагает неоправданно тяжелое бремя на сторону защиты, которая должна обосновывать вызов свидетеля, контролируемого стороной обвинения.

104. В подтверждение вышеизложенного довода заявительница сослалась на развитие применимого стандарта в отношении свидетелей обвинения в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства" (Al-Khawaja and Tahery v. United Kingdom) (жалобы NN 26766/05 и 22228/06, ECHR 2011) и в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии" (Schatschaschwili v. Germany), жалоба N 9154/10* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора).), ECHR 2015, а также современные тенденции в прецедентной практике по делам о провокациях и мирных собраниях (она ссылалась на Постановление Европейского Суда по делу "Банникова против Российской Федерации" (Bannikova v. Russia) от 4 ноября 2010 г., жалоба N 18757/06* (* См.: Российская хроника Европейского Суда. 2011. N 4 (примеч. редактора).), § 73, и на Постановление Европейского Суда по делу "Навальный и Яшин против Российской Федерации" (Navalnyy and Yashin v. Russia) от 4 декабря 2014 г., жалоба N 76204/11* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. N 1 (примеч. редактора).), § 83). По ее мнению, эти изменения указывают на то, что внутригосударственные суды должны применять повышенный стандарт контроля при проверке инкриминирующих доказательств. Ссылаясь на практику Межамериканского суда по правам человека (см. дела "Канэзе против Парагвая" и "Норин Катриман и другие против Чили", см. §§ 80-81 настоящего Постановления), Апелляционной палаты МУТБЮ (см. дела "Обвинитель против Мартича", "Обвинитель против Халиловича", "Обвинитель против Крстича", см. §§ 73-75 настоящего Постановления), а также Верховного Суда США (см. дела "Круз против штата Нью-Йорк" (Cruz v. New York), 481 US 186 (1987), и "Лилли против штата Вирджиния" (Lilly v. Virginia) 527 US 116 (1999)), она утверждала, что нормы международного права, касающиеся допроса свидетелей, вышли за пределы стандарта, выработанного в деле "Перна против Италии", и что необходимо вызывать не только свидетелей, которые могли бы дать показания, способные привести к оправданию, но и в целом "свидетелей фактов".

105. Заявительница указала, что суды Российской Федерации не обеспечили присутствие свидетеля А. в судебном заседании, несмотря на его роль агента-провокатора. Было убедительно продемонстрировано, что он являлся ключевым свидетелем и что внутригосударственные суды ссылались на его показания при вынесении обвинительного приговора. По мнению заявительницы, А. являлся свидетелем и со стороны защиты, и со стороны обвинения, и суды должны были принудить его к явке в судебное заседание.

2. Власти Российской Федерации

106. Власти Российской Федерации представили два предварительных возражения в отношении того, каким образом было подано ходатайство о допросе А. в судебном заседании.

107. Во-первых, власти Российской Федерации утверждали, что протоколы судебных заседаний точно и надлежащим образом отражают ход судебного разбирательства. В подтверждение этого аргумента они сослались на тот факт, что сторона защиты не оспаривала протоколы судебных заседаний, касающиеся ходатайства допросить А., в то время как она представила подробные и развернутые возражения на протоколы судебных заседаний по различным другим вопросам. Кроме того, один из адвокатов заявительницы явно согласился с неоспоренными частями протоколов.

108. Во-вторых, утверждение заявительницы о том, что она на внутригосударственном уровне последовательно высказывала возражения со ссылкой на организованную в отношении нее провокацию, противоречит материалам дела. Власти Российской Федерации указали, что заявительница не поднимала вопроса об агенте-провокаторе до представления ее замечаний в Европейском Суде, и такие доводы не заявлялись стороной защиты при подаче ходатайства об обеспечении явки А. в судебное заседание. Власти Российской Федерации утверждали, что жалоба на какую-либо провокацию в любом случае является явно необоснованной, поскольку заявительница отрицала свою причастность к вменяемому ей преступлению. В подтверждение своей позиции они ссылались на Решение Европейского Суда по делу "Рада Шюуивена Коромчакова против Российской Федерации" (Rada Shuuyevna Koromchakova v. Russia) (от 13 декабря 2016 г., жалоба N 19185/05, § 19).

109. Переходя к предмету настоящей жалобы, власти Российской Федерации предложили, что справедливость разбирательства с точки зрения допроса свидетелей защиты должна оцениваться с использованием следующего теста:

- проинформировала ли заявительница ясно и недвусмысленно власти о своем желании допросить определенного свидетеля, подав соответствующее ходатайство 

- Было ли это ходатайство достаточно обоснованным, имеющим отношение к предъявленному обвинению и способным усилить позицию защиты по делу 

- Нарушили ли суды Российской Федерации требования подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, не обеспечив явку свидетеля в судебное заседание 

110. Власти Российской Федерации пришли к выводу, что заявительница не отвечала требованиям уже первого элемента данного теста. Они подчеркивали, что сторона защиты лишь один раз подала ходатайство о допросе А., не возражала против оглашения в суде показаний, данных им на предварительном следствии, хотя процессуальное законодательство предоставляло такую возможность, и фактически в значительной степени согласилась с содержанием оглашенных показаний. С учетом согласия сторон на оглашение в суде показаний А. и в отсутствие какого-либо ходатайства об отложении разбирательства суд первой инстанции продолжил рассмотрение дела, как стороны сочли нужным. Соответственно, по мнению властей Российской Федерации, заявительница не выполнила минимальных процессуальных действий, необходимых для осуществления ее права на допрос А. Она ограничилась досудебным допросом А. и ясно и недвусмысленно отказалась от своего права допросить его в суде.

111. Несмотря на вышеуказанные утверждения, власти Российской Федерации всё же рассмотрели второй элемент теста и посчитали, что заявительница не привела достаточных оснований для допроса А. С точки зрения фактов дела, власти Российской Федерации указали, что в ходе досудебного производства по делу заявительница подала ходатайство о допросе А. спустя семь месяцев после своего задержания и начала расследования. Она поставила перед ним лишь фактические вопросы, которые не были связаны с выдвинутыми против нее обвинениями, защита также не поставила перед А. дополнительных вопросов после получения ответов на первоначальные вопросы

112. Власти Российской Федерации далее утверждали, что в любом случае на вопросы заявительницы могли ответить другие свидетели, допрошенные в ходе судебного разбирательства. Кроме того, сторона обвинения не ссылалась на показания А., а суды не основывались на показаниях А. при вынесении обвинительного приговора.

113. Учитывая отрицательные ответы в рамках первых двух элементов теста, власти Российской Федерации пришли к выводу, что отсутствует необходимость исследовать третий элемент этого теста.

C. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

114. Европейский Суд обращает внимание на довод властей Российской Федерации о том, что заявительница отказалась от своего права допрашивать в суде свидетеля А. Европейский Суд считает, что этот довод должен рассматриваться в качестве предварительного возражения в отношении приемлемости для рассмотрения по существу данной жалобы (см. в этой связи Постановление Европейского Суда по делу "Пальчик против Украины" (Palchik v. Ukraine) от 2 марта 2017 г., жалоба N 16980/06, §§ 36-38, и Решение Европейского Суда по делу "Джурджу против Румынии" (Giurgiu v. Romania) от 3 октября 2017 г., жалоба N 26239/09, § 99).

115. Европейский Суд подтверждает, что в силу пункта 4 статьи 35, in fine, Конвенции он может "отклонить любую переданную ему жалобу, которую сочтет неприемлемой... на любой стадии разбирательства". Таким образом, даже на стадии рассмотрения дела по существу и в соответствии с правилом 55 Регламента Суда Большая Палата Европейского Суда вправе пересмотреть решение об объявлении жалобы приемлемой для рассмотрения по существу в тех случаях, когда она приходит к выводу, что жалоба должна быть объявлена неприемлемой по одной из причин, указанных в первых трех пунктах статьи 35 Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Регнер против Чешской Республики" (Regner v. Czech Republic) от 19 сентября 2017 г., жалоба N 35289/11* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2018. N 5 (примеч. редактора).), § 97, со ссылкой на Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Вучкович и другие против Сербии" (Vuckovic and Others v. Serbia) (предварительные возражения) от 25 марта 2014 г., жалоба N 17153/11 и 29 других, § 56, с дальнейшими отсылками).

116. В своих доводах, изложенных в Палате Европейского Суда и в Большой Палате Европейского Суда, власти Российской Федерации утверждали, что заявительница и ее адвокаты ясно и явно отказались от права обеспечить явку в суд и допросить свидетеля А., дав согласие на оглашение в суде показаний, данных на предварительном следствии.

117. Ни буква, ни дух статьи 6 Конвенции не препятствуют тому, чтобы какое-либо лицо по своей собственной воле прямо или косвенно отказалось от гарантий справедливого судебного разбирательства. Однако для того, чтобы такой отказ был действенным для целей Конвенции, он должен быть заявлен недвусмысленно и сопровождаться минимальными гарантиями, соразмерными с его значимостью. Отказ необязательно должен быть явным, но он должен быть добровольным и представлять собой осознанный и разумный отказ от права. Прежде чем можно будет сделать вывод о том, что обвиняемый косвенно своим поведением отказался от важного права, гарантированного статьей 6 Конвенции, необходимо продемонстрировать, что он мог разумно предвидеть последствия своего поведения. Кроме того, такой отказ не должен противоречить каким-либо важным общественным интересам (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Симеоновы против Болгарии", § 115, с дальнейшими отсылками).

118. Из этого следует, что отказ от права на допрос свидетеля, являющегося одним из важнейших прав, перечисленных в пункте 3 статьи 6 Конвенции и образующих собой понятие "справедливое судебное разбирательство", должен строго соответствовать вышеуказанным требованиям.

119. Обращаясь к обстоятельствам настоящего дела, Европейский Суд отмечает, что в ходе судебного заседания 13 января 2005 г. заявительница, представленная своими адвокатами, согласилась на оглашение показаний свидетеля А., данных им на предварительном следствии (см. § 52 настоящего Постановления). Важно отметить, что заявительница не оспаривала точность соответствующих протоколов судебных заседаний и не утверждала, что она была лишена надлежащей помощи адвокатов по данному вопросу.

120. Европейский Суд отмечает, что в ряде предыдущих дел, касавшихся аналогичных ситуаций, он учитывал различные фактические и правовые обстоятельства при вынесении решения о том, что заявители либо отказались (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Хаметшин против Российской Федерации" (Khametshin v. Russia) от 4 марта 2010 г., жалоба N 18487/03, § 41, Постановление Европейского Суда по делу "Полетан и Азировик против Македонии" (Poletan and Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 12 мая 2016 г., жалоба N 26711/07 и две другие, § 87, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Пальчик против Украины", § 36), либо не отказались от права допросить свидетеля (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Бокос-Куэста против Нидерландов" (Bocos-Cuesta v. Netherlands) от 10 ноября 2005 г., жалоба N 54789/00, § 66, Постановление Европейского Суда по делу "Макеев против Российской Федерации" (Makeyev v. Russia) от 5 февраля 2009 г., жалоба N 13769/04* (* См.: Российская хроника Европейского Суда. 2010. N 4 (примеч. редактора).), § 37, а также Постановление Европейского Суда по делу "Габриелян против Армении" (Gabrielyan v. Armenia) от 10 апреля 2012 г., жалоба N 8088/05, § 85).

121. Европейскому Суду далее необходимо определить, отказалась ли заявительница исходя из обстоятельств настоящего дела от своего права допросить свидетеля А. Европейский Суд прежде всего отмечает, что ничто в имеющихся в его распоряжении материалах дела не указывает на то, что ее действия не были добровольными или противоречили каким-либо важным общественным интересам.

122. С учетом протоколов судебных заседаний следует отметить, что сторона защиты недвусмысленно согласилась на оглашение в суде показаний А., данных им на предварительном следствии. В последний день исследования доказательств адвокат С. обратился к суду с просьбой о вызове этого свидетеля. Председательствующий судья проинформировал стороны о том, что указанный свидетель отсутствует, после чего прокурор ходатайствовал о том, чтобы были оглашены показания А., данные им на предварительном следствии. Адвокат У. не возражала против оглашения указанных показаний, а адвокат С. явно согласился с этим (см. § 52 настоящего Постановления).

123. Впоследствии председательствующий судья перед завершением судебного следствия выяснил у сторон, готовы ли они закончить изложение своих позиций по делу в отсутствие неявившихся в суд свидетелей. Заявительница не представила никаких возражений и, в частности, не повторила свое ходатайство заслушать свидетеля А. в судебном заседании (см. §§ 52-55 настоящего Постановления).

124. Вместе с тем уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации предоставляло заявительнице возможность представить свои возражения против оглашения этих показаний даже без указания каких-либо причин. Если бы она поступила подобным образом и настояла на вызове А. в судебное заседание, суд первой инстанции мог бы огласить показания А., данные им на предварительном следствии, только в конкретных случаях, указанных в части второй статьи 281 УПК РФ (см. § 71 настоящего Постановления). В случае, если бы эти требования не были выполнены, можно было бы отложить слушание дела и вновь вызвать в суд свидетеля А.

125. Заявительница в суде первой инстанции была представлена двумя профессиональными адвокатами по ее собственному выбору. В материалах дела ничто не свидетельствует о том, что они не знали о последствиях своего согласия на оглашение показаний А., а именно, что они утратят возможность заслушать свидетеля в суде первой инстанции и что его показания будут приняты во внимание судом при вынесении решения по обвинениям, предъявленным против заявительницы.

126. Кроме того, ничто в действующем законодательстве или в судебной практике не препятствовало стороне защиты в дальнейшем подать соответствующие ходатайства о допросе А. в суде кассационной инстанции. Однако заявительница, вновь представленная двумя адвокатами, решила не использовать эту возможность. Следует также обратить внимание на тот факт, что ни на одном из этапов производства по делу, в судах Российской Федерации или в Европейском Суде, заявительница не утверждала, что помощь ее адвокатов была ненадлежащей.

127. Вышеизложенных соображений достаточно для того, чтобы Европейский Суд мог прийти к выводу о том, что заявительница, согласившись на оглашение показаний свидетеля А., данных им на предварительном следствии, и не настаивая на своем ходатайстве заслушать его в суде, отказалась от своего права допросить данного свидетеля (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Пальчик против Украины", § 36). Данный отказ сопровождался минимальными гарантиями, соразмерными с его значимостью. В этом отношении Европейский Суд вновь подчеркивает, что заявительница была представлена двумя адвокатами и что председательствующий судья прямо спросил ее, готова ли она завершить изложение своей позиции по делу в отсутствие свидетеля, против чего заявительница не возражала. Европейский Суд также отмечает, что заявительница имела возможность прокомментировать показания А., но не выдвинула существенных возражений против их содержания (см. § 52 настоящего Постановления). Кроме того, Европейский Суд не считает, что данное дело затрагивало какие-либо общественные интересы, препятствующие отказу от конкретных процессуальных гарантий (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Херми против Италии" (Hermi v. Italy), жалоба N 18114/02, § 79, ECHR 2006-XII). Отсутствуют основания сомневаться в том, что отказ заявительницы представлял собой осознанный и разумный отказ от права, а также что она, представленная двумя адвокатами, могла разумно предвидеть последствия своих действий (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Хаметшин против Российской Федерации", § 41, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Пальчик против Украины", § 36, и, a contrario, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Сахновский против Российской Федерации" (Sakhnovskiy v. Russia) от 2 ноября 2010 г., жалоба N 21272/03* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2011. N 9 (примеч. редактора).), §§ 91-92).

128. Следовательно, Большая Палата Европейского Суда в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 статьи 35 Конвенции соглашается с предварительным возражением властей Российской Федерации и отклоняет жалобу заявительницы об отсутствии свидетеля А. в судебном заседании как явно необоснованную.

III. Предполагаемое нарушение пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении понятых Б. и К.

129. Заявительница со ссылкой на пункт 1 и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции жаловалась на то, что была нарушена общая справедливость процесса в ее уголовном деле, поскольку она не имела возможности вызвать и допросить в судебном заседании двух понятых, Б. и К.

130. Власти Российской Федерации оспорили этот довод.

A. Постановление Палаты Европейского Суда

131. Палата Европейского Суда отметила, что в соответствии с законодательством Российской Федерации понятые приглашаются следователем в качестве нейтральных наблюдателей следственного действия. В отличие от свидетелей они не обладают сведениями по делу, не дают показаний относительно обстоятельств дела, виновности либо невиновности обвиняемого (см. Решение Европейского Суда по делу "Шумеев и другие против Российской Федерации" (Shumeyev and Others v. Russia) от 22 сентября 2015 г., жалоба N 29474/07 и три другие* (* См.: Российская хроника Европейского Суда. 2016. N 4 (примеч. редактора).), § 31).

132. Установив, что в ходе судебного разбирательства суд не ссылался ни на какие показания, данные Б. и К. в ходе производства по делу, в пользу заявительницы или против нее и что они могли дать показания только о том, каким образом был проведен досмотр и каковы были его результаты, Палата Европейского Суда решила, что их показания не могли повлиять на исход судебного разбирательства по делу заявительницы (см. §§ 96-97 Постановления Палаты Европейского Суда).

133. Палата Европейского Суда большинством голосов постановила, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции (см. § 98 Постановления Палаты Европейского Суда).

В. Доводы сторон в Большой Палате Европейского Суда

1. Заявительница

134. Заявительница утверждала, что, даже если она сама не настаивала на допросе понятых, то это делали ее адвокаты. Адвокаты считали, что показания понятых имеют отношение к установлению обстоятельств ее личного досмотра в отделении милиции и к выяснению того, каким образом были отобраны понятые. Соответственно, по ее мнению, по делу было допущено нарушение пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

2. Власти Российской Федерации

135. Власти Российской Федерации согласились с выводом Палаты Европейского Суда по данному вопросу. Они считали, что вызов понятых в суд не был необходим, учитывая, что их показания не были использованы внутригосударственными судами. Эти два лица не могли дать свидетельские показания относительно возможного подбрасывания взрывчатых веществ в сумку заявительницы, поскольку предположительно это произошло до ее досмотра, состоявшегося в их присутствии. Ходатайство об их вызове в суд было подано только один раз. Это ходатайство было отклонено судами Российской Федерации, и сторона защиты более не настаивала на нем. Ссылаясь на упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Шумеев и другие против Российской Федерации", власти Российской Федерации также утверждали, что ничто в материалах дела не указывало на то, что понятые могли бы представить какие-либо доказательства, помимо тех, которые уже были у судов.

C. Мнение Большой Палаты Европейского Суда

136. Европейский Суд отмечает, что уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации содержит отдельные положения о свидетелях и понятых и использует различные термины для проведения различия между ними. Понятые приглашаются следователем в качестве нейтральных наблюдателей следственного действия. Они не рассматриваются в качестве свидетелей обвинения или защиты, поскольку в отличие от свидетелей они не обладают сведениями о деле и не дают показаний об обстоятельствах дела или о виновности или невиновности подсудимого. Отсутствие понятых на судебных процессах не нарушает гарантии пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, поскольку их показания ограничиваются информацией о порядке проведения следственных действий и по сути как доказательства они являются избыточными (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Шумеев и другие против Российской Федерации", § 37).

137. Вместе с тем следует отметить, что вышеуказанные принципы были разработаны в контексте, когда показания понятых предоставлялись стороной обвинения.

138. В настоящем деле именно сторона защиты планировала ссылаться на показания понятых Б. и К., чтобы подтвердить свой довод о том, что взрывчатые вещества были подложены в сумку заявительницы до производства ее личного досмотра. С этой точки зрения показания Б. и К. выходили бы за рамки исключительно процедуры досмотра и информации, впоследствии внесенной в протоколы, составленные сотрудниками милиции. Следовательно, Б. и К. должны считаться "свидетелями в пользу" заявительницы по смыслу подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

1. Общие принципы, установленные в прецедентной практике в отношении допроса свидетелей защиты

139. Европейский Суд напоминает, что в соответствии со статьей 6 Конвенции допустимость доказательств в первую очередь регулируется внутригосударственным правом, и задача Европейского Суда заключается не в вынесении решения о том, были ли показания свидетелей надлежащим образом приняты в качестве доказательств, а в установлении того, было ли справедливым производство по делу в целом, включая способ получения доказательств (см. среди многих прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу "Ван Мехелен и другие против Нидерландов" (Van Mechelen and Others v. Netherlands) от 23 апреля 1997 г., § 50, Reports 1997-III, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", § 29). Подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции не требует присутствия на суде и допроса каждого свидетеля, выступающего в пользу обвиняемого, основная цель этого положения, как указано во фразе "на тех же условиях", заключается в обеспечении полного "равенства процессуальных возможностей сторон" по делу (см. Постановление Европейского Суда по делу "Энгель и другие против Нидерландов" (Engel and Others v. Netherlands) от 8 июня 1976 г., § 91, Series A, N 22, и Постановление Европейского Суда по делу "Видал против Бельгии" (Vidal v. Belgium) от 22 апреля 1992 г., § 33, Series A, N 235-B).

140. В упоминавшемся выше Постановлении по делу "Перна против Италии" (§ 29), на которое обширно ссылались стороны и Палата Европейского Суда, Европейский Суд обобщил принципы, применяемые к вызову и допросу свидетелей защиты. Во-первых, как правило, именно внутригосударственные суды должны оценивать представленные им доказательства, а также относимость доказательств, которые обвиняемые хотят приобщить к делу, и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции опять же, как правило, оставляет за ними право оценивать необходимость вызова в суд конкретного свидетеля. Во-вторых, недостаточно, чтобы обвиняемый жаловался на то, что ему не было разрешено допросить определенных свидетелей. Он также должен обосновать свое ходатайство, объяснив важность допроса соответствующих свидетелей и необходимость их показаний для установления истины по делу.

141. Данный тест в том виде, в котором он сформулирован в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", по существу состоит из двух вопросов: во-первых, обосновал ли заявитель свое ходатайство о вызове конкретного свидетеля ссылкой на относимость показаний этого лица для "установления истины" по делу, и, во-вторых, нарушил ли отказ внутригосударственных судов вызвать этого свидетеля в суд общую справедливость судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", §§ 29, 32).

142. В этой связи полезно проследить развитие подхода, закрепленного в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", в последующей прецедентной практике и рассмотреть трудности, которые вызвало его практическое применение.

