Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 февраля 2019 г. N А40-230521/18-84-1676

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 14 февраля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 15 февраля 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Саркисовой С.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ" (ОГРН 1022401792434, ИНН 2460028834,

дата регистрации 28.10.2002, 660017, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Ленина, д. 111)

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)

третьи лица: Государственное предприятие Красноярского края "Ачинское ДРСУ" (662153, Красноярский край, г. Ачинск, ул. Сурткова, д. 17А), ООО "РТС-тендер" (121151, Москва, набережная Тараса Шевченко, д. 23А)

о признании недействительным п. 1, 3, 6 решения от 02.07.2018 по делу N 18/44/105/769, недействительным полностью предписания от 02.07.2018 по делу N 18/44/105/769,

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Корнева Е.Д. (удостоверение, дов. от 31.10.2018 N ИА/87970/18);

от третьих лиц: не явились, извещены;

установил:

В судебном заседании с 07.02.2019 до 14.02.2019 объявлялся перерыв на основании ст. 163 АПК РФ.

ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе с требованиями о признании незаконным и отмене п. 1, 2 резолютивной части решения от 02.07.2018 по делу N 18/44/105/769, с учетом уточнений заявленных требований, принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 124, 156 ч. 3 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из заявления, Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Енисей" Федерального дорожного агентства (далее - Заявитель) разработало и 08 мая 2018 года разместило на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок документацию о проведении электронного аукциона (реестровый номер 0319100010318000078) на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р-255 "Сибирь" Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км 557+000 - км 812+000, Красноярский край (далее - Документация).

02 июля 2018 года Федеральная антимонопольная служба (далее - Ответчик) вынесла решение по делу 18/44/105/769, согласно которому жалоба Государственного предприятия Красноярского края "Ачинское ДРСУ" (далее - Третье лицо) была признана обоснованной в части принятия аукционной комиссией Заявителя неправомерного решения об отказе Третьего лица в допуске к участию в аукционе, а также действия аукционной комиссии признаны нарушившими ч. 5 ст. 67 и п. 2 ч. 22 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в действиях Заявителя выявлены нарушения ч. 24 ст. 34, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 64 Закона, Заявителю выдано предписание об устранении нарушений Закона, передано соответствующему должностному лицу, материалы дела от 02.07.2018 N 18/44/105/769 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Посчитав п. 1, 2 вышеуказанного решения незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ", Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Как усматривается из материалов дела, В ФАС России поступила жалоба ГП КК "Ачинское ДРСУ" (далее - Заявитель) на действия аукционной комиссии ФКУ Упрдор "Енисей" (далее - Аукционная комиссия) при проведении ФКУ Упрдор "Енисей" (далее - Заказчик), Аукционной комиссией, ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р-255 "Сибирь" Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км 557+000 - км 812+000 (номер извещения 0319100010318000078) (далее - Аукцион).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 08.05.2018;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 888 908 610 рублей;

3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 24.05.2018;

5) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки, 2 из которых допущены к участию в Аукционе;

6) дата проведения Аукциона - 29.06.2018;

7) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 2 участника Аукциона;

8) победителем Аукциона признано АО "ЕнисейАвтодор" с минимальным предложением о цене контракта 1 870 019 523,90 рубля.

В результате рассмотрения данного обращения ФАС России приняла решение от 02.07.2018 по делу N 18/44/105/769 о признании жалобы ГП КК "Ачинское ДРСУ обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 24 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, части 10 статьи 79 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии выявлены нарушения части 5 статьи 67, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке, в связи с чем, суд считает, что указанное решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Аукционной комиссии Заказчика нарушений части 5 статьи 67, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе отклоняется судом как необоснованный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции от 31.12.2014 N 498-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной. а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом в соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 26.06.2018 N 0319100010318000078-1-1 (далее - Протокол), участнику закупки с порядковым номером заявки "2" (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации требованиям документации об аукционе, а именно: "В позиции товара "Щебеночно-песчаная смесь" не указан конкретный показатель: содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе.

В позициях товаров "Знаки дорожные 1.11.1, 3.21, 2.3.1, 1.11.2" не указаны конкретные показатели, а именно: координаты цветности (х, у) точек пересечения граничных линий цветовых областей для элементов изображений знаков, определяемые в колориметрической системе МКО 1931 г. для источника типа Д65 при геометрии измерения 45°/0°".

Вместе с тем, решением ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/105/652 (далее - Решение) в действиях Заказчика выявлено, в том числе нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении ненадлежащим образом в документации об Аукционе требований к товарам, используемым при оказании услуг. На основании Решения Заказчику, Аукционной комиссии выдано предписание от 13.06.2018 по делу N 18/44/105/652 (далее - Предписание), в соответствии с которым при рассмотрении заявок предписано не учитывать ненадлежащие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретных показателей результатов испытаний и технологических процессов изготовления товаров, представления подробных сведений химического и компонентного состава товаров.

В соответствии с Решением документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров, так например: "содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе".

Кроме того, согласно Приложению N 3 к документации об Аукционе к товарам "Знаки дорожные 1.11.1, 3.21, 2.3.1, 1.11.2" установлены, в том числе, следующие требования: Координаты цветности (х, у) точек пересечения граничных линий цветовых областей для элементов изображений знаков, определяемые в колориметрической системе МКО 1931 г. для источника типа Д65 при геометрии измерения 45°/0°:

Цвет элемента изображения	Обозначение координат	Координаты цветности угловых точек цветовых областей
		Знаки со световозвращающей поверхностью
		1	2	3	4
Белый, серебристый	X У	0,285 0,325	0,335 0,375	0,355 0,355	0,305 0,305
Красный	X У	0,569 0,341	0,655 0,345	0,690 0,310	0,595 0,315

Таким образом, ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные требования к товарам "Знаки дорожные 1.11.1, 3.21, 2.3.1, 1.11.2" являются избыточными, поскольку определяются по результатам испытаний определенной партии товаров, что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, Аукционной комиссией Предписание не исполнено, а именно в части неучитывания при рассмотрении заявок ненадлежащих требований к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретных показателей результатов испытаний и технологических процессов изготовления товаров, представления подробных сведений химического и компонентного состава товаров.

Таким образом, действия Аукционной комиссии нарушают пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Учитывая, что Заказчиком в документации надлежащим образом не установлены требования к товарам, используемым при оказании услуг, Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, что нарушает часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Указанная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2018 N Ф05-19521/2018 по делу N А40-88142/18 , в которой суд округа указал, что Установленные требования заказчика приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результатов испытания таких товаров и материалов.

При установленных обстоятельствах суды правомерно согласились с выводом антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Как указано в Решении Верховного суда от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287:

"Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства".

Данная позиция также подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 по делу N А40-97059/16, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2017 по делу N А40-201111/16, Постановлением Четырнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 17.03.2016 по делу N А13-8968/15, Постановлением Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 19.01.2016 по делу N А56-23150/15, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.07.2016 N Ф05-10675/2016 по делу N А40-190200/2015, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.07.2016 N Ф05-8506/2016 по делу N А40-145182/2015, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017 по делу N А40-240159/16.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

Более того, 16.07.2018 Аукцион Заявителем отменен.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ", отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента вынесения.

Судья:

О.В. Сизова