143. Европейским Судом неоднократно разъяснялось, что, когда показания свидетеля защиты способны разумным образом подтвердить алиби обвиняемого, то такой свидетель считается prima facie* (* Prima facie (лат.) - судя по имеющимся данным, в порядке опровержимой презумпции, первоначально, предположительно, кажущийся достоверным (примеч. переводчика).) значимым (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Поляков против Российской Федерации" (Polyakov v. Russia) от 29 января 2009 г., жалоба N 77018/01* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. N 3 (примеч. переводчика).), § 34). Напротив, в деле, в котором ходатайствовали о допросе свидетеля защиты с целью выяснения вопроса, выходящего за рамки обвинения, или когда показания не могли доказать невиновность обвиняемого, отсутствие свидетеля не поставило под угрозу справедливость уголовного разбирательства (см. Постановление Европейского Суда по делу "Тимченко против Украины" (Tymchenko v. Ukraine) от 13 октября 2016 г., жалоба N 47351/06, § 92). Европейский Суд также подчеркивал, что внутригосударственный суд не обязан отвечать на явно сутяжнические ходатайства о вызове в суд свидетелей защиты (см. Постановление Европейского Суда по делу "Дорохов против Российской Федерации" (Dorokhov v. Russia) от 14 февраля 2008 г., жалоба N 66802/01* (* См.: там же. 2009. N 4 (примеч. переводчика).), § 72).

144. Действия заявителя соответствуют требованиям подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, если он представляет достаточно аргументированное ходатайство, имеющее отношение к сути обвинения и, вероятно, способное усилить позицию защиты или привести к его оправданию (см. упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам "Дорохов против Российской Федерации", §§ 67-72, и "Поляков против Российской Федерации", § 34). Заявители должны с достаточной ясностью объяснять внутригосударственным судам, почему необходим допрос конкретного свидетеля (см. Постановление Европейского Суда по делу "Миминошвили против Российской Федерации (Miminoshvili v. Russia) от 28 июня 2011 г., жалоба N 20197/03* (* См.: Российская хроника Европейского Суда. 2012. N 2 (примеч. редактора).), § 122).

145. Значение показаний свидетелей защиты необходимо сопоставлять с их способностью повлиять на исход судебного разбирательства. Например, вызов свидетеля в суд, который, как предполагается, мог бы подтвердить утверждение обвиняемого о том, что он подвергался жестокому обращению с целью заставить его признаться в совершении преступления, может оказаться ненужным, если оспариваемое признание не сыграло решающей роли в установлении вины заявителя (см. Постановление Европейского Суда по делу "Тарасов против Украины" (Tarasov v. Ukraine) от 31 октября 2013 г., жалоба N 17416/03, § 105). Как только внутригосударственные власти сами признают относимость показаний свидетеля защиты, например, ссылаясь на его показания в обвинительном заключении и неоднократно удовлетворяя ходатайства о вызове свидетеля в суд, то, если в ходе дальнейшего судебного разбирательства этот свидетель не будет вызван, для стороны защиты может отсутствовать необходимость представлять судам дополнительные подробные основания для его допроса (см. Постановление Европейского Суда по делу "Пелло против Эстонии" (Pello v. Estonia) от 12 апреля 2007 г., жалоба N 11423/03, § 33).

146. Когда сторона защиты ходатайствует о допросе свидетеля, который, вероятно, мог бы усилить позицию защиты по делу или показания которого могли бы даже послужить основанием для оправдания обвиняемого, власти обязаны приводить соответствующие основания для отклонения такого ходатайства (см. Постановление Европейского Суда по делу "Топич против Хорватии" (Topic v. Croatia) от 10 октября 2013 г., жалоба N 51355/10, § 42). В этом контексте ссылки внутригосударственных судов на другие обстоятельства дела, которые указывают на то, почему свидетель не мог предоставить новую или важную информацию, может быть достаточно (см. Постановление Европейского Суда по делу "Сергей Афанасьев против Украины" (Sergey Afanasyev v. Ukraine) от 15 ноября 2012 г., жалоба N 48057/06, § 70, и Постановление Европейского Суда по делу "Янир против Чешской Республики" (Janyr v. Czech Republic) от 31 октября 2013 г., жалоба N 42937/08, §§ 81-82).

147. Европейский Суд отметил, что решение о вызове свидетеля защиты в определенный момент в ходе расследования или судебного разбирательства и последующее отсутствие этого свидетеля в судебном заседании имеют важное, но не само по себе решающее значение (см. для сравнения Постановление Европейского Суда по делу "Попов против Российской Федерации" (Popov v. Russia) от 13 июля 2006 г., жалоба N 26853/04* (* См.: Российская хроника Европейского Суда. 2008. N 1 (примеч. редактора).), § 188, в котором отсутствие такого свидетеля в суде привело к признанию нарушения статьи 6 Конвенции, и Постановление Европейского Суда по делу "Андрей Захаров против Украины" (Andrey Zakharov v. Ukraine) от 7 января 2016 г., жалоба N 26581/06, §§ 61-62, где отсутствие подобного свидетеля в суде не привело к признанию нарушения статьи 6 Конвенции). Однако после того, как внутригосударственные суды признали, по крайней мере в принципе, что допрос свидетеля защиты был важен, они обязаны принять "эффективные" меры для обеспечения присутствия свидетеля на судебном заседании путем как минимум направления ему повестки о явке в суд (см. Постановление Европейского Суда по делу "Полуфакин и Чернышёв против Российской Федерации" (Polufakin and Chernyshev v. Russia) от 25 сентября 2008 г., жалоба N 30997/02* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. N 7 (примеч. редактора).), § 207) или предписания полиции принудить свидетеля к явке в суд (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Пелло против Эстонии", § 34).

148. Только при исключительных обстоятельствах Европейский Суд может быть убежден, что неспособность заслушать свидетеля была несовместима со статьей 6 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Брикмон против Бельгии" (Bricmont v. Belgium) от 7 июля 1989 г., § 89, Series A, N 158). Отклонение ходатайства без объяснения причин или "молчание" судов в отношении достаточно обоснованного и значимого ходатайства о вызове свидетеля защиты в суд не во всех случаях приводит к установлению факта нарушения статьи 6 Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Дорохов против Российской Федерации", §§ 74-75). Поскольку общая справедливость процесса является решающим критерием в рамках статьи 6 Конвенции, заявитель должен продемонстрировать не только то, что конкретный свидетель защиты не был допрошен, но и то, что допрос этого свидетеля был необходим, и* (* Текст курсивом выделен в оригинале Постановления (примеч. редактора).) отказ в вызове свидетеля нарушил право на защиту (см. Постановление Европейского Суда по делу "Гийюри против Франции" (Guilloury v. France) от 22 июня 2006 г., жалоба N 62236/00, § 55, с дальнейшими отсылками).

149. Следует вновь подчеркнуть, что в функции Европейского Суда не входит рассмотрение ошибок факта или права, предположительно допущенных внутригосударственным судом, если только и только в той степени, в которой они могли бы нарушить права и свободы, защищаемые Конвенцией (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Гефген против Германии" (Gafgen v. Germany), жалоба N 22978/05, § 162, ECHR 2010). При решении вопроса о том, было ли справедливым судебное разбирательство, Европейский Суд не действует в качестве суда четвертой инстанции, принимающего решения по вопросу о том, были ли доказательства получены незаконно с точки зрения внутригосударственного права, а также об их допустимости или виновности заявителя (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Гефген против Германии", § 162, Постановление Европейского Суда по делу "Цебер против Чешской Республики" (Tseber v. Czech Republic) от 22 ноября 2012 г., жалоба N 46203/08, § 42, а также Постановление Европейского Суда по делу "Николицас против Греции" (Nikolitsas v. Greece) от 3 июля 2014 г., жалоба N 63117/09, § 30). Эти вопросы в соответствии с принципом субсидиарности относятся к сфере полномочий внутригосударственных судов. Европейскому Суду не следует выносить решение о том, являлись ли имеющиеся доказательства достаточными для осуждения заявителя, и, таким образом, подменять своей собственной оценкой фактов и доказательств оценку внутригосударственных судов. Единственная задача Европейского Суда заключается в том, чтобы изучить, было ли разбирательство по делу проведено справедливо, а также что в конкретном деле оно было совместимо с требованиями Конвенции, принимая при этом во внимание конкретные обстоятельства, характер и сложность дела (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Такске против Бельгии" (Taxquet v. Belgium), жалоба N 926/05* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. N 5 (примеч. переводчика).), § 84, ECHR 2010, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", § 118).

2. Разъяснение общих принципов

150. В Большой Палате Европейского Суда заявительница призывала Европейский Суд пересмотреть выработанный им тест, установленный в деле "Перна против Италии", поскольку, по ее мнению, существующие принципы являются "механическими" в своем применении, лишены материальных критериев и возлагают неоправданно тяжелое бремя на сторону защиты. Она утверждала, что нормы международного права, касающиеся допроса свидетелей, значительно эволюционировали, выйдя за рамки выработанного в деле "Перна против Италии" стандарта, а именно бремя, возлагаемое на сторону защиты, с целью доказать необходимость вызова свидетеля на допрос уменьшилось, а проверка судом первой инстанции причин неявки, а также влияния такой неявки на справедливость процесса приобрела большее значение. Заявительница ссылалась, inter alia, на практику Апелляционной палаты МУТБЮ и Межамериканского суда по правам человека (см. § 104 настоящего Постановления).

151. Внимательно изучив практику других международных судебных органов, указанных в замечаниях заявительницы, Европейский Суд не усматривает каких-либо оснований, способных подтвердить ее позицию. Напротив, прецедентная практика Апелляционной палаты МУТБЮ и Межамериканского суда по правам человека демонстрирует, что общие принципы, используемые этими судами для оценки общей справедливости уголовного судопроизводства, даже если не идентичны, то сопоставимы с принципами, выработанными Европейским Судом. Также следует отметить, что упомянутые выше международные суды обширно ссылались на прецедентную практику Европейского Суда при разработке своих собственных принципов (см. §§ 75 и 81 настоящего Постановления).

152. Несмотря на вышесказанное, Европейский Суд считает целесообразным в настоящем деле разъяснить общие принципы, касающиеся допроса свидетелей защиты, как они сформулированы в его прецедентной практике в рамках пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

153. Применимый тест, установленный в деле "Перна против Италии", включает два вопроса: во-первых, обосновал ли заявитель свое ходатайство о вызове конкретного свидетеля ссылкой на относимость показаний этого лица для "установления истины" по делу, и, во-вторых, нарушил ли отказ внутригосударственных судов вызвать этого свидетеля в суд общую справедливость процесса (см. § 141 настоящего Постановления).

154. Однако внимательное изучение прецедентной практики показывает, что, несмотря на то, что Европейский Суд, как правило, следовал указанному выше подходу, он также систематически рассматривал, каким образом внутригосударственные суды принимали решение по ходатайству о вызове свидетелей. Соответствующие действия судов и принятие ими решений являлись предметом самостоятельного рассмотрения и весомыми аргументами в анализе Европейского Суда в подавляющем большинстве дел, рассмотренных им до и после вынесения Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" (см. среди многих прочих примеров упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Брикмон против Бельгии", § 89, Постановление Европейского Суда по делу "Дестрехем против Франции" (Destrehem v. France) от 18 мая 2004 г., жалоба N 56651/00, §§ 41-45, Решение Европейского Суда по делу "Ашджи против Австрии" (Asci v. Austria) от 19 октября 2006 г., жалоба N 4483/02, упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам "Попов против Российской Федерации", § 188, и "Поляков против Российской Федерации", § 35, Постановление Европейского Суда по делу "Тарэу против Румынии" (Tarгu v. Romania) от 24 февраля 2009 г., жалоба N 3584/02, §§ 74-76, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Топич против Хорватии", § 42). Исследование Европейским Судом аргументации внутригосударственных судов с проявлением должного внимания и уважения соответствует следующим устоявшимся принципам. Во-первых, внутригосударственные суды имеют наилучшую возможность для оценки относимости и допустимости доказательств, и, во-вторых, только исключительные обстоятельства могут побудить Европейский Суд сделать вывод о том, что неспособность заслушать конкретное лицо в качестве свидетеля была несовместима со статьей 6 Конвенции.

155. Таким образом, исследование вопроса о том, учитывали ли внутригосударственные суды значимость показаний этого лица, и привели ли они достаточные основания для своего решения не допрашивать свидетеля в суде, должно быть признано независимым и неотъемлемым элементом теста в рамках подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

156. Представляется, что судебная оценка значимости показаний того или иного свидетеля и аргументация внутригосударственных судов в ответ на ходатайство стороны защиты допросить свидетеля обеспечивают логическую связь между двумя элементами теста в деле "Перна против Италии" и действуют как имплицитный материальный элемент данного теста. Европейский Суд считает целесообразным в интересах ясности и последовательности практики сделать этот элемент явным (см. также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перез против Франции" (Perez v. France), жалоба N 47287/99, §§ 54-56, ECHR 2004-I).

157. Это развитие очевидно согласуется с недавней прецедентной практикой по статье 6 Конвенции, подчеркивающей решающую важность обязательства внутригосударственных судов проводить тщательный анализ соответствующих вопросов, если сторона защиты представляет достаточно обоснованные аргументы. Например, Европейский Суд в Постановлении Большой Палаты по делу "Дворский против Хорватии" (Dvorski v. Croatia) (жалоба N 25703/11* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора).), § 109, ECHR 2015) утверждал, что, когда внутригосударственные власти сталкиваются с правовой проблемой, которая может повлиять на общую справедливость процесса, они должны тщательно изучить эти вопросы, принять меры для установления соответствующих обстоятельств и привести достаточные основания для своих решений. Аналогичным образом по делам, связанным с деятельностью агентов-провокаторов, Европейский Суд отмечал, что, когда суды "сталкиваются с заслуживающем доверия и даже вероятным утверждением" о наличии провокации, внутригосударственные суды "должны... рассмотреть вопрос о том, являются ли результаты проверочных закупок допустимыми в качестве доказательств, в частности, проверив, не были ли они запятнаны подстрекательством" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Лагутин и другие против Российской Федерации" (Lagutin and Others v. Russia) (от 24 апреля 2014 г., жалоба N 6228/09 и четыре другие* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2014. N 3 (примеч. редактора).), § 118).

158. Для тех случаев, когда ходатайство о допросе свидетеля в пользу обвиняемого было заявлено в соответствии с внутригосударственным законодательством, Европейский Суд с учетом вышеизложенного формулирует следующий трехчастный тест:

1) было ли ходатайство допросить свидетеля достаточно обосновано и относимо к сути обвинения 

2) Рассмотрели ли внутригосударственные суды вопрос об относимости показаний свидетеля, и привели ли они достаточные основания для своего решения не допрашивать свидетеля в судебном заседании 

3) Нарушило ли решение внутригосударственных судов не допрашивать свидетеля общую справедливость судебного разбирательства 

159. Европейский Суд считает, что существующая прецедентная практика уже обеспечивает прочную основу для применения всех трех элементов этого теста, но считает целесообразным дать следующие руководящие указания для рассмотрения будущих дел.

(a) Было ли ходатайство допросить свидетеля достаточно обосновано и относимо к сути обвинения

160. В отношении первого элемента Европейский Суд отмечает, что исходя из теста, выработанного в деле "Перна против Италии", вопрос о том, обосновал ли обвиняемый свое ходатайство о вызове свидетеля защиты в суд, решается путем ссылки на относимость показаний этого лица для "установления истины" по делу. Хотя в некоторых делах, рассмотренных после вынесения Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", анализировался вопрос о том, являлись ли показания свидетеля значимыми для "установления истины" по делу, в других жалобах акцент делался на способность показаний повлиять на результаты судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тарасов против Украины", § 105), обоснованно подтвердить алиби обвиняемого (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Поляков против Российской Федерации", § 34), и, вероятно, привести к оправданию обвиняемого (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Дорохов против Российской Федерации", § 72) или усилить позицию стороны защиты либо даже привести к оправданию заявителя (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Топич против Хорватии", § 42). Представляется, что относимость показаний свидетеля к сути обвинения и их способность повлиять на результат разбирательства по делу объединяют все вышеперечисленные стандарты. В свете эволюции прецедентной практики по статье 6 Конвенции Европейский Суд считает необходимым уточнить данный стандарт, включив в его сферу действия не только ходатайства стороны защиты о вызове свидетелей, способных повлиять на исход судебного разбирательства, но и других свидетелей, от которых можно разумно ожидать показаний, усиливающих позицию стороны защиты.

161. Относимость свидетельских показаний, таким образом, также предопределяет оценку того, предоставил ли заявитель "достаточные основания" для своего ходатайства вызвать свидетеля в суд, поскольку сила аргументации, считающейся "достаточной", будет зависеть от роли этих показаний в обстоятельствах конкретного дела (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Пелло против Эстонии", § 33, в значительной степени отражающее такой подход). Оценка достаточности и относимости к сути обвинения причин для допроса свидетеля не может быть оценена абстрактно. Данная оценка неизбежно влечет за собой рассмотрение обстоятельств конкретного дела, включая соответствующие положения внутригосударственного права, стадию и ход производства по делу, линии аргументации и тактики, избранные сторонами, их процессуальное поведение. Тем не менее следует признать, что в некоторых случаях значимость показаний свидетелей защиты может быть настолько очевидна, что даже незначительных доводов, приведенных стороной защиты, будет достаточно для того, чтобы ответить на первый вопрос теста утвердительно (см. для сравнения упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Пелло против Эстонии", § 33).

(b) Рассмотрели ли внутригосударственные суды вопрос об относимости показаний свидетеля, и привели ли они достаточные основания для своего решения не допрашивать свидетеля в судебном заседании

162. Второй элемент теста требует от внутригосударственных судов учитывать значимость показаний, запрашиваемых стороной защиты, и обязывает их указывать достаточные мотивы для своих решений. Эти требования прочно устоялись в прецедентной практике Европейского Суда (см., например, упоминавшиеся выше Постановления Европейского Суда по делам "Попов против Российской Федерации", § 188, и "Топич против Хорватии", § 42).

163. Европейский Суд вновь подтверждает, что, с одной стороны, в соответствии со статьей 6 Конвенции вопрос о допустимости доказательств в первую очередь относится к сфере регулирования внутригосударственного законодательства, и суды государства-ответчика находятся в лучшем положении, чтобы разрешить данный вопрос. С другой стороны, подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции требует не явки и допроса каждого свидетеля защиты, а обеспечения равенства процессуальных возможностей сторон по делу. В данной парадигме тщательное рассмотрение вопроса о наличии достаточно обоснованного ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля является в первую очередь задачей внутригосударственных судов.

164. Любая подобная оценка неизбежно требует рассмотрения обстоятельств конкретного дела, и мотивировка судов должна быть соразмерной, то есть адекватной с точки зрения объема и степени конкретизации доводам, приведенным стороной защиты.

165. Поскольку Конвенция не требует присутствия в судебном заседании и допроса каждого свидетеля со стороны защиты, от судов требуется не подробный ответ на каждое ходатайство стороны защиты, а приведение достаточных доводов (см. аналогичный подход в контексте обязанности судов рассматривать апелляционные аргументы в Постановлении Европейского Суда по делу "Ван де Хурк против Нидерландов" (Van de Hurk v. Netherlands) от 19 апреля 1994 г., § 61, Series A, N 288, и в Постановлении Европейского Суда по делу "Болдеа против Румынии" (Boldea v. Romania) от 15 февраля 2007 г., жалоба N 19997/02, § 30).

166. Как правило, значимость показаний и достаточность доводов, выдвинутых стороной защиты в обстоятельствах конкретного дела, будут предопределять объем и степень детализации оценки внутригосударственными судами необходимости обеспечения присутствия на суде и допроса свидетеля. Соответственно, чем сильнее и весомее доводы стороны защиты, тем строже должна быть проверка и тем более убедительной должна быть мотивировка судов, если они отказывают стороне защиты в ходатайстве допросить свидетеля.

(c) Нарушило ли решение внутригосударственных судов не допрашивать свидетеля общую справедливость судебного разбирательства

167. Европейский Суд считает, что оценка влияния, которое решение об отказе в допросе свидетеля защиты оказало на общую справедливость процесса, является непременной в каждом деле (см. в других контекстах Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" (Ibrahim and Others v. United Kingdom) от 13 сентября 2016 г., жалоба 50541/08 и три другие* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 12 (примеч. редактора).), §§ 250-252, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии", § 82, а также упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии", § 101). Соблюдение требований справедливого судебного разбирательства должно рассматриваться в каждом конкретном деле с учетом хода производства по делу в целом, а не на основе изолированного рассмотрения отдельного аспекта или инцидента (см. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", § 251).

168. По мнению Европейского Суда, сохранение общей справедливости производства по делу в качестве решающего критерия гарантирует то, что вышеуказанный трехчастный тест не станет чрезмерно жестким или механическим в своем применении. Хотя выводы, сделанные в рамках первых двух элементов данного теста, как правило, будут чрезвычайно вескими для вывода о справедливости судебного разбирательства, нельзя исключить, что в некоторых, безусловно, исключительных случаях соображения справедливости могут служить основанием для противоположного вывода.

3. Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле

(a) Было ли ходатайство о допросе свидетелей Б. и К. достаточно обосновано и относимо к сути обвинения

169. Как указано в протоколе судебного заседания, адвокаты заявительницы просили суд вызвать Б. и К. для установления точных обстоятельств личного досмотра с целью выяснить, не были ли взрывчатые вещества подброшены заявительнице. Заявительница в свою очередь отмечала, что она "не настаивает" на присутствии Б. и К. в суде, поскольку, по ее мнению, взрывчатка была ей подложена сотрудниками милиции еще до того, как они ее досмотрели. Однако она поддержала это ходатайство, так как ее адвокаты считали присутствие Б. и К. в суде необходимым (см. § 52 настоящего Постановления).

170. Важное значение имеет то обстоятельство, что в ходе судебного разбирательства именно сторона обвинения подробно допрашивала сотрудников милиции, участвовавших в задержании заявительницы, о ее личном досмотре и снятии отпечатков пальцев (см. § 42 настоящего Постановления). Все сотрудники милиции свидетельствовали о том, что до досмотра у нее с собой всегда была ее сумочка и что после досмотра у нее только один раз снимали отпечатки пальцев. Со своей стороны защита оставалась в целом пассивной во время перекрестного допроса этих свидетелей и задала им только два вопроса, направленных на дальнейшее изучение деталей вышеупомянутых событий.

171. Европейский Суд отмечает, что сторона защиты привела немногим больше, чем сжатое указание на относимость к делу потенциальных свидетельских показаний Б. и К. Однако она не предоставила каких-либо конкретных фактических или юридических доводов и не разъяснила четким образом, как их показания могли разумно использоваться для усиления позиции защиты по делу. Сторона защиты также не уточнила это в своей кассационной жалобе (см. § 63 настоящего Постановления). Учитывая, что заявительница сама настаивала на том, что взрывчатка была ей подложена до прибытия понятых (см. § 52 настоящего Постановления), необходимо было представить дополнительные основания для допроса этих свидетелей.

(b) Рассмотрели ли суды Российской Федерации относимость показаний свидетелей Б. и К., и привели ли они достаточные основания для своего решения не допрашивать их в судебном заседании

172. Европейский Суд отмечает, что в протоколе судебного заседания не указаны причины, по которым суд первой инстанции отклонил ходатайства стороны защиты о вызове в суд понятых (см. § 52 настоящего Постановления). Однако Верховный Суд Российской Федерации, заседая в качестве суда кассационной инстанции и обладая полномочиями по рассмотрению как вопросов факта, так и вопросов права, решил, что в личной явке Б. и К. в суд не было необходимости, поскольку заявительница сама утверждала, что взрывчатка была подложена ей в сумку до того, как ее досмотрели. Верховный Суд Российской Федерации далее отметил, что сторона защиты согласилась перейти к прениям, не высказала при этом никаких возражений и не заявила дополнительных ходатайств об исследовании доказательств (см. § 67 настоящего Постановления).

173. Хотя суды Российской Федерации не отклонили ходатайство заявительницы как необоснованное или немотивированное, очевидно, что значение возможных показаний понятых, исходя из ходатайств защиты и точки зрения суда первой инстанции, было лишь отдаленно относимым к сути обвинения.

174. Учитывая общую пассивность стороны защиты в ходе допроса сотрудников милиции по поводу событий, касавшихся предположительного подбрасывания ей взрывчатых веществ, и в отсутствие каких-либо конкретных юридических или фактических доводов о необходимости допроса понятых, Европейский Суд приходит к выводу, что Верховный Суд Российской Федерации привел достаточные причины для решения не допрашивать их в суде первой инстанции. Эти причины были надлежащими с учетом обстоятельств дела и являлись соразмерными, а именно адекватными с точки зрения объема и степени конкретизации доводам, приведенным стороной защиты.

(c) Нарушило ли решение судов Российской Федерации не допрашивать свидетелей Б. и К. общую справедливость судебного разбирательства по делу

175. Европейский Суд хотел бы подчеркнуть, что заявительница, представленная двумя профессиональными адвокатами, могла эффективно осуществлять свою защиту, непосредственно допрашивать лиц, свидетельствующих против нее, беспрепятственно комментировать инкриминирующие ее доказательства, представлять доказательства, которые она считала относящимися к делу, и излагать свою версию событий во внутригосударственных судах. Ее осуждение за подготовку террористического акта и подстрекательство других лиц к совершению такого акта было основано на значительном объеме доказательств ее вины, включая показания нескольких свидетелей обвинения, материалы, изъятые из комнаты заявительницы (экстремистская записка и фотографии), на заключениях криминалистических экспертиз и расшифровке видеозаписей оперативного наблюдения.

176. Принимая во внимание вышеизложенное, Большая Палата Европейского Суда приходит к выводу, что решение судов Российской Федерации не допрашивать Б. и К. в судебном заседании не нарушило общую справедливость судебного разбирательства.

(d) Заключение

177. Соответственно, Большая Палата Европейского Суда с учетом своей роли, как она была разъяснена выше (см. § 149 настоящего Постановления), приходит к выводу, что в настоящем деле не было допущено нарушения прав заявительницы, предусмотренных пунктом 1 и подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении допроса понятых Б. и К. в качестве свидетелей.

На основании изложенного Большая Палата Суда:

1) поддержала большинством голосов предварительное возражение властей Российской Федерации, касавшееся отказа заявительницы от права на допрос свидетеля А., и объявила жалобу об отсутствии свидетеля А. в судебном заседании по делу заявительницы неприемлемой для рассмотрения по существу;

2) постановила единогласно, что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "b" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении просмотра записи скрытого видеонаблюдения;

3) постановила 15 голосами "за" при двух - "против", что по делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции в отношении допроса понятых Б. и К. в качестве свидетелей.

Совершено на английском и французском языках, оглашено на публичном слушании дела во Дворце прав человека в г. Страсбурге 18 декабря 2018 г. в соответствии с пунктами 2 и 3 правила 77 Регламента Суда.

Лоуренс Эрли Главный юридический советник Европейского Суда

Гвидо Раймонди Председатель Большой Палаты Суда

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

(a) частично несовпадающее мнение судьи Марка Бошняка;

(b) несовпадающее мнение судьи Паоло Пинто де Альбукерке.

Частично несовпадающее особое мнение судьи Марка Бошняка

1. Хотя я согласен с большинством судей в их разработке трехчастного теста, применимого к оценке ситуации, когда суд отказывается допросить свидетеля защиты (см. § 158 настоящего Постановления), я сожалею, что не могу присоединиться к их выводу о том, что по данному делу не было допущено нарушения пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции относительно отказа судов Российской Федерации заслушать свидетелей Б. и К. (далее также именуются "понятые"). В настоящем отдельном мнении я хотел бы (a) разъяснить свою позицию в отношении элементов трехчастного критерия и (b) изложить причины, по которым применение элементов этого теста к настоящему делу должно было привести к установлению факта нарушения Конвенции.

I. Трехчастный критерий

2. Право вызывать свидетелей, показывающих в пользу обвиняемого, является одним из основных элементов требований справедливого судебного разбирательства, закрепленных в статье 6 Конвенции в целом. В своей прецедентной практике Европейский Суд подчеркивал, что право на справедливое судебное разбирательство занимает столь видное место в демократическом обществе, что не может быть оправдания для ограничительного толкования пункта 1 статьи 6 Конвенции* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перез против Франции" (Perez v. France), жалоба N 47287/99, ECHR 2004-I.). Это еще более верно в отношении прав, гарантированных пунктом 3 статьи 6 Конвенции, так как они квалифицируются как "минимальные права". В дополнение к этим правам Европейский Суд установил в пункте 1 статьи 6 Конвенции несколько других прав, которые считаются основополагающими для концепции справедливого судебного разбирательства, в частности, право представлять свою позицию по делу в суде, эффективно участвовать в слушании дела* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Стэнфорд против Соединенного Королевства" (Stanford v. United Kingdom) от 23 февраля 1994 г., Series A, N 282-A.) и привилегию против самообвинения* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Сондерс против Соединенного Королевства" (Saunders v. United Kingdom) от 17 декабря 1996 г., Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, в котором Европейский Суд указал, что право хранить молчание лежит в основе понятия "справедливая процедура" согласно статье 6 Конвенции.). Следовательно, право, закрепленное в подпункте "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, не должно толковаться ограничительно и отделяться от других гарантий справедливого судебного разбирательства.

(a) Ходатайство стороны защиты о допросе свидетеля

3. Трехчастный критерий, как он сформулирован Европейским Судом в настоящем деле, прежде всего предполагает рассмотрение вопроса о том, было ли ходатайство стороны защиты о допросе свидетеля достаточно обоснованным и относящимся к сути обвинения. Как указано в § 160 настоящего Постановления, эта концепция охватывает не только ходатайства защиты о вызове свидетелей, способных повлиять на исход судебного разбирательства, но и других свидетелей, от которых можно разумно ожидать усиления позиций защиты. Я искренне приветствую это более широкое определение относимости. В частности, обвиняемый вправе воспользоваться некоторыми решениями, влияющими на ход производства по делу, хотя их потенциальное влияние на исход судебного разбирательства или их связь с содержанием обвинения является неубедительной (например, вопрос о возможности ответчика предстать перед судом, о допустимости доказательств).

4. В то время как от суда первой инстанции не следует ожидать, чтобы он рассматривал все доказательства, требуемые стороной защиты, его решение в отношении ходатайства стороны защиты должно принимать во внимание, inter alia, требования принципа равенства процессуальных возможностей сторон, эффективного участия в судебном разбирательстве и права обвиняемого хранить молчание. При представлении доказательств сторона защиты должна иметь равные возможности со стороной обвинения. Это требование должно также следовать из смысла самого подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, предусматривающего, что присутствие свидетелей защиты необходимо обеспечивать на тех же условиях, что и присутствие свидетелей обвинения. Внутригосударственное законодательство и практика судов государства-ответчика, безусловно, не должны возлагать на сторону защиты бремя доказывания обоснованности ее ходатайства и представления доводов в большей степени, чем это требуется от стороны обвинения. В некоторых, даже во многих правовых системах сторона обвинения не обязана обосновывать свои ходатайства о представлении доказательств (по крайней мере, до начала основного слушания), что, в свою очередь, должно предусматривать применение аналогичного подхода при рассмотрении ходатайств защиты.

5. Хотя очевидно, что суд первой инстанции обязан изучать только относящиеся к делу доказательства и что сторона защиты, как можно ожидать, при соблюдении условия, указанного в пункте 4 настоящего особого мнения, обеспечит достаточные основания для своих ходатайств в этой связи, не следует ограничивать понятие относимости теми доказательствами, которые, взятые в отдельности, могут изменить ход и исход производства по делу. На данном этапе я хотел бы обратить внимание читателя на правило 401 Федеральных правил доказывания Соединенных Штатов, в котором говорится, что доказательства имеют отношение к делу, если (а) они имеют тенденцию делать факт более или менее вероятным, чем это было бы без доказательств, (b) факт имеет значение при определении действия. Это может служить сравнительным источником для рассуждения в данном вопросе.

6. В принципе при подаче ходатайства о представлении доказательств сторона защиты должна указать факт, который она хочет доказать (например, алиби, отсутствие признака состава преступления, в котором обвиняется обвиняемый, отсутствие доверия к свидетелю обвинения, обоснование или оправдание действия обвиняемого, недопустимость доказательств обвинения). Этот факт, как и в приведенных выше примерах, часто имеет очевидные возможные последствия для дальнейшего разбирательства и исхода производства по делу. Следует признать, что могут возникать ситуации, когда эта потенциальная причинно-следственная связь недостаточно очевидна (например, тот факт, что свидетель А. знает свидетеля Б.). В подобных случаях можно ожидать, что сторона защиты приложит дополнительные усилия для обоснования этой связи.

7. Хотя ходатайство о рассмотрении доказательств должно демонстрировать тенденцию к тому, чтобы сделать тот или иной факт более или менее вероятным, чем это было бы без таких доказательств, в этом отношении следует сделать несколько предостережений.

(a) Во-первых, следует повторить, что в соответствии с принципом равенства процессуальных возможностей сторона защиты не должна нести в этом отношении более тяжкое бремя, чем сторона обвинения.

(b) В данном случае необходимо продемонстрировать простую тенденцию вероятности, а не определенное установление факта. Приведу пример: показания свидетеля имеют достаточно большое значение, если его допрос может повысить вероятность того, что обвиняемый действовал в порядке необходимой обороны, а не только тогда, когда ожидается, что этот допрос докажет, что обвиняемый действовал в порядке необходимой обороны. При оценке вопроса о том, могут ли показания конкретного свидетеля увеличить вероятность того или иного исхода или, по крайней мере, изменения в ходе производства по делу, которое будет благоприятным для стороны защиты, следует иметь в виду, что зачастую невозможно предвидеть заранее, как свидетель даст показания и как эти показания могут повлиять на оценку судом соответствующего факта. Это тем более важно, когда свидетель не был заслушан ранее (например, на стадии расследования) и не представил какого-либо письменного объяснения в отношении содержания его ожидаемых показаний.

(c) Право обвиняемого вызывать свидетелей, выступающих в его пользу, является проявлением его права представлять свою позицию по делу в суде. При принятии решения по ходатайству защиты о заслушивании определенного лица в качестве свидетеля суд должен определить, имела ли уже сторона защиты достаточную возможность для того, чтобы высказаться по поводу рассматриваемого судом факта* (* Например, если сторона защиты утверждает, что есть 10 человек, которые могут подтвердить алиби подсудимого, а трое из них уже были заслушаны, то отсутствует необходимость в ее ходатайстве о допросе остальных семерых лиц.), и (или) существуют ли другие равноценные либо более подходящие варианты для этого* (* Например, заслушивание человека, который предположительно присутствовал при событии, будет более подходящим для того, чтобы установить ход событий, чем заслушивание человека, который предположительно знаком только с некоторыми из отдаленных последствий события.). В связи с этим особенно важно, чтобы суд первой инстанции не ограничивал свои выводы по соответствующим фактам исключительно на основании доказательств стороны обвинения, то есть до заслушивания любых иных доказательств, которые сторона защиты хотела бы представить в конкретных целях. Неразумно ожидать, что у суда первой инстанции (будь то судья или присяжные) не будет сформировано мнение и им не будут сделаны какие-либо выводы относительно соответствующих фактов в ходе основного слушания по делу. Тем не менее, какими бы сильными и убедительными не были бы доказательства стороны обвинения, эти выводы должны оставаться лишь предварительными и не должны препятствовать стороне защиты аргументировать те же или другие факты, которые могут изменить ход (или) исход разбирательства по делу.

(d) При изложении своей позиции по делу в суде стороне защиты должна быть предоставлена значительная свобода в определении ее тактики* (* В отношении аргументов в пользу автономии защиты я сошлюсь на свое особое мнение, приложенное к Постановлению Европейского Суда по делу "Коррейя де Матуш против Португалии" (Correia de Matos v. Portugal) от 4 апреля 2018 г., жалоба N 56402/12 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2018. N 5 (примеч. редактора)).), которая включает в себя выбор фактов, которые она хочет доказать, и способ, которым она планирует их аргументировать. Хотя намерение стороны защиты в некоторых ситуациях ясно и однозначно, это не всегда так. В отношении последних случаев следует подчеркнуть, что от стороны защиты не следует требовать раскрытия всей подоплеки ее ходатайства* (* Любое ожидание того, что ходатайство стороны защиты о заслушивании свидетелей защиты будет полностью обосновано, тесно связано с вопросом о раскрытии информации стороны защиты, а именно с ее обязанностью сообщить предысторию и любую другую информацию, которой она может обладать в отношении доказательств, которые будут заслушаны в суде. Любая подобная обязанность является весьма спорной и считается проблематичной как в теории, так и в практике международных уголовных трибуналов с точки зрения основных принципов уголовного права, в частности, права хранить молчание и презумпции невиновности. См., например: A. L.-T. Choo. Give Us What You Have - Information, Compulsion and the Privilege against Self-incrimination as a Human Righ // Roberts P., Hunter J. Criminal Evidence and Human Rights: Reimagining Common Law Procedural Traditions (Hart: Oxford, 2012); Fedorova Masha. Disclosure of Information as an Instrument Ensuring Equality of Arms in International Criminal Proceedings // Mayeul Hieramente, Patricia Schneider (ed.). The Defense in International Criminal Trials: Observations on the Role of the Defense at the ICTY, ICTR and ICC (1^st edition, 2016). О международной судебной практике см., например, решение Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии от 27 ноября 1996 г. "Обвинитель против Тадича" (Prosecutor v. Tadiс) (дело по ходатайству стороны обвинения о представлении показаний свидетелей защиты, дело N IT-94-I-T).). Кроме того, любое требование о том, чтобы ходатайство стороны защиты о рассмотрении доказательств было обоснованным, оно должно быть уравновешено с правом хранить молчание. Если обвиняемому необходимо подробно объяснить, почему рассматриваемые доказательства могут увеличить вероятность его оправдания, то это в определенных ситуациях повлечет за собой отказ от вышеупомянутого права. В частности, это может произойти на более ранних стадиях производства по делу, до того, как будет заслушан сам обвиняемый. Соответственно, следует избегать любых чрезмерных требований в этом отношении.

Постановление по настоящему делу не затрагивает эти конкретные вопросы, связанные с уголовным судопроизводством. Это вполне объяснимо, по крайней мере, в определенной мере, поскольку нормы, касающиеся доказательств, относятся прежде всего к сфере внутригосударственного права. Однако в связи с тем, что сбор и исследование доказательств часто затрагивают права и основные свободы человека, гарантированные Конвенцией, я счел полезным как для будущего развития прецедентной практики Европейского Суда, так и для практикующих юристов, которые будут применять принципы настоящего Постановления во внутригосударственных правовых системах, обратить их внимание на эти соображения. В любом случае они иллюстрируют, что в целом первый элемент трехчастного теста должен применяться достаточно либерально* (* См. для сравнения решение Апелляционной палаты Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии от 1 июля 2003 г. по делу "Обвинитель против Крстича" (Prosecutor v. Krstic) (о применении повесток о вызове в суд, дело N IT-98-33-A, § 11).).

(b) Оценка и мотивировка судов Российской Федерации

8. Второй элемент трехчастного теста требует от судов Российской Федерации оценивать важность показаний, дачи которых добивалась сторона защиты, и обеспечения достаточных оснований для своего решения. К разъяснению большинством судей в §§ 162-166 настоящего Постановления этого элемента можно добавить не так много. Однако я хотел бы выделить один конкретный вопрос: поскольку право в соответствии с подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции является одной из минимальных гарантий справедливого судебного разбирательства, мотивировка судов Российской Федерации при отклонении ходатайства стороны защиты должна быть пропорциональна его важности.

(c) Общая справедливость производства по делу

9. Третий элемент трехчастного критерия состоит в оценке общей справедливости производства по делу, являясь высшим критерием в недавней прецедентной практике Европейского Суда по делам о жалобах, касавшихся пункта 3 статьи 6 Конвенции* (* См. среди прочих примеров: Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делам "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" (Ibrahim and Others v. United Kingdom) от 13 сентября 2016 г., жалоба N 50541/08 и три другие (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 12 (примеч. переводчика)); "Шачашвили против Германии" (Schatschaschwili v. Germany), жалоба N 9154/10, ECHR 2015 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора)); "Симеоновы против Болгарии" (Simeonovi v. Bulgaria) от 12 мая 2017 г., жалоба N 21980/04 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора)).). Хотя это является логичным и долгожданным событием, учитывая, что ключевым принципом, регулирующим толкование статьи 6 Конвенции, является понятие справедливости* (* См., например, Постановления Европейского Суда по следующим делам: "Камасински против Австрии" (Kamasinski v. Austria) от 19 декабря 1989 г., Series A, N 168; "Хаджианастассиу против Греции" (Hadjianastassiou v. Greece) от 16 декабря 1992 г., Series A, N 252; "Ваше против Франции" (Vacher v. France) от 17 декабря 1996 г., Reports 1996-VI.), прецедентная практика Европейского Суда по-прежнему остается неустоявшейся по вопросу о том, следует ли справедливость рассматривать только с процессуальной точки зрения или также с материально-правовой точки зрения. Иными словами, имеет ли значение справедливость производства по делу или справедливость результата производства по делу, либо возможно и то, и другое? 

10. Идея оценки общей справедливости производства по делу была развита в отношении ситуаций, в которых было целесообразно игнорировать незначительные нарушения при условии, что производство по делу в целом является справедливым* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Барбера, Мессег и Хабардо против Испании" (Barberа, Messegue and Jabardo v. Spain) от 6 декабря 1988 г., Series A, N 146.). Проводя такую оценку, Европейскому Суду необходимо изучить вопрос о том, в какой степени сокращение гарантий, предоставленных на одном этапе, могло быть компенсировано иными гарантиями* (* См., например, Решение Европейского Суда по делу "Пулличино против Мальты" (Pullicino v. Malta), жалоба N 45441/99, ECHR 2000-II.). В своей прецедентной практике Европейский Суд разработал несколько составляющих элементов понятия "справедливость производства по делу", а именно (a) равенство процессуальных возможностей сторон* (* См., например, Постановления Европейского Суда по следующим делам: "Булут против Австрии" (Bulut v. Austria) от 22 февраля 1996 г., Reports 1996-II, и "Оджалан против Турции" (Ocalan v. Turkey), жалоба N 46221/99, ECHR 2005-IV; а также: Sidhu Omkar. The Concept of Equality of Arms in Criminal Proceedings under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Intersentia, 2017.), (b) состязательный характер производства по делу* (* Данный принцип тесно связан с принципом равенства процессуальных возможностей сторон. Из этого следует, что каждая сторона должна иметь возможность ознакомиться со всеми представленными доказательствами или объяснениями и прокомментировать их с тем, чтобы повлиять на решение суда (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Мефтах и другие против Франции" (Meftah and Others v. France), жалоба N 32911/96 и две другие, ECHR 2002-VII.), (c) эффективное участие в производстве по делу* (* См., например, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Стэнфорд против Соединенного Королевства".), (d) требование о том, чтобы решение было мотивированным* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Руиз Ториха против Испании" (Ruiz Torija v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, N 303-A.), (e) принцип непосредственности* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Церовшек и Божичник против Словении" (Cerovsek and Bozicnik v. Slovenia) от 7 марта 2017 г., жалобы NN 68939/12 и 68949/12.), (f) внешние признаки справедливого и надлежащего отправления правосудия* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Боргерс против Бельгии" (Borgers v. Belgium) от 30 октября 1991 г., Series A, N 214-B.), (g) принцип правовой определенности* (* См., например, Постановление Европейского Суда по делу "Наждет Шахин и Перихан Шахин против Турции" (Nejdet Sahin and Perihan Sahin v. Turkey) от 20 октября 2011 г., жалоба N 13279/05.). Эти элементы дополняют неисчерпывающий перечень требований, прямо предусмотренных положениями статьи 6 Конвенции. Я включил и обсудил некоторые из них выше, в рамках первых двух элементов трехчастного теста.

11. Определенные постановления, которые, по общему признанию, носят эпохальный характер и в которых, inter alia, были рассмотрены предполагаемые недостатки, связанные со сбором доказательств, уделили важное значение ценности таких доказательств. Это противоречило бы "процессуальному подходу" к оценке справедливости производства по делу, что приближало бы его рассмотрение к материально-правовому подходу. Например, в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства".) при изучении влияния процессуальных нарушений на стадии досудебного производства на общую справедливость производства по уголовному делу Европейский Суд отметил, что следует рассмотреть, inter alia, качество доказательств, и не ставят ли обстоятельства, при которых они были получены, под сомнение их надежность и достоверность, принимая во внимание степень и характер принуждения, а также использования, для которого доказательство было предназначено, в частности, составляли ли доказательства неотъемлемую и значительную часть существенных доказательств, на которых был основан обвинительный приговор, и силу других доказательств по делу. Тем не менее эти важные элементы оценки общей справедливости оставались в тени большого количества исключительно процессуальных элементов. Однако этого нельзя сказать о рассмотрении жалоб, касающихся использования доказательств, полученных с нарушением прав, закрепленных в Конвенции. В Постановлении Европейского Суда по делу "Быков против Российской Федерации"* (* Постановление Европейского Суда по делу "Быков против Российской Федерации" (Bykov v. Russia) от 10 марта 2009 г., жалоба N 4378/02 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. N 6 (примеч. редактора)).) Европейский Суд подчеркнул, что было необходимо рассмотреть вопрос о том, существуют ли какие-либо сомнения в отношении качества доказательств, в том числе ставят ли обстоятельства, при которых они были получены, под сомнение их надежность или достоверность, и о том, существуют ли доказательства, подтверждающие осуждение обвиняемого. Подобный подход подвергался критике до и после вынесения вышеупомянутого Постановления* (* Общий обзор см. в моем совместном мнении с судьей Пауло Пинто де Альбукерке, приложенном к Постановлению Европейского Суда по делу "Драгош Иоан Русу против Румынии" (Dragos Ioan Rusu v. Romania) от 31 октября 2017 г., жалоба N 22767/08.).

12. Остается фактом, что прецедентная практика Европейского Суда в этом вопросе непоследовательна и что Большая Палата Европейского Суда в настоящем Постановлении не воспользовалась возможностью уточнить свою позицию по данному вопросу. Хотя вполне понятно, что Европейский Суд не может присоединиться к какой-либо конкретной правовой теории справедливости и беспристрастности, я считаю, что его подход должен оставаться процессуальным и должен, насколько это возможно, избегать любой оценки справедливости результата. Для этого есть много причин. Во-первых, всеобъемлющим элементом при рассмотрении жалоб в рамках пункта 3 статьи 6 Конвенции является (общая) справедливость производства по делу, а не его результат. Во-вторых, это логическое следствие того, что статья 6 Конвенции гарантирует основополагающие процессуальные права. В то же время в соответствии с Конвенцией или Протоколами к ней не существует права, гарантирующего какой-либо конкретный результат рассмотрения уголовного дела. В-третьих, как постоянно подчеркивает Европейский Суд, он не является судом четвертой инстанции и в принципе не может выносить постановления по вопросам ошибок факта* (* См., например, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Гефген против Германии" (Gafgen v. Germany), жалоба N 22978/05, ECHR 2010.). Следовательно, он не может и не вправе решать, были ли доказательства против обвиняемого по уголовному делу, рассматривавшемуся на внутригосударственном уровне, достаточными, достоверными или правильными, и было ли его осуждение в уголовном порядке справедливым. Вместо этого он может проверить, было ли рассмотрение уголовного дела как таковое справедливым. Составляющие элементы понятия справедливости, как они описаны в пункте 10 настоящего особого мнения, в данном случае могут служить полезным источником для размышления.

II. Применение трехчастного теста в настоящем деле

(a) Предпосылка ходатайства заявительницы

13. Обращаясь к обстоятельствам настоящего дела, мы видим, по крайней мере, из ее письменного ходатайства, заявленного в ходе расследования 12 октября 2004 г., что заявительница утверждала о том, взрывчатка, найденная в ее сумке в ходе досмотра в отделении милиции, была подложена ей сотрудниками милиции. На суде она не признала себя виновной в предъявленных ей обвинениях и настаивала на том, что взрывчатка была ей подброшена. Она подробно описала ход событий в отделении милиции. Ее версия значительно отличалась от версии, изложенной сотрудниками милиции, особенно в отношении того, оставляла ли она до начала досмотра свои сумку и куртку без присмотра в другом помещении.

14. 13 января 2005 г., за четыре дня до завершения производства по делу в суде первой инстанции, один из адвокатов заявительницы, которого поддержал другой адвокат, заявил ходатайство о вызове в суд понятых, которые присутствовали при досмотре сумки, чтобы выяснить, была ли заявительнице подложена взрывчатка. Заявительница, по-видимому, чувствуя себя не уверенно от того, что она испытывает беспокойство в своей защите, решила подчеркнуть, что взрывчатка была подложена ей сотрудниками милиции до досмотра и что она не настаивала на вызове в суд понятых. Тем не менее она согласилась с тем, чтобы их допросили, если ее адвокаты будут на этом настаивать.

(b) Первый элемент теста: ходатайство заявительницы

15. При анализе этой процессуальной ситуации в контексте первого элемента трехчастного теста (а именно, было ли ходатайство о допросе понятых достаточно обоснованным и относящимся к предмету обвинения) следует отметить ab initio* (* Ab initio (лат.) - изначально, с самого начала (примеч. переводчика).), что утверждение заявительницы о том, что взрывчатые вещества были ей подброшены, составляло суть ее защиты по уголовному делу в отношении нее. Если бы ей удалось поставить под сомнение то, каким образом проводился досмотр, то это, возможно, повлияло бы на приемлемость этих решающих доказательств и подорвало бы доверие к выдвинутым против нее обвинениям. Ходатайство адвокатов заявительницы ясно обозначило факт, который они хотели установить (подброс взрывчатки), который, в свою очередь, мог иметь последствия для дальнейшего разбирательства или исхода рассмотрения дела.

16. Версия событий в изложении заявительницы не может быть отвергнута как prima facie невероятная. Заявительница была остановлена при обстоятельствах и по причинам, которые остаются в значительной степени неясными и спорными. Показания сотрудников милиции по данному вопросу значительно различались и были несовместимы с критериями ситуаций "остановить и обыскать"* (* Stop and frisk (букв. - задержи и обыщи). Разговорное название закона, принятого в штате Нью-Йорк в 1964 году. Закон разрешает полиции задержать, обыскать и допросить человека, если полицейский подозревает, что тот совершил, совершает или собирается совершить преступление (примеч. переводчика).), регулируемых принципом верховенства права. По словам сотрудников милиции, заявительница была остановлена, "поскольку она бесцельно шла" (сотрудник милиции П.) либо "потому что она шла быстро" (сотрудник милиции С.). Некоторые сотрудники милиции утверждали, что она была остановлена, "поскольку было непонятно, куда она движется", "поскольку она являлась лицом кавказской национальности" и "потому что она была одета в черное". По моему мнению, единственная приемлемая причина, возможно, заключается в ее "предположительном внешнем сходстве с объявленной в розыск подозреваемой", как утверждал только один из пяти сотрудников милиции, которые принимали участие в ее задержании и досмотре. Однако впоследствии было установлено, что она не являлась разыскиваемым лицом. Хотя заявительница не жаловалась в Европейский Суд на задержание, эти обстоятельства ставят под сомнение тот факт, действовали ли сотрудники милиции добросовестно в настоящем деле. Это сомнение не было устранено версией сотрудников милиции, которая сама по себе не кажется особенно достоверной. Согласно данной версии сотрудники милиции случайно остановили женщину на улице г. Москвы без каких-либо оснований, доставили ее в отделение милиции и произвели досмотр ее сумки (опять же без веских на то оснований, связанных с данной ситуацией), в ходе которой обнаружили два пакета взрывчатых веществ. Подобный ход событий - это либо фантастическое совпадение или указание на то, что сотрудников милиции следует подозревать в серьезных проступках.

17. Разница между рассказом заявительницы о событиях и версией, изложенной сотрудниками милиции, на мой взгляд, должна быть связана с некоторыми параллельными фактами. Бесспорно, что после досмотра сумки у заявительницы не были взяты образцы на предмет выявления остатков взрывчатых веществ, хотя это является обычной практикой в подобных ситуациях. Точно так же фольга, содержащая взрывчатые вещества, никогда не проверялась на наличие отпечатков пальцев или ДНК, будь то заявительницы или любого иного лица. Никаких объяснений этим недостаткам предоставлено не было, хотя можно было бы разумно ожидать проведения добросовестного расследования, чтобы принять меры для выяснения точной роли заявительницы (если таковая вообще была) и поиска возможных сообщников, поскольку весьма маловероятно, что 21-летняя женщина сама будет организовывать террористический акт. Вместо этого сотрудники милиции осмотрели ее куртку и сумку на предмет выявления остатков взрывчатки, которые, по версии заявительницы, оставались без присмотра в течение некоторого времени. Хотя следует отметить, что сотрудники милиции отрицали, что заявительница была переведена в другое помещение, чтобы сфотографироваться и сдать отпечатки пальцев перед началом досмотра ее сумки, утверждая, что у нее все время с собой были ее куртка и сумка, рассказ заявительницы о данных событиях необязательно prima facie невероятен, поскольку, по версии милиции, ее доставили в отделение милиции для проверки личности, и дактилоскопирование, и фотографирование были бы наиболее логичным первым шагом. Фотосъемка при задержании обычно проводится без куртки или сумки подозреваемого.

18. При описании этих обстоятельств моя цель заключается не в том, чтобы доказать, что пластичная взрывчатка действительно была подброшена сотрудниками милиции (подобное утверждение в любом случае было бы несовместимо с ролью Европейского Суда), а чтобы продемонстрировать, что факт, утверждаемый защитниками заявительницы, имел отношение к делу и что имели место заслуживающие доверия основания для проведения по нему дальнейшего расследования. При рассмотрении вопроса о том, мог ли допрос понятых сделать утверждение о подброшенных уликах более вероятным, следует отметить, что сторона защиты не смогла уточнить детали по этому конкретному пункту не только при рассмотрении дела по существу, но и в своих кассационной и надзорной жалобах, а также в производстве по делу в Европейском Суде. Кроме того, заявительница сама поставила под сомнение важность ее ходатайства. По общему мнению, это слабое место в деле заявительницы, рассматриваемом Европейским Судом. Однако необходимо учитывать особенности ее процессуального положения* (* По вопросу о рассмотрении утверждений о неправомерных действиях полиции см., например: David N. Dorfman. Proving the Lie: Litigating Police Credibility // 26 American Journal of Criminal Law 455 (1999) // http://digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/533/). У стороны защиты не было никаких альтернативных доказательств, чтобы доказать утверждение заявительницы. Тогда как действительно, суд Российской Федерации заслушал сотрудников милиции, участвовавших в задержании и досмотре заявительницы, сторона обвинения допрашивала их относительно соответствующих обстоятельств в судебном заседании, они были не просто свидетелями, дающими показания против обвиняемой по смыслу подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, но и, prima facie, враждебными к стороне защиты по данному конкретному моменту. Принимая гипотезу о том, что утверждения заявительницы была верными, возникает вопрос: какова была вероятность того, что сотрудники милиции признались бы в том, что они подбросили доказательства  Неразумно проверять утверждения о подброшенных доказательствах, заслушивая только тех лиц, кто, возможно, несет ответственность за такие правонарушения. Ни один суд никогда не оправдает обвиняемого только на том основании, что он отрицает свою вину. Если принцип равного обращения со сторонами является ключевым при рассмотрении ходатайства стороны защиты, они не могут быть отклонены лишь потому, что сотрудники полиции отрицают утверждения стороны защиты. Таким образом, я нахожу удивительным, что большинство судей выделяют допрос сотрудников милиции как важный элемент в отклонении соответствующего ходатайства стороны защиты о заслушивании судом понятых (см. § 170 настоящего Постановления).

19. Рассматривая вопрос о том, было ли ходатайство стороны защиты достаточно обоснованным, следует принять во внимание, что понятые не допрашивались в ходе следствия, не давали каких-либо письменных показаний, которые сторона защиты могла бы представить суду или ссылаться на них в процессе осуществления защиты. При таких обстоятельствах невозможно рассуждать о точном содержании их потенциальных показаний. Вместе с тем можно разумно предположить, что они были знакомы с обстоятельствами досмотра сумки заявительницы и с ходом событий, непосредственно предшествовавших досмотру. Вопрос о том, повысит ли какое-либо из этих обстоятельств вероятность версии заявительницы, является предметом оценки фактов, которая, в свою очередь, могла быть осуществлена только после заслушивания их показаний.

(c) Второй элемент теста: оценка и мотивировка судов Российской Федерации

20. Суд Российской Федерации первой инстанции отклонил ходатайство о заслушивании понятых. В соответствии со вторым элементом трехчастного теста он был обязан указать достаточные основания для такого решения. Однако он этого не сделал ни в ходе слушания, ни в последующем судебном решении. Хотя Верховный Суд Российской Федерации привел некоторые доводы в этом отношении, я, к сожалению, не могу согласиться с большинством судей в том, что они были соответствующими и достаточными.

21. Как видно из § 67 настоящего Постановления, Верховный Суд Российской Федерации счел, что в личной явке понятых в судебное заседание не было необходимости, поскольку (а) заявительница сама утверждала, что взрывчатое вещество было подложено в ее сумку до их прибытия, (b) сторона защиты не представила каких-либо возражений после отказа заслушать понятых, (с) сторона защиты не заявила каких-либо дополнительных ходатайств об исследовании доказательств. Несмотря на то, что реакция заявительницы на ходатайство ее адвокатов не принесла пользы для ее позиции по делу, пересказ Верховного Суда Российской Федерации ее сообщения не соответствует его фактическому содержанию. В частности, заявительница не утверждала, что взрывчатка была подложена ей до прибытия понятых, но до начала досмотра. Эта разница очень важна. Кроме того, по причинам, изложенным в пунктах 18 и 19 настоящего особого мнения, существуют достаточные основания для того, чтобы считать ходатайство соответствующим, несмотря на роль заявительницы.

22. В то время как первая причина, выдвинутая Верховным Судом Российской Федерации, не отражает реального хода событий в зале суда, две другие едва ли более убедительны. Хотя от участников судебного процесса можно ожидать подачи возражений против ходатайства противной стороны или меры, предусмотренной судом, трудно представить само по себе возражение против процессуального решения суда в ходе производства по делу: такие решения, как правило, являются объектом "возражения" в арсенале средств правовой защиты в отношении такого решения. Европейский Суд не знает какого-либо подобного средства правовой защиты в данной конкретной ситуации. Наконец, учитывая то, что защите заявительницы не было доступно альтернативных доказательств для обоснования утверждения о подброшенных уликах, ожидание Верховного Суда Российской Федерации того, что сторона защиты должна была заявить дополнительные ходатайства, чтобы заслушать показания, не имеет никакой убедительной силы. В целом я считаю, что мотивировка Верховного Суда Российской Федерации была ненадлежащей и, следовательно, процесс принятия решений российскими судами в настоящем деле не отвечает требованиям второго элемента трехчастного теста.

(d) Третий элемент теста: общая справедливость производства по делу

23. На мой взгляд, оценка большинством судей общей справедливости производства по делу довольно краткая. Кроме того, она в значительной степени фокусирует свое внимание на силе и количестве доказательств, на которых основывалось осуждение заявительницы. По причинам, изложенным в пункте 12 этого отдельного мнения, я считаю, что подобного подхода стоит избегать. Как справедливо подчеркивается в § 149 настоящего Постановления, Европейскому Суду не следует выносить решение о том, были ли имеющиеся доказательства достаточными для осуждения заявителя.

24. В своей оценке справедливости производства по делу большинство судей также выделили несколько процессуальных элементов, которые, по их мнению, делают производство по делу в целом справедливым. Хотя я согласен с некоторыми из их аргументов, исходя из всех вышеуказанных причин я остаюсь уверен в том, что в отношении ключевого момента, а именно того, не было ли решающее доказательство в настоящем деле подброшено сотрудниками милиции, заявительница была лишена возможности представить все необходимые доводы и доказательства российскому суду, и что, в свою очередь, суды Российской Федерации не рассмотрели данное конкретное утверждение надлежащим образом. Принимая во внимание важность жалобы заявительницы в совокупности с обстоятельствами ее задержания и досмотра, данный недостаток не может быть устранен или уравновешен правильным производством по делу в отношении других вопросов. Таким образом, я считаю, что по настоящему делу было допущено нарушение пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

Особое несовпадающее мнение судьи Паоло Пинто Де Альбукерке

1. Дело "Муртазалиева против Российской Федерации" было прекрасной возможностью для того, чтобы принцип непосредственности вновь обрел свое место в прецедентной практике Европейского Суда. К сожалению, произошло обратное. Я не согласен с предварительным возражением властей Российской Федерации по жалобе заявительницы об отсутствии в суде свидетеля А. После отклонения этого предварительного возражения мое мнение будет посвящено первоначальному значению так называемого двухуровневого теста, установленного в деле "Перна против Италии"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" (Perna v. Italy), жалоба N 48898/99, ECHR 2003-V.), и его пересмотренной трехуровневой версии в деле "Муртазалиева против Российской Федерации", анализируя каждый из этих уровней отдельно. Логическая, философская и юридическая критика данного теста и, самое главное, оценка "общей справедливости" является основой для моих выводов в настоящем деле в отношении отсутствовавших свидетелей защиты. Исходя из этого я делаю вывод, что по делу было допущено нарушение подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции относительно отсутствовавших в суде свидетелей А., Б. и К.

Предварительное возражение властей Российской Федерации

2. Власти Российской Федерации утверждали, что сторона защиты отказалась от своего права допросить в суде свидетеля А. Действительно, заявительница и один из ее адвокатов сказали, что они не возражают против оглашения в суде показаний А., и второй адвокат согласился с этим. Однако они поступили подобным образом после того, как председательствующий судья сообщил, что А. находится в служебной командировке и поэтому не может явиться в суд. Каких-либо документальных источников этой информации, представленных суду первой инстанции, не было предоставлено и Европейскому Суду. В тот день, когда суд решил не заслушивать свидетеля А. лично, он отложил слушание дела для того, чтобы стороны смогли подготовиться к прениям. Следовательно, необходимость обеспечения оперативности производства по делу не является оправданием для отказа разрешить свидетелю А. быть заслушанным в судебном заседании. При таких обстоятельствах и в отсутствие какой-либо прямой ссылки на отказ от права допрашивать свидетеля А. то, каким образом сторона защиты выразила свою позицию, не может быть истолковано как однозначный отказ от права, предусмотренного подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции* (* См. для сравнения Постановление Европейского Суда по делу "Макеев против Российской Федерации" (Makeyev v. Russia) от 5 февраля 2009 г., жалоба N 13769/04, § 37 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2010. N 4 (примеч. редактора)), и Постановление Европейского Суда по делу "Хаметшин против Российской Федерации" (Khametshin v. Russia) от 4 марта 2010 г., жалоба N 18487/03, § 41.).

3. Более того, доводы заявительницы на стадии обжалования о том, что суд первой инстанции не принял решения по ходатайству о допросе А. и не представил доказательств отсутствия А. в связи со служебной командировкой, ясно указывают на то, что сторона защиты фактически не отказалась от своего права допросить А.* (* Параграф 63 настоящего Постановления.). Верховный Суд Российской Федерации, заседая в качестве суда кассационной инстанции, явно решил, что сторона защиты отказалась от этого права. Верховный Суд Российской Федерации сослался в своем решении не только на согласие стороны защиты на оглашение показаний А., но и на их согласие относительно причин его отсутствия в судебном заседании* (* Параграф 67 настоящего Постановления, и см. для сравнения Постановление Европейского Суда по делу "Бокос-Куэста против Нидерландов" (Bocos-Cuesta v. Netherlands) от 10 ноября 2005 г., жалоба N 54789/00, § 66.).

4. Кроме того, большинство судей не считают, что в связи с этим делом возникли какие-либо вопросы, представляющие общественный интерес, которые помешали бы отказу от соответствующих процессуальных гарантий* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Херми против Италии" (Hermi v. Italy), жалоба N 18114/02, § 79, ECHR 2006-XII.). Я отмечаю, что одним из основных спорных моментов между сторонами в деле является вопрос о том, выдвигала ли в ходе разбирательства заявительница довод о провокации. Этот факт имеет значение при рассмотрении Европейским Судом жалобы заявительницы, касающейся невозможности вызвать в суд и заслушать свидетеля А. Действительно, адвокат заявительницы У. ясно сказала в ходе прений о том, что "всё это уголовное дело - это провокация в отношении Муртазалиевой со стороны сотрудников правоохранительных органов"* (* Параграф 57 настоящего Постановления.). Данное заявление должно быть истолковано как надлежащим образом представленный довод о провокации, если рассматривать его с учетом всех имеющихся материалов дела, свидетельствующих о том, что тактика и стратегия защиты заявительницы во внутригосударственных судах по существу заключались в утверждении о невиновности заявительницы и настаивании, в частности, на своем мнении о том, что сотрудники милиции подложили ей в сумочку пластичную взрывчатку. В этой связи следует подчеркнуть, что, вопреки аргументу властей Российской Федерации* (* Там же, § 108.), отрицание вины логически не исключает использования довода о провокации со стороны сотрудников милиции. Кроме того, в соответствии с принципом nemo tenetur* (* Nemo tenetur (лат.) - никто не обязан (примеч. переводчика).) обвиняемый не должен принуждаться к выбору между утверждениями о своей невиновности и провокации. Обвиняемый может одновременно доказывать, что он не совершал вменяемого ему преступления (поскольку преступление не было совершено или оно было совершено другим лицом), и что он был спровоцирован на его совершение* (* В качестве примера противоположной ситуации см. Решения Европейского Суда по делам "Багарян и другие против Российской Федерации" (Bagaryan and Others v. Russia) от 12 ноября 2013 г., жалоба N 3343/06, § 5, и "Коромчакова против Российской Федерации" (Koromchakova v. Russia) от 13 декабря 2016 г., жалоба N 19185/05, §§ 17-20.).

5. Поскольку было выдвинуто утверждение о провокации и существовали определенные prima facie ее доказательства, судебные власти должны были изучить соответствующие факты и принять необходимые меры для установления истины по делу для того, чтобы определить, имела ли место какая-либо провокация. Принимая во внимание явные признаки милицейской провокации и ключевую роль свидетеля А. в стратегии действий органов милиции, суд первой инстанции был обязан допросить его. С учетом вышесказанного я не могу согласиться с большинством судей в том, что возражение властей Российской Федерации является обоснованным.

Двойные стандарты для свидетелей со стороны обвинения и стороны защиты

6. Большинство судей Большой Палаты по существу ссылаются на предположительно двухуровневый тест, установленный в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда в деле "Перна против Италии"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии".), требующий, во-первых, наличия мотивированного ходатайства обвиняемого, свидетельствующего об относимости показаний к "установлению истины", и, во-вторых, существования доказательств того, что отказ в вызове данного свидетеля нарушает общую справедливость производства по делу. В результате правовые стандарты, разработанные Европейским Судом в Постановлениях Большой Палаты Европейского Суда по делам "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства" (Al-Khawaja and Tahery v. United Kingdom), жалобы NN 26766/05 и 22228/06, ECHR 2011.) и "Шачашвили против Германии"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии" (Schatschaschwili v. Germany), жалоба N 9154/10, ECHR 2015 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора)).), для отказа от допроса свидетелей обвинения в ходе судебного разбирательства не применимы к настоящему делу* (* Европейский Суд не всегда последовательно соблюдает это разделение. По делу "Пелло против Эстонии" (Pello v. Estonia) (Постановление Европейского Суда от 12 апреля 2007 г., жалоба N 11423/03, §§ 26 и 30) критерии, установленные в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", были применены к свидетелям обвинения.).

7. Хотя подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции и гарантирует каждому обвиняемому в совершении преступления право допрашивать "свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него", классификация лица в качестве свидетеля о стороны защиты или обвинения приводит к различному набору правовых стандартов в практике Европейского Суда. Такие двойные стандарты весьма проблематичны ввиду четкого положения Конвенции о том, что оба вида свидетелей должны допрашиваться "на тех же условиях"* (* Они также не соответствуют международному уголовному праву. См. решения по следующим делам: "Обвинитель против Орича" (Prosecutor v. Oric), дело N IT-03-68-AR73.2, промежуточное решение от 20 июля 2005 г. о продолжительности изложения позиции стороны защиты (Апелляционная палата), §§ 7-8; "Обвинитель против Каремера и других" (Prosecutor v. Karemera and Others), дело N ICTR-98-44-AR15bis.3, от 20 апреля 2007 г. по жалобам в соответствии с Правилом 15bis (D) (Апелляционная палата), § 27; "Обвинитель против Нирамасухуко и других (община Бутаре)" (Prosecutor v. Nyiramasuhuko and Others (Butare)), дело N ICTR-98-42-AR73; от 21 августа 2007 г. по жалобе Джозефа Каньябаши на решение Судебной палаты II от 21 марта 2007 г. об отклонении ходатайств об изменении списка свидетелей (Апелляционная палата), § 26; "Обвинитель против Каремера и других" (Prosecutor v. Karemera and Others), дело N ICTR-98-44-AR73.14, от 30 января 2009 г. по жалобе Матье Нгирумпатсе на решение Судебной палаты от 17 сентября 2008 г. (Апелляционная палата), § 29; "Обвинитель против Нгирабатваре" (Prosecutor v. Ngirabatware), дело N ICTR-99-54-T, Решение от 26 августа 2011 г. по ходатайству стороны защиты о пересмотре или аттестации обжалования устного решения от 13 июля 2011 г. и о сокращении списка свидетелей защиты (Судебная палата II), § 56.).

8. Кроме того, крайне сомнительно, что эти двойные стандарты могут сохраняться ввиду многочисленных обстоятельств, при которых свидетель может давать показания или ему было предложено дать показания в ходе судебного разбирательства. Во-первых, отнесение свидетеля к категории лиц, выступающих "в пользу" или "против" обвиняемого, не является простым процессом, когда свидетель, указанный стороной обвинения, дает показания в пользу обвиняемого и, наоборот, когда свидетель, допроса которого запросил обвиняемый, дает показания против него. Во-вторых, явка свидетеля может быть потребована как обвиняемым, так и обвинителем, и в этом случае ни критерии, установленные в Постановлениях Большой Палаты Европейского Суда по делам "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", "Шачашвили против Германии", "Перна против Италии", строго говоря, не будут, применяться. В-третьих, свидетель, вызванный ех officio* (* Ех officio (лат.) - по обязанности, по должности, в силу должностного положения (примеч. переводчика).) самим судом, не относился бы к этой двойной классификации. В-четвертых, свидетель, который был допрошен стороной обвинения на досудебной стадии производства по делу и показания которого были затребованы стороной защиты, может отказаться от дачи показаний или может быть не в состоянии их дать в суде* (* Такая ситуация сложилась в деле "Кардо против Франции" (Cardot v. France), жалоба N 11069/84, Series A, N 200.). В-пятых, судебный свидетель, как правило, является независимым свидетелем, призванным давать показания, которые не являются ни "в пользу", ни против обвиняемого.

9. С учетом этого многообразия обстоятельств в прецедентной практике Европейского Суда было установлено, что понятие "свидетель" имеет автономное значение в системе Конвенции, независимо от классификации в соответствии с внутригосударственным правом* (* См. Постановление Европейского Суда по делу "Костовски против Нидерландов" (Kostovski v. Netherlands) от 20 ноября 1989 г., § 40, Series A, N 166, и Постановление Европейского Суда по делу "Дамир Сибгатуллин против Российской Федерации" (Damir Sibgatullin v. Russia) от 24 апреля 2012 г., жалоба N 1413/05, § 45 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013. N 10 (примеч. редактора)).), и что свидетель считается свидетелем обвинения, если его показания являются "в существенной степени" основанием для осуждения* (* См. Постановление Европейского Суда по делу "Лука против Италии" (Lucа v. Italy), жалоба N 33354/96, § 41, ECHR 2001-II, и Постановление Европейского Суда по делу "Касте и Матиcен против Норвегии" (Kaste and Mathisen v. Norway), жалобы NN 18885/04 и 21166/04, § 53, ECHR 2006-XIII. Заявительница проигнорировала эти прецеденты, призвав к "более гибкому подходу с учетом существа показаний конкретного свидетеля..." (см. замечания заявительницы от 20 ноября 2017 г., пункт 24).). В каждом конкретном деле отправной точкой для оценки Европейского Суда является вопрос о том, сторона обвинения или защиты добивалась явки в суд и допроса определенного свидетеля. Однако для Европейского Суда это не является решающим фактором. Оценка обстоятельств дела, произведенная Европейским Судом, будет зависеть от высокого доказательного значения ("в существенной степени") показаний свидетеля при установлении вины обвиняемого внутригосударственными судами. Этот критерий квалификации свидетелей, учитывающий выводы по существу дела, создает значительные проблемы для внутригосударственных судов ввиду его ex post facto* (* Еx post facto (лат.) - после свершившегося факта, задним числом (примеч. переводчика).) и неточного характера. Для этих судов проверка того, следует ли вызывать того или иного свидетеля в судебное заседание, заслушивать его и подвергать перекрестному допросу, должна быть точной, ex ante* (* Еx ante (лат.) - до свершившегося факта, предварительно (примеч. переводчика).) проверкой, основанной на хронологическом моменте, когда соответствующий суд был призван оценить ходатайство о том, чтобы он принял такие доказательства* (* Это также является стандартом международных уголовных судов. См. следующие дела: "Обвинитель против Нгирабатваре" (Prosecutor v. Ngirabatware), дело N ICTR-99-54-T, решение от 26 августа 2011 г. по ходатайству стороны защиты о пересмотре или аттестации обжалования устного решения от 13 июля 2011 г. и о сокращении списка свидетелей защиты (Судебная палата II), § 47.).

10. Обстоятельства настоящего дела в этом отношении говорят сами за себя. Я отмечаю, что, хотя А. первоначально был указан в обвинительном заключении в качестве одного из 13 свидетелей стороны обвинения, а также свидетеля защиты, сторона обвинения не вызывала его в суд, тем не менее его показания послужили основанием для осуждения заявительницы наряду с иными доказательствами. Показания А., данные им на предварительном следствии, как они были оглашены в суде и указаны в постановлениях судов Российской Федерации, содержали утверждения о фактах, но суды не сопоставили показания А. с показаниями других свидетелей. Несмотря на это, А. считался судами Российской Федерации свидетелем со стороны защиты, поскольку именно она просила допросить его как на досудебной, так и на судебной стадиях производства по делу.

11. Кроме того, свидетели Б. и К. были представлены в суде стороной обвинения, но именно сторона защиты хотела ссылаться на их показания* (* Параграфы 137-138 настоящего Постановления.).

12. Подводя итог этой вводной части, можно утверждать, что двойные стандарты Европейского Суда по обращению со свидетелями как в пользу, так и против обвиняемого, а ex post facto и неточное понятие "свидетель обвинения", на которых они основаны, противоречат букве и духу Конвенции, создают ненужные практические трудности для внутригосударственных судов и вызывают неопределенность в сфере юриспруденции, в которой ясность и точность имеют первостепенное значение.

Первоначальный тест, выработанный в деле "Перна против Италии"

13. Подход в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" был основан на четком разграничении свидетелей защиты и обвинения, проведенном только на основании того, какая сторона в деле ходатайствовала о том, чтобы они были заслушаны в суде первой инстанции, и независимо от содержания показаний каждого свидетеля.

14. Первоначальный тест, выработанный в деле "Перна против Италии", установил строгий материально-правовой критерий для оценки ходатайства стороны защиты о получении свидетельских показаний, основанный на обязательстве "поддержать ходатайство, объяснив, почему это важно для соответствующих свидетелей быть заслушанными, и их доказательства должны быть необходимы для установления истины по делу"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", § 29.). Вопреки утверждению большинства судей* (* Параграф 141 настоящего Постановления.), Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" не требовало замены оценки "общей справедливости" производства по делу, поскольку справедливость рассматривалась только с точки зрения подпункта "е" пункта 3 статьи 6 Конвенции и в связи со способом получения доказательств. Важно напомнить соответствующий фрагмент из Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии":

"Европейский Суд считает, что решения, в которых внутригосударственные власти отклонили ходатайства заявителя, не подлежат критике в рамках статьи 6 Конвенции, так как он не установил, что его ходатайства о получении документальных доказательств и доказательств, которые должны быть приняты от заявителя и свидетелей, были бы полезны для доказывания того, что конкретные действия, вменяемые Каселли, действительно имели место. Таким образом, с этой точки зрения нельзя считать, что производство по делу о диффамации, возбужденное Каселли против заявителя, было несправедливым по причине того, как были получены доказательства"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", § 32.).

15. Следовательно, общая справедливость производства по делу в свете буквы и духа Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" не является главным критерием, согласно которому заявитель должен продемонстрировать, что отказ в вызове свидетеля причинил ущерб общей справедливости производства по делу* (* В качестве примера противоположной ситуации см. Постановление Европейского Суда по делу "Гийюри против Франции" (Guilloury v. France) от 22 июня 2006 г., жалоба N 62236/00, § 55, и Решение Европейского Суда по делу "Эрих Прибке против Италии" (Erich Priebke v. Italy) от 5 апреля 2001 г., жалоба N 48799/99.). Вместе с тем тест, установленный в деле "Перна против Италии", был слишком строг и потому несправедлив к стороне защиты. Его необходимо было пересмотреть с точки зрения защиты прав человека, а именно пересмотра, который приблизил бы его к принципам Конвенции о сборе доказательств в уголовном судопроизводстве, но этого не было сделано большинством судей, как будет показано ниже.

Первый элемент теста, установленного в деле "Муртазалиева против Российской Федерации"

16. Первый элемент теста, выработанного в деле "Перна против Италии", формулировался строго: критерием для допуска свидетелей защиты были доказательства, "необходимые" для установления истины по делу. Практика Европейского Суда ослабила такую строгость, обратившись к более свободному критерию "prima facie относимости" доказательств, с массой конкретных формулировок, предложенных с годами* (* Параграф 143 настоящего Постановления. Однако это не помешало Европейскому Суду периодически использовать старую формулу "необходимо" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Миминошвили против Российской Федерации" (Miminoshvili v. Russia) от 28 июня 2011 г., жалоба N 20197/03, § 122) (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2012. N 2 (примеч. редактора)).). Между двумя расходящимися критериями большинство судей в настоящее время выбрали критерий свидетелей, способных повлиять на исход судебного разбирательства" или "от которых можно разумно ожидать усиления позиции стороны защиты"* (* Параграф 160 настоящего Постановления.). На первый взгляд кажется, что большинство судей выбрали более мягкий, свободный критерий. На это также указывает дальнейшая позиция большинства судей, согласно которой краткой мотивировки стороны защиты может быть достаточно, чтобы ответить на первый вопрос теста утвердительно* (* Там же, § 161.). Данный выбор также будет соответствовать прецедентной практике Апелляционной палаты МУТБЮ, согласно которой заявитель должен представить достаточные основания для своего утверждения, и что существует хороший шанс того, что потенциальный свидетель сможет предоставить информацию, которая существенно поможет заявителю в его деле в отношении четко определенных вопросов, касающихся предстоящего суда* (* Параграфы 73 и 74 настоящего Постановления.).

17. Явно либеральный поход большинства судей не ограничивается степенью относимости или необходимости доказательств, но и их сферой охвата, которая включает доказательства, имеющие отношение как к результатам судебного разбирательства, так и к "положению стороны защиты" в целом. Такая ситуация влечет очевидные последствия. Любые показания стороны защиты и свидетелей, связанные с законностью, надежностью и достоверностью остальных доказательств, а также с правомерностью поведения государственных органов по делу, в том числе судей, прокуроров и правоохранительных органов, которые действовали или должны были действовать в деле обвиняемого, могут усилить позицию стороны защиты, даже если это, в конечном счете, не влияет на исход судебного разбирательства. Например, обязательно вызвать свидетеля, который, как считается, может подтвердить утверждение обвиняемого о жестоком с ним обращении, с целью заставить его признаться в совершении преступления, даже если оспариваемое признание не сыграло решающей роли в установлении вины заявителя* (* Таким образом, я считаю, что формулировка в § 105 Постановления Европейского Суда по делу "Тарасов против Украины" (Tarasov v. Ukraine) от 31 октября 2013 г., жалоба N 17416/03, является сомнительной.). Этот подход правилен по двум причинам: во-первых, потому, что доказательства применения пыток или жестокого обращения могут повлиять на позицию стороны защиты, поскольку может возникнуть проблема в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции в отношении доказательств, полученных в нарушение статьи 3 Конвенции, даже если принятие к рассмотрению такого доказательства не играет решающую или важную роль в осуждении обвиняемого* (* Постановление Европейского Суда по делу "Яллох против Германии" (Jalloh v. Germany) от 11 июля 2006 г., жалоба N 54810/00, §§ 99 и 108.), а во-вторых, применимым критерием для оценки ходатайства о вызове свидетелей защиты, а также свидетелей обвинения следует считать критерий ex ante независимо от выводов суда первой инстанции.

18. По сути большинство судей применяют первый элемент теста весьма нелиберально, поскольку они критикуют ходатайство стороны защиты о явке в суд свидетелей Б. и К. на том основании, что "оно не содержало каких-либо конкретных фактических или правовых аргументов и не уточняло конкретно, как их показания, как обоснованно можно предположить, усилят позиции стороны защиты". Я вернусь к этому вопросу позже.

Второй элемент теста, установленного в деле "Муртазалиева против Российской Федерации"

19. Вопрос о том, учитывали ли суды Российской Федерации относимость показаний конкретного лица, и предоставляли ли они достаточные основания для их решения не допрашивать свидетеля в суде, не является новым* (* Постановление Европейского Суда по делу "Топич против Хорватии" (Topic v. Croatia) от 10 октября 2013 г., жалоба N 51355/10, § 42.). Фактически это уже было составной частью первоначального теста, выработанного в деле "Перна против Италии", поскольку Европейский Суд в этом деле по существу оценил мотивацию внутригосударственных судов и пришел к выводу, что "решения, в которых внутригосударственные власти отказали в ходатайстве заявителя, не могут быть подвергнуты критике в соответствии со статьей 6 Конвенции"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии", § 32.). В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Перна против Италии" причина отклонения свидетеля состояла в правовом выводе суда первой инстанции о том, что даже если и будет доказано, что факты правдивы, с юридической точки зрения они не имеют значения.

20. В настоящем Постановлении большинство судей добавляют, что мотивировка судов Российской Федерации должна была быть "соразмерной", то есть адекватной с точки зрения объема и степени конкретизации доводам, приведенным стороной защиты* (* Параграф 164 настоящего Постановления.). Этой обманчиво простой идеи недостаточно в уголовном судопроизводстве, основанном на принципе законности, и в государстве, руководствующемся принципом верховенства права.

21. В качестве принципиального вопроса суд первой инстанции не может отказаться от свидетеля защиты без веских или достаточных оснований* (* Постановление Европейского Суда по делу "Видал против Бельгии" (Vidal v. Belgium) от 22 апреля 1992 г., §§ 34 и 35, Series A, N 235-B.), что также является минимальным критерием для отказа в вызове или перекрестном допросе свидетелей обвинения, как это указано в Постановлениях Большой Палаты Европейского Суда по делам "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства" и "Шачашвили против Германии". Со свидетелями защиты нельзя обращаться иначе, чем со свидетелями со стороны обвинения, как это установлено главным принципом равенства процессуальных возможностей сторон* (* Об этом принципе в свете Конвенции см.: Omkar Sidhu. The Concept of Equality of Arms in Criminal Proceedings under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Cambridge, Intersentia, 2017; Summers. Fair Trials: The European Criminal Procedure Tradition and the European Court of Human Rights, Oxford, Hart, 2007; Trechsel. Human Rights in Criminal Procedure // Oxford, Oxford University Press, 2005; Wasek-Wiaderek. The Principle of "Equality of Arms" in Criminal Procedure under Article 6 of the European Convention on Human rights and its Functions // Criminal Justice of Selected European Countries: A Comparative View, Leuven, Leuven University Press, 2000.). Должна существовать веская или достаточная причина для отсутствия свидетеля защиты в судебном процессе* (* Это также является практикой международных уголовных судов. См.: "Обвинитель против Нирамасухуко и других (община Бутаре)" (Prosecutor v. Nyiramasuhuko and Others (Butare)), дело N ICTR-98-42-AR73, решение от 21 августа 2007 г. по жалобе Джозефа Каньябаши на решение Судебной палаты II от 21 марта 2007 г. об отклонении ходатайств об изменении списка свидетелей (Апелляционная палаты), 21 августа 2007, §§ 18-19; "Обвинитель против Каремера и других" (Prosecutor v. Karemera and Others), дело N ICTR-98-44-AR73.14, решение от 30 января 2009 г. по жалобе Матье Нгирумпатсе на решение Судебной палаты от 17 сентября 2008 г. (Апелляционная палата), §§ 19-21.).

22. Таким образом, отклонение ходатайства без объяснения причин внутригосударственными судами или при их молчании в отношении достаточно обоснованного и соответствующего ходатайства о вызове свидетеля защиты обязательно приводит к выводу о нарушении статьи 6 Конвенции* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Видал против Бельгии", §§ 34 и 35; Постановление Европейского Суда по делу "Попов против Российской Федерации" (Popov v. Russia) от 13 июля 2006 г., жалоба N 26853/04, § 188 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2008. N 1 (примеч. редактора)); Постановление Европейского Суда по делу "Пелло против Эстонии", § 35. Таким образом, выражение, использованное в §§ 74-75 Постановления Европейского Суда по делу "Дорохов против Российской Федерации" (Dorokhov v. Russia) от 14 февраля 2008 г., жалоба N 66802/01 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. N 4 (примеч. редактора)), является неприемлемым. Непонятно, почему Европейский Суд счел "достойным сожаления" тот факт, что суд первой инстанции не рассмотрел надлежащим образом ходатайство стороны защиты о вызове в суд двух свидетелей, которые "явно имели отношение к обстоятельствам дела", но при этом не установил по делу каких-либо нарушений. Неправильно, что Европейский Суд изучил доказательственную ценность показаний недопрошенных свидетелей по сравнению с совокупностью доказательств вины заявителя и пришел к выводу, что показания отсутствовавших свидетелей не привели бы к оправданию заявительницы.). Эти причины должны быть связаны с конкретными обстоятельствами каждого свидетеля* (* Постановление Европейского Суда по делу "Нечто против Российской Федерации" (Nechto v. Russia) от 24 января 2012 г., жалоба N 24893/05, § 127 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2013. N 3 (примеч. редактора)).). Тот факт, что свидетель защиты неспособен доказать невиновность обвиняемого, не является веской причиной для отказа в его допросе* (* В связи с этим выражение в § 92 Постановления Европейского Суда по делу "Тимченко против Украины" (Tymchenko v. Ukraine) от 13 октября 2016 г., жалоба N 47351/06, является неправильным.) по той простой причине, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Достаточно того, что обвиняемый утверждает, что свидетель в состоянии поставить под сомнение факты обвинения* (* "Обвинитель против Нзабониманы" (Prosecutor v. Nzabonimana), дело N ICTR-98-44D-T, решение от 7 мая 2010 г. о чрезвычайно срочном ходатайстве Нзабониманы о пересмотре и (или) удостоверении жалобы на "Сводное решение по второму и третьему ходатайствам обвинителя с целью заставить сторону защиты выполнить решение Судебной палаты от 3 февраля 2010 г.", вынесенное 26 марта 2010 г. (Судебная палата III), § 32.). Ходатайствуя о явке свидетеля защиты в суд, сторона защиты может преследовать иные интересы, чем оправдание, такие как вынесение обвинительного приговора за совершение менее тяжкого преступления, чем то, в совершении которого первоначально было предъявлено обвинение, установление смягчающих обстоятельств, сомнение в достоверности обвинения и тому подобное.

23. Самое главное, что суд первой инстанции должен не только приводить веские или достаточные основания для своего решения отказать в явке свидетеля защиты, но и то, что ему не разрешено предвосхищать результат исследования рассматриваемых доказательств (Verbot der Beweisantizipation), за исключением доказательств в пользу обвиняемого. При принятии решения о том, следует ли получать доказательство, запрошенное стороной защиты, суд должен презюмировать, что изучение этих доказательств будет свидетельствовать в пользу обвиняемого. С этой точки зрения, суд вправе принять решение не вызывать свидетеля защиты, если (i) суд предполагает, что факт, который будет подтвержден его показаниями, уже доказан в пользу обвиняемого, или (ii) если суд может доказать, что то, что должно быть подтверждено такими доказательствами, является незначительным* (* Постановление Европейского Суда по делу "Йоргич против Германии" (Jorgic v. Germany) от 12 июля 2007 г., жалоба N 74613/01, §§ 86 и 88.) для разрешения дела.

24. В последнем случае суд первой инстанции вдвойне ограничен. Суд первой инстанции не может ссылаться на другие доказательства в обоснование того, что присутствие свидетеля защиты в суде не имеет существенного значения для вынесения им решения по делу. Ссылка суда первой инстанции на иные доказательства в том смысле, что свидетель не смог предоставить новые важные сведения, вообще не является веской причиной, чтобы не вызывать его в суд* (* В связи с этим я считаю, что выражения, содержащиеся в § 70 Постановления Европейского Суда по делу "Сергей Афанасьев против Украины" (Sergey Afanasyev v. Ukraine) от 15 ноября 2012 г., жалоба N 48057/06, и в §§ 81-82, а также в Постановлении Европейского Суда по делу "Янир против Чешской Республики" (Janyr v. Czech Republic) от 31 октября 2013 г., жалоба N 42937/08, проще говоря, являются неверными.). Это было бы грубым нарушением запрета на предопределение результатов исследования доказательств. Кроме того, отказав свидетелю защиты присутствовать в суде и быть допрошенным на том основании, что факт, который будет доказан его показаниями, является незначительным для разрешения дела, и суд первой инстанции должен впоследствии придерживаться этого указания в своем решении по существу дела и не может основывать какие-либо аргументы на данном конкретном факте* (* Международные уголовные трибуналы могут сделать вывод, что показания свидетеля, вызванного стороной защиты, являются "излишними" или "не имеющими значения", на основании изучения письменного показания указанного свидетеля, как правило, приложенного к процессуальной записке, представленной стороной защиты в конце изложения позиции стороны обвинения по делу и началом изложения позиции стороны защиты по делу. См.: "Обвинитель против Нирамасухуко и других (община Бутаре)" (Prosecutor v. Nyiramasuhuko and Others (Butare)), дело N ICTR-98-42-Т, решение от 21 августа 2007 г. по жалобе Джозефа Каньябаши на решение Судебной палаты II от 21 марта 2007 г. об отклонении ходатайств Джозефа Каньябаши об изменении списка свидетелей, по ответам стороны защиты на постановление о планировании заседаний суда и запрос Ндайамбаже о продлении срока, в течение которого надлежит ответить на постановление о планировании заседаний суда от 13 декабря 2006 г. (Судебная палата II), 21 марта 2007, § 35; "Обвинитель против Нирамасухуко и других (община Бутаре)" (Prosecutor v. Nyiramasuhuko and Others (Butare)), дело N ICTR-98-42-AR73, решение от 21 августа 2007 г. по жалобе Джозефа Каньябаши на решение Судебной палаты II от 21 марта 2007 г. об отклонении ходатайств Джозефа Каньябаши об изменении списка свидетелей (Апелляционная палата), § 16; "Обвинитель против Нгирабатваре" (Prosecutor v. Ngirabatware), дело N ICTR-99-54-T, решение от 26 августа 2011 г. по ходатайству стороны защиты о пересмотре или аттестации обжалования устного решения от 13 июля 2011 г. и о сокращении списка свидетелей защиты (Судебная палата II), 26 августа 2011 г., § 47.).

25. Кратко говоря, второй элемент теста в деле "Муртазалиева против Российской Федерации" всё еще очень далек от завершенности и предполагает уровень защиты ниже того, который предоставляется праву представлять свидетелей обвинения. Действительно, большинство судей ошибочно настаивают на том, что только при исключительных обстоятельствах они придут к выводу, что отказ заслушать свидетеля защиты противоречит статье 6 Конвенции* (* Параграф 148 настоящего Постановления.). Для такой позиции отсутствует какое-либо различие в обращении. Пункт 1 и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции содержат запрет на использование свидетельских показаний с чужих слов в отношении обвиняемого в уголовном деле, но исключение использования свидетельских показаний с чужих слов также оправдывается, когда эти показания могут быть признаны оказывающими помощь стороне защиты* (* См.: Решение Европейского Суда по делу "Томас против Соединенного Королевства" (Thomas v. United Kingdom) от 10 мая 2005 г., жалоба N 19354/02, и Решение Комиссии по правам человека по делу "Бластленд против Соединенного Королевства" (Blastland v. United Kingdom) от 7 мая 1987 г., жалоба N 12045/86.). Иными словами, пункт 1 и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции не только закрепляют право обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения и на допрос свидетелей защиты, но и гарантируют принцип непосредственности* (* См. Постановления Европейского Суда по следующим делам: "Шкаро против Хорватии" (Skaro v. Croatia) от 6 декабря 2016 г., жалоба N 6962/13, § 24; "Толмачёв против Эстонии" (Tolmachev v. Estonia) от 9 июля 2015 г., жалоба N 73748/13, § 52; "Матыцина против Российской Федерации" (Matytsina v. Russia) от 27 марта 2014 г., жалоба N 58428/10, § 153 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2014. N 4 (примеч. редактора)); "Берару против Румынии" (Beraru v. Romania) от 18 марта 2014 г., жалоба N 40107/04, § 64; "Гутеан против Румынии" (Cutean v. Romania) от 2 декабря 2014 г., жалоба N 53150/12, § 60; "Пичугин против Российской Федерации" (Pichugin v. Russia) от 23 октября 2012 г., жалоба N 38623/03, § 199 (см.: Российская хроника Европейского Суда. 2014. N 4 (примеч. редактора)); "Гравиано против Италии" (Graviano v. Italy) от 10 февраля 2005 г., жалоба N 10075/02, § 39, а также Решение Европейского Суда по делу "P.K. против Финляндии" (P.K. v. Finland) от 9 июля 2002 г., жалоба N 37442/97.), который требует, чтобы суд первой инстанции мог видеть поведение свидетелей и таким образом сформировать собственное мнение об их надежности* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Дамир Сибгатуллин против Российской Федерации", § 57.).

Третий элемент теста, установленного в деле "Муртазалиева против Российской Федерации"

26. По мнению большинства судей, Европейский Суд должен оценивать, привел ли суд первой инстанции в действие гарантии для обеспечения того, чтобы даже в случае явного отклонения от требования, установленного пунктом 3 статьи 6 Конвенции, общая справедливость производства по делу была бы сохранена, и они предполагают, что такая гарантия может помешать тесту, выработанному в деле "Перна против Италии", стать механическим* (* Параграф 168 настоящего Постановления.). Позвольте мне внести ясность: именно в этом суть и новизна настоящего дела, а не в предполагаемом втором элементе теста, как утверждает большинство судей* (* Там же, § 141.).

27. Если общую справедливость производства по делу в силу пункта 1 статьи 6 Конвенции воспринять как корректирующую к оценке соблюдения положений пункта 3 статьи 6 Конвенции, то она обязательно должна быть понята в качестве дополнительной гарантии для отдельных гарантий, закрепленных в пункте 3 статьи 6 Конвенции. Они связаны с принципом справедливости в пункте 1 статьи 6 Конвенции и вытекают из него* (* Международные уголовные суды используют общую оценку управления судопроизводством судом первой инстанции только для того, чтобы определить, предоставляет ли он достаточное время и возможности для подготовки защиты ("Обвинитель против Шайновича и других" (Prosecutor v. Sainovic and Others), дело N IT-05-87-A, постановление Апелляционной палаты от 23 января 2014 г., §§ 122, 135-137).). Однако общую справедливость не следует понимать как несвязанную, но отменяющую замену гарантий, изложенных в пункте 3 статьи 6 Конвенции, способную корригировать нарушения прав, описанных в этом пункте* (* Краткую историю этого направления в прецедентной практике Европейского Суда может проследить в особом мнении судей Шайо и Каракаш, приложенном к упомянутому выше Постановлению Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства"; совместном совпадающем мнении судей Шпильманна, Каракаш, Шайо и Келлер, приложенном к упомянутому выше Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии"; совместном частично особом, частично совпадающем мнении судей Шайо и Лаффранк, приложенном к Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" (Ibrahim and Others v. United Kingdom), жалоба N 50541/08 и три другие ECHR 2016 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 12 (примеч. редактора), а также в частично особом мнении судей Шайо, Лазаровой-Трайковской и Вучинича, к которому присоединилась судья Туркович, и в частично особом мнении судьи Сергидеса, приложенном к Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу "Симеоновы против Болгарии" (Simeonovi v. Bulgaria) от 12 мая 2017 г., жалоба N 21980/04 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2017. N 3 (примеч. редактора)). ).

28. Характеристика "ни рыба, ни мясо", которая сопровождает двусмысленный подход большинства судей к важнейшему критерию общей справедливости по делу, полностью лишает подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции его смысла. Пересмотренный большинством судей тест, выработанный в деле "Перна против Италии", специально толкуется таким образом, чтобы разрешить Европейскому Суду, даже если ответы на первые два вопроса рассматриваются как явное указание на нарушение, выносить постановление об обратном. Четкое положение о минимальных правах в качестве выражения принципа справедливости приносится в жертву ради сохранения свободы усмотрения внутригосударственных судов. Хотя большинство судей отмечают возможность принятия выводов, отличающихся в любых направлениях, от указаний двух предыдущих мер, нарушение минимального права стороны защиты будет как следствие чаще приводить к возложению неоправданного бремени на сторону защиты.

29. Действительно, Европейский Суд, как и Европейская комиссия по правам человека до него, регулярно оценивали общую справедливость процедуры или справедливость производства по делу в целом при оценке соблюдения пункта 1 статьи 6 Конвенции. Однако до вынесения Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии" (Dvorski v. Croatia) от 20 октября 2015 г., жалоба N 25703/11 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора)).) это имело место в целях рассмотрения справедливости процедур, которые в противном случае соблюдали минимальные права, гарантированные подпунктом "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции. Согласно традиционному подходу Европейского Суда процедура может быть несправедливой в целом, даже если она соответствует пункту 3 статьи 6 Конвенции. Сделать вывод об обратном, а именно что процедура может быть справедливой в целом, хотя она не соответствует пункту 3 статьи 6 Конвенции, или, говоря иначе, что общая справедливость процесса допускает игнорирование нарушений пункта 3 статьи 6 Конвенции, не только будет логически ошибочным, но и изменит природу самой сути пункта 3 статьи 6 Конвенции. Тщательный обзор прецедентной практики Европейского Суда сделает эту точку зрения предельно ясной.

30. В деле "Нильсен против Дании" впервые в истории страсбургских органов был использован данный критерий. Это было дело, в котором Европейская комиссия по правам человека рассматривала требование о предположительно ошибочном допуске к рассмотрению медицинских доказательств в судебном процессе по уголовному делу. По рассмотренному ею делу Европейская комиссия указала следующее:

"Статья 6 Конвенции не определяет понятие "справедливое судебное разбирательство" уголовного дела. В пункте 3 данной статьи перечисляются некоторые конкретные права, которые составляют существенные элементы этого общего понятия... Слова "минимальные права", однако, ясно показывают, что перечень шести прав, перечисленных в пункте 3, не является исчерпывающим, и суд может не соответствовать общим стандартам "справедливого суда", даже если минимальные права, гарантированные пунктом 3, а также права, предусмотренные в пункте 2 статьи 6 Конвенции, были соблюдены"* (* Доклад Комиссии по правам человека по делу "Нильсен против Дании" (Nielsen v. Denmark), жалоба N 343/57, 1960 год, § 52.).

31. В том случае, если бы это было недостаточно ясно, Европейская комиссия по правам человека сочла необходимым уточнить, что:

"...взаимоотношение между общим положением пункта 1 статьи 6 Конвенции и конкретных положений пункта 3 статьи 6 Конвенции представляется следующим образом: в случае, когда не было установлено нарушение пункта 3 статьи 6 Конвенции, вопрос о том, соответствует ли судебное разбирательство стандарту, установленному пунктом 1 статьи 6 Конвенции, должен решаться на основе рассмотрения судебного процесса в целом..."* (* Ibid.).

32. Разница между пунктами 1 и 3 статьи 6 Конвенции была подтверждена Европейским Судом в его Постановлении по делу "Девеер против Бельгии", в котором Европейский Суд решил, что, хотя "различные права, неисчерпывающий перечень которых содержится в [пункте 3 статьи 6 Конвенции], являются, среди прочего, составными элементами понятия справедливого судебного разбирательства в уголовном судопроизводстве", поскольку заявитель в указанном деле был полностью лишен такого судебного разбирательства... поэтому вопрос о том, были ли соблюдены [пункты 2 и 3 статьи 6 Конвенции] не имеет существенного значения в этом отношении: он целиком поглощен вопросом о том, был ли соблюден [пункт 1 статьи 6 Конвенции]"* (* Постановление Европейского Суда по делу "Девеер против Бельгии" (Deweer v. Belgium) от 27 февраля 1980 г., жалоба N 6903/75, § 56.). Опять же: процесс может быть несправедливым, даже если он полностью соответствует пункту 3 статьи 6 Конвенции, но ничто здесь не говорит о том, что процесс может быть справедливым, если не соблюдаются эти минимальные права.

33. С тех пор Европейский Суд применял идею общей справедливости в большом количестве дел, но отношения между пунктом 1 и пунктом 3 статьи 6 Конвенции, как было сказано в деле "Нильсен против Дании", кажется, сформировали основу рассуждений Европейского Суда: до вынесения Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии". Важной вехой в этой судебной практике является часто цитируемое Постановление по делу "Барбера, Мессег и Хабардо против Испании"* (* Постановление Пленума Европейского Суда по делу "Барбера, Мессег и Хабардо против Испании" (Barberа, Messegue and Jabardo v. Spain) от 6 декабря 1988 г., жалоба N 10590/83.), в котором Европейский Суд пришел к выводу, что аккумуляция процессуальных недостатков (ни один из которых сам по себе не являлся нарушением одного из прав, прямо перечисленных в пунктах 2 и 3 статьи 6 Конвенции) означает, что "производство по делу в целом не удовлетворяет требованиям справедливого и публичного разбирательства дела"* (* Ibid., § 89.).

34. В этом свете анализ общей справедливости производства по делу постепенно стал повсеместным, даже при работе с жалобами, касающимися пункта 3 статьи 6 Конвенции. Например, в некоторых случаях Европейский Суд анализировал дела в соответствии с пунктом 3 статьи 6 Конвенции в контексте общей оценки производства по делу. Так, в Постановлении по делу "Годди против Италии"* (* Постановление Европейского Суда по делу "Годди против Италии" (Goddi v. Italy) от 9 апреля 1984 г., жалоба N 8966/80, § 28.) Европейский Суд указал, что гарантии пункта 3 статьи 6 Конвенции являются "составными элементами" "общего понятия справедливого судебного разбирательства, содержащегося в пункте 1 статьи 6 Конвенции" и поэтому "Европейский Суд рассматривал отдельно каждую часть жалобы, а затем делал общую оценку"* (* Ibid., § 28.). В других делах Европейский Суд подчеркивал необходимость толковать пункт 3 статьи 6 Конвенции с учетом общей цели нормы, то есть обеспечить справедливый процесс. Это отражается в цитате, которую Европейский Суд часто использовал:

"Различные права, неисчерпывающий перечень которых указан в пункте 3 статьи 6 Конвенции, отражают определенные аспекты понятия справедливого судебного разбирательства в уголовном судопроизводстве... При проверке соответствия требованиям пункта 3 статьи 6 Конвенции не следует забывать о его основной цели и отрывать его от своих корней"* (* Постановление Европейского Суда по делу "Коррейя де Матуш против Португалии" (Correia de Matos v. Portugal) от 4 апреля 2018 г., жалоба N 56402/12, § 119 (см.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Специальный выпуск. 2018. N 5 (примеч. редактора)).).

35. Однако, как показывает прочтение дела, в котором были сформулированы эти утверждения, данное рассуждение имело совершенно противоположное намерение по отношению к намерению большинства судей в настоящем Постановлении. Европейский Суд в Постановлении по делу "Артико против Италии" при формулировании данных утверждений* (* Постановление Европейского Суда по делу "Артико против Италии" (Artico v. Italy) от 13 мая 1980 г., жалоба N 6694/74, § 32.), как представляется, имел в виду прямо противоположное. В Постановлении по делу "Артико против Италии" Европейский Суд указал, что правовая помощь, которую, как утверждали власти государства-ответчика, она оказала заявителю, должна была быть действительно эффективной для целей статьи 6 Конвенции, а не "иллюзорным" правом. В этом Постановлении Европейский Суд пришел к выводу, что право не было эффективным: несмотря на назначение адвоката, заявитель не получил никакой существенной юридической помощи* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Артико против Италии", § 33.).

36. Традиционно наиболее важной областью, в которой применяется критерий общей справедливости производства по делу, является сфера оказания правовой помощи. Под прикрытием оценки общей справедливости производства по делу Европейский Суд уже дистанцировался от своих предыдущих стандартов дружественных по отношению к правам обвиняемого, склоняясь в пользу позиции стороны обвинения. До вынесения Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии" Европейский Суд всегда оперировал подпунктом "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции в соответствии с принципами, описанными выше. Действительно, по определенным делам Европейский Суд занимался чем-то вроде попыток установить равновесие между причинами, которые оправдывали определенные ограничения на свободный выбор юридической помощи, и их влиянием на общую справедливость процесса, рассматривая его в целом, но Европейский Суд поступал так только после подтверждения, что такие причины существуют. Вехой в этом направлении прецедентной практики является Постановление Европейского Суда по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства"* (* Постановление Европейского Суда по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" (John Murray v. United Kingdom) от 8 февраля 1996 г., жалоба N 18731/91, § 63.), в котором Европейский Суд указал следующее:

"[право] пользоваться помощью адвоката уже на начальных этапах полицейского допроса... которое прямо не изложено в Конвенции, может подлежать ограничениям по уважительной причине. В каждом случае вопрос заключается в том, лишило ли обвиняемого ограничение в свете всего производства по делу справедливого судебного разбирательства* (* Ibid., § 63.).

37. Сразу приходит на ум главное отличие: поскольку право на адвоката может быть ограничено только "по уважительной причине", общая оценка Европейского Суда по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" может быть выполнена только после того, как такие причины были продемонстрированы, поскольку "даже законно используемое полномочие по ограничению может лишить обвиняемого, при определенных обстоятельствах, справедливого процесса"* (* Ibid., § 65.). Европейский Суд, кроме того, в указанном деле проявил чрезвычайную осторожность в своей оценке общей справедливости производства по делу, в конечном счете установив нарушение: "Европейскому Суду не стоит строить предположения по поводу реакции заявителя, или консультации его адвоката, если доступ не был бы запрещен в течение этого начального периода"* (* Ibid., § 68.).

38. В Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции" (Salduz v. Turkey) от 27 ноября 2008 г., жалоба N 36391/02, §§ 12-17.) Европейский Суд уточнил и развил свою позицию относительно недействительности немотивированных ограничений права на адвоката. Заявителю в этом памятном деле Большой Палаты Европейского Суда отказали в помощи адвоката во время содержания под стражей в полиции, в течение которого он давал показания при допросе, от которых он впоследствии отказался у следственного судьи и прокурора. Европейский Суд подтвердил свою мотивировку из Постановления по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства", указав следующее:

"...право [пользоваться юридической помощью на начальных этапах полицейского допроса] до сих пор считалось способным подвергаться ограничениям по уважительным причинам. Таким образом, в каждом деле вопрос заключался в том, было ли это ограничение оправданным, и если да, то не лишило ли оно обвиняемого справедливого судебного разбирательства в свете всей совокупности производства по делу..."* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции" (Salduz v. Turkey) от 27 ноября 2008 г., жалоба N 36391/02, §§ 12-17, § 52.).

39. Из приведенного положения неоспоримо следует, что оценка общей справедливости производства по делу может быть осуществлена только после того, как ограничение будет признано обоснованным. Европейский Суд сам неоднократно ясно давал понять, что любое ограничение права на помощь адвоката должно быть оправдано для того, чтобы он мог проанализировать его воздействие на общую справедливость производства по делу:

"...пункт 1 статьи 6 Конвенции требует, чтобы, как правило, доступ к услугам адвоката обеспечивался с первого допроса подозреваемого в полиции, если при особых обстоятельствах конкретного дела не имеется веских причин для ограничения этого права. Даже если непреодолимые причины в виде исключения оправдывают отказ в доступе к адвокату, такое ограничение, чем бы оно ни оправдывалось, не должно необоснованным образом умалять права обвиняемого, предусмотренные статьей 6 Конвенции..."* (* Ibid., § 55.).

40. В соответствии с этой аргументацией при применении общих принципов к рассматриваемому делу Европейский Суд отметил:

"...для отказа в доступе к адвокату не было приведено никаких других оснований, кроме того факта, что это было предусмотрено на системной основе соответствующими правовыми нормами. Следовательно, это не соответствует требованиям статьи 6 Конвенции в этом отношении"* (* Ibid., § 56.).

41. Таким образом, Постановления Европейского Суда по делам "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" и "Салдуз против Турции" ясно указывают на то, что государства не могут законно ограничивать доступ к помощи адвоката без уважительных причин. Как свидетельствуют вышеприведенные цитаты, действительно, трудно придумать другую интерпретацию ratio decidendi* (* Ratio decidendi (лат.) - мотивировка судебного решения, основания резолютивной части решения (примеч. переводчика).) этих дел. Уже в 2010 году Европейский Суд применил подобную аргументацию, заключив, что отсутствия уважительных причин для ограничения доступа заявителя к адвокату было достаточно, чтобы установить нарушение статьи 6 Конвенции:

"В любом случае дальнейший анализ в этом отношении в настоящем деле не требуется, поскольку, установив, что ограничение права заявителя на помощь защитника не имело оправдания, Европейский Суд не считает нужным дальнейшее рассмотрение вопроса о том, какое влияние это ограничение оказало на общую справедливость уголовного разбирательства против заявителя..."* (* Постановление Европейского Суда по делу "Павленко против Российской Федерации" (Pavlenko v. Russia) от 1 апреля 2010 г., жалоба N 42371/02, § 118 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. N 10 (примеч. редактора)).).

42. Аналогичным образом однозначное заявление было сделано Европейским Судом в деле "Пищальников против Российской Федерации", касавшемся признаний, сделанных в ходе предварительного следствия после того, как заявителю было отказано в помощи адвоката* (* Постановление Европейского Суда по делу "Пищальников против Российской Федерации" (Pishchalnikov v. Russia) от 24 сентября 2009 г., жалоба N 7025/04 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. N 1 (примеч. редактора)).). В данном деле Европейский Суд сначала проанализировал, был ли "ограничен доступ заявителя к адвокату" и было ли это "ограничение прав защиты оправданным". Сразу же после осуществления этой двойной оценки Европейский Суд отметил:

"Установив, что ограничение права заявителя на помощь адвоката не имеет обоснования, Европейский Суд в принципе не нуждается в дополнительном рассмотрении последствий ограничения для общей справедливости уголовного разбирательства против заявителя, поскольку само понятие справедливости, воплощенное в статье 6 Конвенции, требует, чтобы обвиняемый мог воспользоваться помощью адвоката уже на начальной стадии полицейского допроса, если ограничение права на помощь адвоката не установлено в виде исключения по уважительной причине..."* (* Ibid., § 81.).

43. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии" касалось "отказа в праве выбора" адвоката, а не прямого отказа в доступе к нему. Без ссылки на какой-либо прецедент Европейского Суда в обоснование своего вывода большинство судей указали следующее:

"...первым шагом должна быть оценка того... имелись ли относимые и достаточные основания для пренебрежения или препятствования воле заявителя в части его или ее юридического представительства. Там, где такие основания отсутствуют, Европейский Суд должен оценить общую справедливость уголовного разбирательства..."* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии", § 82.).

44. Это был первый раз, когда Европейский Суд отменил мотивировку своих Постановлений по делам "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" и "Салдуз против Турции". Однако остаются две оговорки. Во-первых, в отличие от предыдущих дел, которые были связаны с "отказом в доступе" к адвокату, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии" касалось "отказа в праве выбора адвоката", что Европейский Суд счел "менее серьезным" вопросом* (* Ibid., § 81.). Во-вторых, и что более важно, оценка общей справедливости процесса, как представляется, проводилась на основе твердой презумпции того, что первоначальное признание заявителя, сделанное в отсутствие свободно выбранного им адвоката, оказало "значительное вероятное влияние" на ход производства по уголовному делу* (* Ibid., § 111.). Природа этой "вероятности" не совсем ясна, но, не применяя какого-либо насилия к тексту, его можно толковать как признание того, что каждый отказ в праве выбора адвоката на важнейших этапах производства по уголовным делам может оказать влияние, которое ставит под угрозу справедливость производства по делу в целом* (* Такое прочтение Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии" предпринято в совпадающем мнении судей Калайджиевой, Пинто де Альбукерке и Туркович, § 19.). Такое прочтение Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии" согласовывалось бы с Постановлением Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции", хотя и не вполне удобно.

45. Только в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", утверждая, что она "разъясняет" Постановление Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", § 257.), Большая Палата фактически прямо отходит от предыдущей прецедентной практики применения подпункта "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции. Европейский Суд указывает, что "отсутствие убедительных оснований (для ограничения права обвиняемого на адвоката) само по себе не приводит к выводу о нарушении статьи 6 Конвенции"* (* Ibid., § 262.). Действительно, как и в Постановлениях по делам "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" и "Салдуз против Турции", когда "установлено наличие убедительных оснований, необходимо провести комплексный анализ производства по делу в целом, чтобы определить, было ли оно "справедливым" для целей пункта 1 статьи 6 Конвенции"* (* Ibid., § 264.). Однако "при отсутствии убедительных оснований для ограничения доступа к юридической помощи Европейский Суд должен очень строго подходить к оценке справедливости производства по делу"* (* Ibid., § 265.). Интересно, что Европейский Суд выдает это не за нововведение, а за правильное прочтение Постановления Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции"* (* Ibid., §§ 260 и 262.). Как убедительно демонстрирует отдельное мнение судей Шайо и Лаффранк, приложенное к Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства"* (* Ibid., совместное частично особое несовпадающее, частично совпадающее мнение судей Шайо и Лаффранк.), в это трудно поверить.

46. Предыдущие пункты показывают, что, вопреки утверждениям Европейского Суда, мотивировка в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" противоречит устоявшейся прецедентной практике, которая закончилась в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дворский против Хорватии". Несмотря на утверждение о том, что Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" "разъясняло" или "конкретизировало" критерии, установленные в деле "Салдуз против Турции", Европейский Суд фактически отказался от этого прецедента, а вместе с ним и от обоснования, которого он придерживался на протяжении пяти десятилетий, отделявших Доклад Комиссии по правам человека по делу "Нильсен против Дании" от Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства". Хуже того, этот поворот на 180 градусов в прецедентной практике Европейского Суда не сводился к подпункту "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции, но также распространялся на подпункт "d".

47. В своей прецедентной практике по делам о допуске к рассмотрению судом доказательств, полученных с нарушением требований статьи 3 Конвенции, Европейский Суд последовательно применял твердое правило ограничения, аннулируя действия, которые основывались на таких доказательствах* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Яллох против Германии" (Jalloh v. Germany), § 99.). Менее ясна позиция Европейского Суда в отношении вопроса о допуске к рассмотрению судом доказательств, полученных с нарушением требований статьи 8 Конвенции* (* Я уже приводил доводы в своем частично совпадающем мнении по делу "Драгуш Иоан Русу против Румынии" (Dragos Ioan Rusu v. Romania) (Постановление Европейского Суда от 31 октября 2017 г., жалоба N 22767/08) вместе с судьей Бошняком в пользу более строгого подхода к допустимости доказательств, полученных с нарушением статьи 8 Конвенции.). В делах, касающихся допроса свидетелей в соответствии с подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, однако, Европейский Суд иногда применял общую оценку справедливости производства по делу* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", § 143, со ссылкой на упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции", § 50.). Правда, для того, чтобы сохранить Закон об уголовном правосудии 2003 года и удовлетворить "провоцирующую" критику со стороны Верховного суда Соединенного Королевства, высказанную в деле "Корона против Хорнкасла и других" (R v. Horncastle and Оthers)* (* Mike Redmayne. Hearsay and Human Rights: Al-Khawaja in the Grand Chamber // (2012) 75(5) Modern Law Review 865, 869.), Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства" отошло от правила "единственного или решающего" доказательства, согласно которому судебное разбирательство является несправедливым, если обвинительный приговор основан единственно или в решающей степени на доказательствах, представленных свидетелем, которого обвиняемый не мог допросить на какой-либо стадии производства по делу. Действительно Большая Палата Европейского Суда противоречила солидной прецедентной практике по вопросу абсолютного характера правила "единственного или решающего", действовавшего с момента вынесения Постановления Европейского Суда по делу "Доорсон против Нидерландов"* (* Постановление Европейского Суда по делу "Доорсон против Нидерландов" (Doorson v. Netherlands), жалоба N 20524/92, ECHR 1996-II, § 76, за которым последовало, среди прочих, Постановление Европейского Суда по делу "Ван Мехелен и другие против Нидерландов" (Van Mechelen and Others v. Netherlands), жалоба N 21363/93 и другие, ECHR 1997-III, § 55; Постановление Европейского Суда по делу "АМ против Италии" (AM v. Italy), жалоба N 37019/97, ECHR 1999-IX; см. также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Лука против Италии", § 40; Постановление Европейского Суда по делу "P.S. против Германии" (P.S. v. Germany) от 20 декабря 2001 г., жалоба N 33900/96, § 24; Постановление Европейского Суда по делу "Владимир Романов против Российской Федерации" (Vladimir Romanov v. Russia) от 24 июля 2008 г., жалоба N 41461/02, § 100 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. N 3 (примеч. редактора)).). Такой "негибкий" подход, включающий вопрос о неявке свидетелей обвинения в суд и последующем допуске непроверенных показаний отсутствовавшего свидетеля в качестве доказательства, утверждал Европейский Суд, противоречит традиционной позиции о необходимости оценки справедливости производства по делу в целом* (* См. упоминавшиеся выше Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делам "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", § 146, и "Шачашвили против Германии", §§ 106 и 112.). Поскольку сегодня всё может быть предметом обсуждения, Европейский Суд не устанавливает четкий порог, за которым обвинительный приговор становится недопустимо основанным на непроверенных досудебных показаниях. Даже доказательства, запрещенные в средние века, такие как заявление умирающего, всё еще могут быть использованы* (* См.: Ulrich Sommer. Das Konfrontationsrecht des Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK - "to examine the witness". Р. 28. В этой работе Ульрих Зоммер ссылается на Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайя и Тахери против Соединенного Королевства", § 160.).

48. Менее чем через четыре года после вынесения Постановления Большой Палаты по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства" Европейскому Суду пришлось вмешаться еще раз, по делу "Шачашвили против Германии", поскольку оставалось неясным, будет ли судебное разбирательство считаться несправедливым, если не существовало веских причин для неявки свидетеля обвинения, даже если непроверенные показания не являлись ни единственным, ни решающим доказательством. Лекарство оказалось хуже болезни. В Постановлении, по которому голоса судей резко разделились, Большая Палата Европейского Суда указала, что отсутствие уважительных причин для неявки свидетеля обвинения само по себе не может быть решающим фактором для вывода о несправедливости судебного разбирательства* (* Ibid., § 113.). Как с осуждением отметили судьи Шпильманн, Каракаш, Шайо и Келлер, такое применение трехступенчатого рассмотрения предполагает его избыточность, поскольку критерий оценки общей справедливости производства по делу, который не только не дает каких-либо указаний внутригосударственным властям в отношении надлежащего применения теста из Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", фактически наделяет их слишком широкой свободой действий* (* См. совместное совпадающее мнение судей Шпильманна, Каракаш, Шайо и Келлер, приложенное к упоминавшемуся выше Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии", §§ 17-18.). Чтобы усложнить ситуацию, большинство судей добавили, что по-прежнему необходимы достаточные уравновешивающие факторы, если непроверенные досудебные свидетельские показания имеют существенное значение* (* Ibid., § 116. В своем особом мнении, приложенном к упоминавшемуся выше Постановлению Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии", судья Кьёльбро критиковал большинство судей за введение третьей категории (категории доказательств, имеющих существенное значение) в дополнение к предыдущим категориям (единственным и решающим доказательствам).). Настоящее Постановление замыкает круг, поскольку в нем используется общий подход к рассмотрению вопроса о справедливости производства по делу в случае неявки в суд свидетелей защиты.

49. Даже если, ради определенности, согласиться с мнением большинства судей о необходимости гибкости в прецедентной практике Европейского Суда по делам о статье 6 Конвенции, в целом есть риск логического несоответствия. Справедливость процесса может быть только процессуальной оценкой: процесс не является справедливым, потому что виновные были осуждены или невиновные оправданы, по той простой причине, что нет никакого способа юридически установить, виновны ли виновные, кроме самого процесса. Уголовное правосудие - это не онтологическая справедливость, и судьи в уголовных процессах не боги. Процесс справедлив, когда соблюдаются основные процессуальные нормы. В этом смысле трудно понять, что на практике может означать оценка того, является ли процесс в целом справедливым. Это может значить, что Европейский Суд должен изучить вопрос о том, не препятствует ли ограничение рассматриваемого права установлению материальной истины, но это неизбежно будет означать, что Европейский Суд имеет внепроцессуальное представление о материальной истине, что юридически невозможно.

50. Более скромное представление об общей справедливости не срабатывает аналогичным образом. Можно сказать, что нарушение "излечивается" тогда, когда оно не меняет окончательного результата процесса, когда заявитель был бы осужден и приговорен таким же образом, как если бы процесс был безупречным. Но это логически невозможно, даже если признать, что такая оценка может быть проведена без нелегитимного внепроцессуального представления о материальной истине. При применении данного критерия Европейский Суд призван рассмотреть справедливость процесса, который не должен был проводиться таким образом, как он проводился: например, если бы у обвиняемого был защитник по своему выбору, или если бы обвиняемый сам представлял себя в суде, то и процесс, наверное, пошел бы иным путем, обвиняемый дал бы другие показания, другие доказательства были бы допущены к рассмотрению... В конечном счете, как выразился Верховный суд Соединенных Штатов, анализ на основе признания "несущественной ошибки [или на языке Европейского Суда, "общей справедливости производства по делу"] в таком контексте будет спекулятивным дознанием по поводу всего того, что могло произойти в альтернативной вселенной"* (* Постановление Верховного суда Соединенных Штатов Америки по делу "Соединенные Штаты против Гонсалеса-Лопеса" (United States v. Gonzalez-Lopez), 548 U.S. 140, 149 (2006).).

51. Действительно, Европейский Суд уже давно понял логические препятствия для такого рода оценки. Еще в 1980 году он рассматривал дело осужденного, который не получил эффективной помощи от адвоката, предоставленного государством. Власти государства-ответчика в данном деле настаивали на том, что отсутствие правовой помощи не имело значения, поскольку это не изменило бы судьбу заявителя. Как они утверждали, "чтобы имело место нарушение подпункта "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции... отсутствие помощи адвоката должно было фактически нанести вред лицу, обвиняемому в преступлении"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Артико против Италии", § 35.). Европейский Суд выразил свое несогласие в принципиальных выражениях: "ничто в подпункте "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции не указывает на то, что такое доказательство [что эффективная помощь адвоката принесла бы пользу заявителю] является необходимым; толкование, которое ввело бы это требование в подпункт, в значительной степени лишило бы его существа. В более общем плане существование нарушения возможно даже при отсутствии вреда"* (* Ibid.). Европейский Суд еще более ясно в деле "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" ответил на подобный аргумент властей государства-ответчика, заявив, что "Европейскому Суду не следует строить предположения по поводу реакции заявителя, или консультации его адвоката, если доступ нему не был бы запрещен в течение этого начального периода"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства", § 68.). Большая Палата Европейского Суда воспроизвела эту мотивировку почти дословно в своем Постановлении по делу "Салдуз против Турции"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Салдуз против Турции", § 58 ("Европейскому Суду не следует строить предположения по поводу того, какое влияние на последующее производство по делу оказал бы доступ заявителя к адвокату во время его содержания под стражей в полиции").).

52. Даже игнорируя эти роковые логические недостатки в мотивировке большинства судей в настоящем Постановлении, критерий оценки общей справедливости производства по делу по своей природе является субъективным и, следовательно, чрезвычайно податливым. Это свойство делает его очень плохо подходящим для Европейского Суда стандартом для использования даже минимально предсказуемым способом. По той же причине данный стандарт особенно плохо подходит для того, чтобы являться руководством для внутригосударственных судов при оценке соблюдения Конвенции: указание суду страны на то, что процедуры должны проводиться "в целом справедливо", не добавляет много к доброй воле судей страны. Разумные разногласия могут существовать между внутригосударственными судами, между теми из них, кто осуществляет процедуру, и теми, кто ее пересматривает, а также между этими судами и Европейским Судом в отношении того, что означает "справедливый" в любом данном контексте или вообще. Дисквалификация внутригосударственных оценок "справедливости" представляется менее совместимой с принципом субсидиарности, чем просто констатация отдельных нарушений конкретных процессуальных прав, как они изложены в Конвенции, ратифицированной государствами-членами. Разрешение государствам нарушать такие строгие нормы, как пункт 3 статьи 6 Конвенции, в пользу подобной нечеткой концепции влечет за собой нарушения статьи 6 Конвенции, а не предотвращает их.

53. Если нужны какие-либо доказательства податливости понятия "общая справедливость", можно посмотреть на Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", в котором Европейский Суд конкретизировал "неисчерпывающий список факторов"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", § 274.), имеющий отношение к анализу справедливости. Эти факторы включают, среди "других имеющих отношение к делу процессуальных гарантий, предусмотренных внутригосударственным законодательством и правоприменительной практикой", конкретные аспекты (такие, как возраст и умственные способности обвиняемых), а также иные "факторы", которые являются столь же широкими, как и сама оценка справедливости. Европейский Суд указывает, например, что он будет учитывать "правовые рамки, регулирующие досудебное производство по делу" и "качество доказательств... принимая во внимание степень и характер любого принуждения". Это карта размеров территории: внешне точная, но на самом деле бесполезная с точки зрения обеспечения каких-либо указаний. Об этом свидетельствует тот факт, что даже сам Европейский Суд рассмотрел все эти элементы при проведении оценки справедливости спустя год в своем Постановлении по делу "Симеоновы против Болгарии"* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Симеоновы против Болгарии", §§ 132-144.). Отсутствие правовой определенности усугубляется в случае отказа свидетелей со стороны защиты от явки в суд, поскольку перечень из Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" из десяти значимых факторов для оценки общей справедливости производства по делу* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", § 274.) был полностью проигнорирован в настоящем деле, и не было предпринято никаких попыток заменить его на альтернативный список.

54. Если отсутствие ясности критерия оценки общей справедливости производства по делу уже предоставляет опасный карт-бланш для внутригосударственных судов, есть еще один особо опасный фактор, который заслуживает пристального внимания: "значимость интереса общества в проведении расследования и в привлечении к ответственности за конкретное преступление"* (* Ibid.). Не нужно занимать исключительно деонтологическую позицию, чтобы понять, почему этот вид мотивировки должен быть запрещен в суде. Тяжесть и характер преступлений могут побудить государства принять конкретные процессуальные положения, и, в частности, ничто в Конвенции не должно пониматься как препятствующее странам вести борьбу с терроризмом, организованной преступностью и другими серьезными формами преступности. Однако включение данного фактора в число имеющих отношение к оценке справедливости процесса вызывает большую тревогу. Замечу, что Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" не ссылалось на общественный интерес в расследовании и наказании "вида преступления", а "конкретного преступления". Это может быть истолковано как подразумевающее, что обвиняемые имеют право на различные степени справедливости в процедурах против них не только из-за вида преступления, в котором они обвиняются, но и из-за "интереса общества", которое их дело вызвало. Это было бы конечной парадигмой "уличного правосудия", более похожего на мщение, чем на справедливый суд. Даже если я думаю, что Европейский Суд вообще мог не иметь в виду такое значение, это говорит о том, что в пункте, который рассматривается как педагогический, может быть найдена подобного рода двусмысленность. В то же время непонятно, что еще Европейский Суд мог бы иметь в виду. Это может означать, что государствам предоставляются некоторые дискреционные полномочия по введению более ограничительных процессуальных норм в отношении преступлений, связанных с особо чувствительными вопросами. Однако если бы это было так, данный вопрос должен был бы быть рассмотрен на предыдущем этапе, то есть при оценке причин, предусмотренных государством-ответчиком для введения ограничения. Двойной учет общественных интересов влечет за собой двойной подсчет или, иными словами, "половинный подсчет" важности справедливости судебного разбирательства.

55. Соответственно, оценка общей справедливости процесса подразумевает, следуя логике Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", что Европейский Суд должен проанализировать материалы уголовного дела* (* См. упоминавшиеся выше Постановления Большой Палаты Европейского Суда по делам "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства", § 274, и "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", § 143.), в частности, доказательства, используемые для обвинительного приговора, и сделать двойную оценку. Во-первых, имелись бы доказательства в деле, если бы не было нарушено право заявителя на адвоката. Во-вторых, привели ли бы разумно эти доказательства к осуждению лица, даже если бы обвиняемый пользовался помощью адвоката по своему выбору. Эти гипотетические оценки не могут проводиться без конструктивного взаимодействия с внутригосударственным процессуальным правом, таким как стандарты доказывания и допустимости доказательств. Как представляется, эта задача не является наиболее подходящей для выполнения Европейским Судом при одновременном уважении полномочий государств-членов по разработке их собственных процессуальных систем.

56. И наконец, если решения Европейского Суда должны являться каким-либо руководством для властей стран, бесполезно просить внутригосударственные суды проводить разбирательства на основе общей справедливости. Это объясняется не только расплывчатостью данной концепции, но и, что более важно, тем, что суды не могут знать в какой-либо конкретный момент времени, как будет продолжаться тот или иной комплекс разбирательств в будущем, поскольку различные органы в разное время выполняют разные задачи. Например, судья или прокурор, который не разрешает обвиняемому иметь доступ к адвокату по своему выбору во время предварительного расследования, не может знать заранее, будет ли остальное производство по делу, осуществляемое частично различными органами, проводиться "достаточно справедливо" для компенсации предполагаемого нарушения Конвенции. Невозможность оценки общей справедливости процесса изнутри самого процесса должна служить ярким показателем того, что это плохой стандарт, чтобы его мог поддержать Европейский Суд.

Конвенционный принцип непосредственности при исследовании доказательств

57. Все вышесказанное относится к правам, закрепленным в подпункте "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции* (* Ulrich Sommer. Op. cit. Р. 4-32; Ian Dennis. The right to confront witnesses: meanings, myths and human rights // (2010) Criminal Law Review 255-274; Kweku Vanderpuye. Traditions in Conflict: The Internationalization of Confrontation // (2010) 43 Cornell International Law Journal 513-583; John Spence. The European Right to Confrontation in Criminal Proceedings - Absent, Anonymous and Vulnerable Witnesses // (2007) 32 European Law Review 275-278; Maffei. The European Right to Confrontation in Criminal proceedings: Absent, Anonymous and Vulnerable Witnesses, Groningen, Europa Law, 2006.). Системно эти права являются проявлением принципа справедливости, а не просто рекомендациями. Они также основаны на европейском консенсусе о принципе непосредственности при исследовании доказательств (Unmittelbarkeitsgrundsatz), из которого следует правило против признания доказательств, основанных на слухах. В свете принципа непосредственности тесная связь между свидетельскими показаниями и судом философски воспринимается как обеспечивающая наилучшее возможное приближение к истине. Эти принципы признаются в Европе и за ее пределами в рамках различных типов уголовно-процессуальных систем, независимо от того являются ли они состязательными или следственными и в какой степени. Хотя принцип непосредственности при исследовании доказательств применяется в каждой национальной системе по-разному, признание этого принципа как такового не отрицается* (* См.: Sebastian Burger. Unmittelbarkeitsgrundsatz und kontradiktorische Beweisaufnahme // (2016) 128 (2) Zeitschfrift fьr die gesamte Strafrechtswissenschaft 518-546; Daniela Dembo. Menschenrecht auf Verteidigng und Fairness des Strafverfahrens auf nationaler, europдischer und internationaler Ebene, Berlin, Duncker Humboldt, 2014.). С учетом этого консенсуса и устоявшейся прецедентной практики Европейского Суда по данному вопросу принцип непосредственности предлагает нижеследующие методические указания для судов первой инстанции, предоставляя им не только ретроспективный стандарт проверки, но и стандарт допустимости потенциальных доказательств в суде.

Методическое указание N 1. Принцип непосредственности требует, чтобы свидетельские показания воспроизводились бы в компетентном суде первой инстанции, поэтому должны быть приняты все возможные меры, и при необходимости принудительные, чтобы доставить отсутствующих свидетелей в суд* (* В отношении свидетелей обвинения см. Постановление Европейского Суда по делу "Делта против Франции" (Delta v. France), жалоба N 11444/85, Series 1, N 191-A, § 37, и Постановление Европейского Суда по делу "Пелло против Эстонии" (Pello v. Estonia) от 12 апреля 2007 г., жалоба N 11423/03, §§ 34 и 35; в отношении свидетелей защиты см. Постановление Европейского Суда по делу "Полуфакин и Чернышёв против Российской Федерации" (Polufakin and Chernyshev v. Russia) от 25 сентября 2008 г., жалоба N 30997/02, § 207 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. N 7 (примеч. редактора)).).

Методическое указание N 2. Критерий оценки любого ходатайства о явке в суд или перекрестном допросе свидетелей, которые одинаковы и для стороны защиты и для стороны обвинения, основывается на prima facie относимости каждого отдельного свидетеля к результатам судебного разбирательства и позиции запрашивающей стороны. Это исключительно критерий ex ante. Следовательно, при оценке какого-либо ходатайства о явке в суд или перекрестного допроса свидетелей суду первой инстанции нельзя предопределять результат в исследовании доказательств, за исключением в пользу стороны защиты.

Методическое указание N 3. Лишь в исключительных случаях свидетельские показания, представленные на досудебном этапе уголовного судопроизводства, могут быть оглашены в суде и использованы в качестве основания для вынесения приговора. Принцип законности в уголовном процессе требует наличия исчерпывающего юридического перечня веских оснований для отказа в вызове в суд или перекрестном допросе свидетеля в ходе судебного разбирательства и оглашения на суде показаний отсутствующего свидетеля. Этот перечень включает две категории свидетелей: недоступные свидетели и свидетели, нуждающиеся в защите. Категория недоступных свидетелей включает следующие подкатегории: (1) скончавшийся свидетель* (* Постановление Европейского Суда по делу "Феррантелли и Сантанжело против Италии" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), жалоба N 19874/92, ECHR 1996-III.); (2) физическая или психическая недееспособность или болезнь свидетеля* (* Постановление Европейского Суда по делу "Брикмон против Бельгии" (Bricmont v. Belgium), жалоба N 10857/84, Series A, N 158.); (3) исчезновение свидетеля* (* Постановление Европейского Суда по делу "Артнер против Австрии" (Artner v. Austria), жалоба N 13161/87, Series A, N 242-A.); (4) проживание свидетеля за границей или его выезд за границу* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии", § 155, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Нечто против Российской Федерации".); (5) установленное законом право хранить молчание в качестве сообвиняемого* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Лука против Италии".); (6) привилегия против самообвинения* (* Постановление Европейского Суда по делу "Видген против Нидерландов" (Vidgen v. Netherlands) от 10 июля 2012 г., жалоба N 29353/06.); (7) предусмотренное законом исключение, касающееся семейных отношений свидетеля* (* Такова ситуация в делах "Унтерпертингер против Австрии" (Unterpertinger v. Austria), жалоба N 9120/80, Series A, N 110, и "Аш против Австрии" (Asch v. Austria), жалоба N 12398/86, Series A, N 203. Европейский Суд разрешил эти дела противоречивым образом, как указали выступившие с особым мнением судьи Эванс и Бернхардт в последнем деле.). Категория свидетелей, нуждающихся в защите, включает две подкатегории, предусматривающие (1) необходимость защиты жизни или здоровья свидетеля* (* Постановление Европейского Суда по делу "Костовски против Нидерландов" (Kostovski v. Netherlands), жалоба N 11454/85, Series A, N 166.) или (2) необходимость защиты здоровья уязвимого свидетеля* (* См. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "P.S. против Германии".). В перечне таких оснований следует различать свидетельские показания, данные судье, прокурору или полиции, поскольку показания, данные прокурору или полиции на досудебной стадии производства по делу, не могут быть приравнены в своей надежности и достоверности с показаниями, данными судье в стадии судебного разбирательства. Перечень веских оснований для оглашения на суде показаний отсутствующего свидетеля должен быть более обширным, когда судья собирал доказательства на досудебной стадии, и менее обширным, если они собирались прокурором или полицией.

Методическое указание N 4. Когда существует уважительная причина, чтобы не вызывать в суд или не подвергать перекрестному допросу свидетеля и огласить на суде свидетельские показания, данные в ходе предварительного следствия, суд первой инстанции должен обеспечить необходимые уравновешивающие меры, чтобы компенсировать трудности, возложенные на сторону защиты, такие как проведение специального досудебного слушания, на котором свидетельские показания принимаются в состязательных условиях* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии", § 162, и Постановление Европейского Суда по делу "Мельников против Российской Федерации" (Melnikov v. Russia) от 14 января 2010 г., жалоба N 23610/03, § 80 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. N 6 (примеч. редактора)).). Недостаточно ни наставления присяжным о том, что непроверенным показаниям следует придавать меньшее значение* (* См. упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства", § 164, а также §§ 156 и 157. Тщательной оценки доказательств недостаточно (Постановление Европейского Суда по делу "Хулки Гюнэш против Турции" (Hulki Gunes v. Turkey) от 19 июня 2003 г., жалоба N 28490/95, § 95).), ни возможности обвиняемого оспорить или опровергнуть показания отсутствующего свидетеля, дав показания самому или допросив другого свидетеля* (* Постановление Европейского Суда по делу "Паич против Хорватии" (Paic v. Croatia) от 29 марта 2016 г., жалоба N 47082/12, § 51.).

Методическое указание N 5. Даже в тех случаях, когда были приняты достаточные уравновешивающие меры для компенсации вреда, нанесенного обвиняемому, суд первой инстанции не должен основывать приговор только лишь или в решающей степени на досудебных показаниях отсутствующего свидетеля. Такая ситуация отрицала бы суть принципа непосредственности при исследовании доказательств.

Методическое указание N 6. Когда суд первой инстанции сталкивается с противоречиями в досудебных и судебных показаниях свидетеля, принцип непосредственности требует, чтобы последним придавалось бoльшее значение.

Методическое указание N 7. Это рекомендации - запретные границы, которые не может переходить суд первой инстанции под угрозой того, что это приведет к нарушению принципа непосредственности и, следовательно, к несправедливости судебного разбирательства. Никакие доказательства не могут быть приняты во внимание судом первой инстанции в нарушение вышеуказанных методических указаний, если только внутригосударственное право не предусматривает возможность достижения соглашения между стороной обвинения и стороной защиты относительно оглашения досудебных свидетельских показаний, и обе стороны соглашаются с таким оглашением.

Применение стандартов Конвенции к свидетелю A.

58. Свидетель A. являлся сотрудником Управления по борьбе с организованной преступностью и всегда действовал по указанию своего руководства. Сами власти государства-ответчика описали его роль следующим образом: "Поэтому роль A. в рассматриваемых событиях ограничивалась техническим содействием оперативно-розыскной деятельности в отношении заявительницы"* (* См. замечания властей Российской Федерации от 28 ноября 2017 г., с. 21. Хотя они рассматривают А. в качестве свидетеля защиты (пункт 8 замечаний), в действительности они рассматривают его как свидетеля обвинения (пункты 115 и 116 замечаний).). По сути в отношении заявительницы проводилась негласная оперативная разработка, и свидетель А. действовал как тайный агент, деятельность которого привела к сбору всей совокупности доказательств против нее, в основном через видеозаписи, сделанные в комнате общежития, в которой она жила вместе с В. и Ку.

59. Классификация свидетеля A. в качестве свидетеля защиты представляется сомнительной. Хотя на стадии предварительного следствия А. был допрошен в качестве свидетеля, дающего показания в пользу заявительницы, именно государственный обвинитель ходатайствовал об оглашении его показаний в суде, и суд первой инстанции ссылался на эти письменные показания для осуждения заявительницы. Проблематичность классификации свидетеля A. в качестве свидетеля защиты не устраняется тем фактом, что суды Российской Федерации не изучили доказательное значение его показаний. Особенность ситуации в настоящем деле заключается в том, что обвинительный приговор основывался на предположении, согласно которому не было никакой провокации и иных обстоятельств, вызванных действиями сотрудников милиции, которые могли бы привести к оправданию заявительницы или освобождению ее от ответственности.

60. Заявительница сама подтвердила в суде, что она настаивала на очной ставке со свидетелем А., но безуспешно* (* Параграф 57 настоящего Постановления.). При этом не было предпринято никаких мер для установления местонахождения свидетеля А., который принимал участие в негласной оперативной разработке заявительницы, и обеспечения его присутствия на суде* (* Противоположную ситуацию см. в Постановлении Европейского Суда по делу "Быков против Российской Федерации" (Bykov v. Russia) от 10 марта 2009 г., жалоба N 4378/02, § 97 (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. N 6 (примеч. редактора)).). Суд первой инстанции лишь пришел к выводу, что все доказательства против заявительницы являются допустимыми, и Верховный Суд Российской Федерации поддержал это мнение в кассационном порядке без приведения какой-либо дальнейшей мотивировки. В отношении довода заявительницы о провокации Верховный Суд Российской Федерации просто указал, что кассационная инстанция "не могла согласиться" с обвиняемой, без добавления каких-либо дополнительных соображений* (* См. замечания заявительницы в Большой Палате Европейского Суда, пункт 58.).

Ни заявительница, ни ее адвокаты не присутствовали при допросе свидетеля А. на стадии предварительного следствия. Стороне защиты не было предоставлено возможности провести очную ставку с А. на стадии предварительного следствия или в ходе судебного разбирательства. Поскольку не было заявлено отказа от допроса свидетеля А. или действительного согласия на оглашение показаний отсутствующего свидетеля в соответствии с частью первой статьи 281 УПК РФ, применяется часть вторая. Суд первой инстанции должен был проверить, действительны ли причины неявки в суд свидетеля А., и, если нет, то обеспечить, чтобы свидетель А. предстал перед судом, например, приняв постановление о его явке в суд.

61. Очевидно, что не может быть приведено уважительных причин для отказа в вызове свидетеля А. для дачи показаний на слушании, как того требует часть вторая статьи 281 УПК РФ, который прямо перечисляет уважительные причины, а также содержит всеобъемлющую ссылку на "иные чрезвычайные обстоятельства". Они приближаются к критериям, установленным Европейским Судом в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства". Кроме того, как и многие другие положения уголовно-процессуальных кодексов европейских стран, положение в УПК РФ не проводит различия между свидетелями, выступающими со стороны защиты, и свидетелями, выступающими в суде со стороны обвинения.

62. В этом контексте Европейский Суд постановил: "в тех случаях, когда обвиняемый утверждает, что его подстрекали к совершению преступления, суды по уголовным делам должны тщательно изучать материалы дела, поскольку для того, чтобы судебное разбирательство было справедливым по смыслу положений пункта 1 статьи 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции к совершению преступления, должны быть исключены из рассмотрения судом"* (* Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Раманаускас против Литвы" (Ramanauskas v. Lithuania) от 5 февраля 2008 г., жалоба N 74420/01, § 60.). Применение данных принципов в настоящем деле налагает на внутригосударственные суды особую обязанность тщательно изучить доказательства того, имела ли место провокация со стороны полиции, чтобы затем исключить соответствующую часть доказательств. Эта обязанность следовала не только из довода в защиту заявительницы в отношении ее понимания "провокации" со стороны сотрудников правоохранительных органов, но и из-за активного участия А. в деле, о чем стало известно из его собственных показаний на предварительном следствии, а также из видеозаписей, полученных с камер скрытого наблюдения, установленных в месте жительства заявительницы. Еще одним важным аспектом, который должен был четко указать на обязательство расследовать возможность участия свидетеля А. в совершении преступлений, являлись показания свидетельницы В., которая сообщила, что некоторые книги о "пути джихада" были подарены заявительнице ее знакомым А.* (* Параграф 29 настоящего Постановления.).

63. Наконец, свидетельница В. дала противоречивые показания в ходе досудебного и судебного допросов* (* Там же, § 31.), а свидетельница Ку. отказалась от своих показаний, данных ею на предварительном следствии, настаивая вместо этого на том, что заявительница не подстрекала ее стать террористкой-смертницей* (* Там же, § 32.). В целом свидетельница В. рассказала в суде, что заявительница готовила ее и Ку. стать террористками-смертницами, а свидетельница Ку. отрицала показания В., утверждая, что заявительница не подстрекала ее стать террористкой-смертницей. С учетом этих противоречий досудебные показания обеих свидетельниц были оглашены в ходе судебного разбирательства. В конечном счете, суд первой инстанции использовал показания свидетельниц В. и Ку, данные ими на предварительном следствии, и показания свидетельницы В., данные ею на суде* (* Там же, §§ 58 и 60.).

64. Большинство судей делают вывод о том, что заявительнице удалось использовать иные процессуальные возможности, не затрагивая важного вопроса о том, что в лучшем случае означал бы перекрестный допрос свидетеля А. для защиты заявительницы. Процессуальная цель очной ставки не могла быть достигнута ни путем комментирования его показаний, данных на предварительном следствии, ни, например, с помощью допроса других свидетелей о событиях, в которых участвовал А., как это утверждается большинством судей* (* Там же, § 99.). Тот факт, что другие процессуальные права обвиняемой были соблюдены судом, следует рассматривать как само собою разумеющееся, а не как довод в пользу снижения порога оценки того, не нарушил ли суд другие права обвиняемой. Эти права не следует путать с процессуальными гарантиями в отношении доказательств, которые не могли быть оспорены обвиняемой. Данный аргумент большинство судей, несмотря на их убежденность в том, что внутригосударственный суд располагает большими возможностями, чем Европейский Суд для принятия решения о необходимости доказательств, противоречит запрету на предвосхищение доказательств (Verbot der Beweisantizipation). Используя довод о том, что заявительница могла бы использовать другие виды доказательств, они предвосхищают, что результат перекрестного допроса свидетеля А. не изменил бы содержания его показаний, данных им на предварительном следствии.

Применение стандартов Конвенции к свидетелям Б. и К.

65. Б. и К. являлись понятыми. В принципе статус понятого вызывает вопросы в свете требований Конвенции. Согласно статье 60 УПК РФ понятой является "лицом, не заинтересованным в исходе уголовного дела". Он вправе участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол. Понятой также вправе знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал* (* Замечания властей Российской Федерации от 28 ноября 2017 г., пункт 108.). Поскольку не существует юридических требований в отношении юридической квалификации понятого, он может быть не в состоянии прокомментировать, не говоря уже проверить, законность действия, предпринятого следователем. Это по большей части, по-видимому, лишает интереса роль понятого. Даже в тех случаях, когда он обладает юридической квалификацией, понятой явно не может заменить гарантию правовой помощи обвиняемому или подозреваемому, которому не было предъявлено обвинение, по той очевидной причине, что понятой отбирается следователем. Вместе с тем существует серьезная угроза неправомерного использования этого свидетеля стороной обвинения, поскольку можно легко ожидать, что следователь отберет лиц, пользующихся его доверием и не создающих проблем. Кроме того, когда понятой доставляется в суд первой инстанции и допрашивается там, он может быть склонен воспроизвести то, что он услышал от свидетелей, обвиняемых или подозреваемых в ходе следственных действий. Такой допрос будет соответствовать неправильному использованию в суде понятого в качестве свидетеля, дающего показания с чужих слов. Для соблюдения запрета на использование показаний с чужих слов допрос должен быть ограничен обстоятельствами, связанными со следственными действиями и их проведением. Наконец, сам Европейский Суд уже приходил к выводу, что отсутствие понятых в суде не нарушает пункт 1 и подпункт "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции, поскольку "представляется, что вклад понятых в производство по делу ограничивается заявлениями в отношении способа проведения следственных действий" и "их показания не являются в существенной степени основой для осуждения заявителей"* (* Решение Европейского Суда по делу "Шумеев и другие против Российской Федерации" (Shumeyev and Others v. Russia) от 22 сентября 2015 г., жалобы NN 29474/07, 8669/09 и 55413/10, § 37.).

66. В настоящем деле понятые Б. и К. были приглашены присутствовать при производстве досмотра сумки заявительницы. Критерии для приглашения этих конкретных лиц неизвестны, как и их квалификация для этой цели, и были ли они приведены к присяге. В ходе предварительного следствия они не были допрошены, и между ними и заявительницей не проводилось очной ставки. В свое время сторона защиты ходатайствовала об их присутствии в суде для того, чтобы выяснить точные обстоятельства досмотра сумки заявительницы. Заявительница не настаивала на том, чтобы эти свидетели были допрошены, но присоединилась к ходатайству своих адвокатов, которые утверждали, что такой допрос был необходим* (* Параграф 52 настоящего Постановления.). Без какого-либо обоснования суд первой инстанции отклонил данное ходатайство стороны защиты. В своем приговоре суд первой инстанции не упоминал свидетелей Б. и К, а лишь сослался на показания патрульных сотрудников милиции и сотрудников милиции в отделении милиции, которые опровергали утверждение о том, что взрывчатка была подложена в сумку заявительницы, и официальный протокол, согласно которому ее личный досмотр предшествовал взятию у нее отпечатков пальцев* (* Там же, § 61.). Верховный Суд Российской Федерации не признал ходатайство стороны защиты необоснованным или неаргументированным, но решил, что в присутствии свидетелей Б. и К. в суде не было необходимости, поскольку заявительница утверждала, что взрывчатка была подложена в ее сумку до их прибытия. Как и власти Российской Федерации* (* См. замечания властей Российской Федерации в Большой Палате Европейского Суда, пункт 107.), суды государства-ответчика предрешили показания запрошенных свидетелей, указав, что они в любом случае не смогут представить каких-либо доказательств, помимо тех, которые уже имеются в распоряжении судов* (* Параграф 42 Постановления Палаты Европейского Суда. Выводу последовала сама Палата Европейского Суда (§ 98 Постановления Палаты Европейского Суда). Как ни странно, данное обстоятельство исчезло из раздела "Факты" Постановления Большой Палаты Европейского Суда. Всё же этот аргумент был выдвинут властями Российской Федерации еще раз в Большой Палате Европейского Суда (§ 135 настоящего Постановления).).

67. Вопреки утверждению большинства судей* (* Параграф 171 настоящего Постановления.) неправда, что ходатайство стороны защиты о допросе Б. и К. в суде "не содержало каких-либо конкретных фактических или юридических доводов": оно содержало фактический предмет допроса (точные обстоятельства досмотра) и его юридическую цель (установление того, была ли взрывчатка подложена в сумку заявительницы)* (* Там же, § 169.). Кроме того, при ходатайстве о явке в суд свидетелей защиты сторона защиты не должна "четким образом" демонстрировать, как их показания могли бы помочь стороне защиты* (* Там же, § 171.). Такое уточнение приравнивалось бы к тому, чтобы предлагать стороне защиты отказаться от своей тактики судебного разбирательства и, в частности, от своей тактики допроса. Еще тревожнее то, что подобного уточнения не требуют и от стороны обвинения* (* См. противоположную ситуацию в упоминавшемся выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Шачашвили против Германии", §§ 119-121.). Это очевидно, что большинство судей требуют от стороны защиты гораздо больше, чем от стороны обвинения. В конечном счете, большинство судей сами себе противоречат, поскольку они признают, что лишь на основании ходатайства стороны защиты показания понятых "выходили бы за рамки исключительно процедуры досмотра и информации, впоследствии внесенной в протоколы, составленные сотрудниками милиции"* (* Параграф 138 настоящего Постановления.), и поэтому признают их важность в качестве свидетелей защиты. В то же время, однако, они утверждают, что "потребовались бы дополнительные основания для допроса этих свидетелей"* (* Там же, § 171.).

68. Неравный подход большинства судей становится еще более сомнительным, когда для того, чтобы оправдать неявку в суд свидетелей Б. и К., они начинают открытую критику тактики стороны защиты, дважды указывая на "общую пассивность" стороны защиты* (* Там же, §§ 171 и 174.) в ходе допроса сотрудников милиции. Такая яростная критика, выходящая далеко за рамки prima facie критерия уместности, неприемлема. При оценке ходатайства о явке в суд свидетелей защиты абсолютно неправомерно экстраполировать отрицательные для стороны защиты выводы из ее тактики перекрестного допроса свидетелей обвинения. Большинство судей в данном случае путают разные вещи. При этом они предполагают, что "значение возможных показаний понятых... с точки зрения суда первой инстанции, было лишь отдаленно относимым к сути обвинения"* (* Параграф 173 настоящего Постановления. В данном случае большинство судей явно противоречат либеральному элементу теста, изложенному в § 160 настоящего Постановления.). Иными словами, они противоречат запрету на предопределение доказательств. Еще хуже то, что при этом большинство судей проверяют утверждение о подброшенных доказательствах, доверяя только тем сотрудникам милиции, которые, возможно, несут ответственность за такое подбрасывание доказательств. Это просто несправедливо. Подобное вопиюще несправедливое отношение к стороне защиты не компенсируется обещанной оценкой "общей справедливости" производства по делу.

69. Действительно в глазах большинства судей критерий общей справедливости в итоге применяется не к производству по делу, а к существу приговора суда первой инстанции. При попустительстве решению не допрашивать свидетелей Б. и К. большинство судей ссылаются на тот факт, что обвинительный приговор был основан "на значительном объеме доказательств"* (* Параграф 175 Постановления. Этот неудачный метод не новый в прецедентной практике Европейского Суда (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Зиверт против Германии" (Sievert v. Germany) от 19 июля 2012 г., жалоба N 29881/07, § 67, и Постановление Европейского Суда по делу "Полетан и Азировик против Македонии" (Poletan and Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) от 12 мая 2016 г., жалоба N 26711/07 и две другие, § 82).). Предполагаемая справедливость результата производства по делу оправдывает недостатки, допущенные в процессе. Цель оправдывает средства. Европейский Суд возвращается на сотни лет в прошлое, игнорируя то, что любые краткосрочные выгоды, связанные с более достижимыми обвинительными приговорами по некоторым громким делам, таким как настоящее, должны оцениваться с учетом долгосрочных системных потерь.

70. В этом контексте последующее утверждение о том, "что заявительница, представленная двумя профессиональными адвокатами, могла эффективно осуществлять свою защиту, непосредственно допрашивать лиц, свидетельствующих против нее, беспрепятственно комментировать инкриминирующие ее доказательства, представлять доказательства, которые она считала относящимися к делу, и излагать свою версию событий во внутригосударственных судах", мало что значит, но именно это и опасно. Опасно, что соблюдение некоторых других процессуальных норм может быть использовано в качестве предлога для оправдания несоблюдения подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции. Это опасно, поскольку предполагает, что соблюдение подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции не изменило бы результат. Как если бы большинство судей обладали божественной силой воспринимать материальную истину за пределами процесса и определять по своему необъяснимому, трансцендентному усмотрению, какое правило процесса должно применяться в каждом отдельном деле. Человеческое правосудие, играющее роль правосудия божьего, есть правосудие в его худшем варианте.

Заключение

71. В результате принятия настоящего Постановления в юридическом мире должны зазвонить колокола тревоги. Особенно поражает то, что большинство судей указывают на то, что заявительница имела возможность в суде "представлять доказательства, которые она считала относящимися к делу"* (* Параграф 175 настоящего Постановления.), как будто это был самый безгрешный из судов. Истинная новизна настоящего Постановления является двойственной: повышенное обязательство стороны защиты "уточнять конкретно", каким образом показания свидетелей защиты могут разумно использоваться для усиления позиции защиты по делу, и корродирующее расширение критерия общей справедливости производства по делу для оценки предполагаемых нарушений права допрашивать свидетелей защиты. Этот критерий не более чем карт-бланш для внутригосударственных судов делать то, что они хотят делать с правами, предусмотренными пунктом 3 статьи 6 Конвенции, а Европейскому Суду останется лишь подтверждать результаты производства по делу. После ослабления права на очную ставку со свидетелем обвинения в Постановлениях Большой Палаты Европейского Суда по делам "Аль-Хавайа и Тахери против Соединенного Королевства" и "Шачашвили против Германии" и эрозии права на юридическое представительство в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ибрагим и другие против Соединенного Королевства" настоящее Постановление о неявке в суд свидетелей защиты замыкает круг, пересматривая тест, разработанный в деле "Перна против Италии", на основе критерия общей справедливости производства по делу. С несчастным треугольником, Постановлениями Большой Палаты Европейского Суда по делам "Шачашвили против Германии"/"Ибрагим и другие против Соединенного Королевства"/"Муртазалиева против Российской Федерации", Европейский Суд ошибочно идет по двойному пути: упорно размывает права защиты и с "уважением"* (* Параграф 154 настоящего Постановления.). отказывается от своих надзорных полномочий в пользу внутригосударственных судов. Неопровержимо, что молчаливое посягательство на право защиты в уголовном процессе было приумножено до такой степени, что возникает вопрос: где же оно будет пресечено?