Решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2019 г. N А40-236525/18-139-2435

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 07 марта 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Вагановой Е.А. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Будько Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ОГРН 5087746119951, ИНН 7721632827, дата регистрации: 17.09.2008, адрес: 109507, город Москва, улица Ферганская, 25)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации: 19.04.2004, адрес: 125993, город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: ООО "Капитал Групп" (445000, Самарская обл., г. Тольятти, ул. Северная, д. 79, пр.корп. 2, пом.1)

о признании недействительным решения от 23.08.2018 N 223ФЗ-613/18 и предписания от 23.08.2018 N 223ФЗ-613/18

при участии: от заявителя: Алтухов И.В. по дов-ти от 26.05.2015; от ответчика: Челидзе М.Е. по дов-ти от 10.09.2018; от третьего лица: неявка, извещено

Установил:

Акционерное общество "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) с требованием о признании недействительным решения от 23.08.2018 N 223ФЗ-613/18 и предписания от 23.08.2018 N 223ФЗ-613/18.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик представил мотивированный отзыв, возражает против удовлетворения заявления, полагая, что оспариваемое решение соответствует требованиям действующего законодательства, предписание также соответствует нормам действующего законодательства.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явилось.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Заслушав пояснения явившихся представителей, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 23.08.2018 N 223ФЗ-613/18 ФАС России признало необоснованной жалобу ООО "Капитал групп" на действия (бездействие) заказчика АО "Росэнергоатом" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования (поставка, СМР, ПНР) территории защищенной зоны промплощадки энергоблоков NN1-3 защитными оборонительными сооружениями в соответствии с техническим заданием и спецификацией (извещение N 31806806244).

Также ФАС России признало АО "Концерн "Росэнергоатом" нарушившим часть 1 ст. 2, п. 13, 14 части 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

АО "Концерн "Росэнергоатом" было выдано обязательное для исполнение предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 23.08.2018 г.

Общество, полагая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование требований Акционерное общество "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" указывает, что решение и предписание от 23.08.2018 N 223ФЗ-613/18 вынесено в нарушение Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Единого отраслевого порядка закупок Государственной корпорации "Росатом" и безусловно нарушает права и законные интересы АО "Концерн Росэнергоатом" в сфере предпринимательской и экономической деятельности, незаконно возлагая обязанности по устранению не существующих нарушений и применению положений, не предусмотренных Единым отраслевым порядком закупок Госкорпорации "Росатом".

Общество также настаивает, что у ООО "Капитал Групп" отсутствовали основания для государственной (административной) защиты прав, а у ФАС России отсутствовали основания для принятия данной жалобы к рассмотрению по существу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных и иных органов или должностных лиц относятся к категории споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (далее - Положение о закупке).

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Капитал Групп" (далее - Заявитель) от 16.08.2018 N 175 на действия (бездействие) заказчика АО "Росэнергоатом" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования (поставка, СМР, ПНР) территории защищенной зоны промплощадки энергоблоков NN 1-3 защитными оборонительными сооружениями в соответствии с техническим заданием и спецификацией (извещение N 31806806244) (далее - Жалоба, Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 23.08.2018 по делу N 223ФЗ-613/18 (далее - Решение), которым жалоба признана необоснованной.

АО "Концерн Росэнергоатом" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом, частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

На основании изложенного, часть 13 статьи 3 Закона о закупках не является новшеством в порядке обжалования, поскольку действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ в Закон о закупках. При этом процедурные положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривали, то, что комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если комиссии становятся известны факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу пункта 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Таким образом, решение антимонопольного органа принимается комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдает предписание.

Учитывая изложенное, часть 13 статьи 3 Закона о закупках принята в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд отмечает, что в данном вопросе также необходимо учитывать правовую позицию Судебной коллегии по экономическим спорам, которая в Определении от 28.02.2018 по делу N 384-ПЭК17 указала, что антимонопольный орган принимает решение и выдает предписание с учетом всех выявленных нарушений, входящих в перечень, предусмотренный часть 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рассматриваемом случае, суд соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Так, согласно доводу Жалобы ООО "Капитал Групп" при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы подателя жалобы, а также нарушены положения Закона о закупках, а именно: Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены требования к товару, являющемуся предметом закупки, а также неправомерно объединены в один лот товары, технологически и функционально не связанные между собой, что нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку Заявитель, являясь изготовителем изделий металлических бронированных, не имеет возможности осуществить поставку, монтаж и пусконаладочные работы иных товаров, ввиду отсутствия у Заявителя соответствующей квалификации в области установки и наладки сложного технологического, компьютерного, электронного оборудования оперативной связи, являющегося предметом закупки; Заказчиком в Документации неправомерно установлены завышенные цены на товары, являющиеся предметом Конкурса.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, по мнению суда, жалоба ООО "Капитал Групп" содержала основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, таким образом, доводы заявителя в части невозможности принятия антимонопольным органом к рассмотрению жалобы ООО "Капитал Групп" подлежат отклонению.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России были выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в ненадлежащем установлении в Документации требований к товарам, в установлении в Подпункте 1.5 пункта 2.1.1 Части 1 Документации требования о представлении информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, в установлении в подпункте 1.9 пункта 2.1.1 Части 1 Документации требования об отсутствии у участника Конкурса за последние 2 года в отношении следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией "Росатом" и ее организациями, в установлении в подпункте 1.1 пункта 2.1.1 Части 1 Документации, требования о том, что участник закупки должен выполнить собственными силами не менее 20% от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в денежном выражении от общей стоимости строительно-монтажных работ), в установлении в Подпункте 1.12 пункта 2.1.1 Части 1 Документации требование к участникам закупки о том, что участник Конкурса должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные за последние 3 (три) года с даты публикации Извещения поставки товаров.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ФАС России при принятии Решения и Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

По мнению Заявителя, установление в документации требования к участникам, о раскрытии информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) не противоречит Закону о Закупках.

Данный довод суд находит несостоятельным и не соответствующим нормам материального права ввиду следующего.

Подпунктом 1.5 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено, что участник Конкурса должен раскрыть информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

В подтверждение установленного требования участник предоставляет заполненное участником закупки по форме 1 "Заявка на участие в закупке" обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора сведения о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в закупочной документации и документы, подтверждающие данные сведения.

Вместе с тем, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договора или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о предоставлении в составе заявки участника Конкурса информации о цепочке собственников и противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также, по мнению Заявителя, в Документации правомерно установлено требование об отсутствии у участника Аукциона об отсутствии у участника Конкурса за последние 2 года в отношении следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией "Росатом" и ее организациями.

Данный довод суд также отклоняет как необоснованный.

Подпунктом 1.9 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено требование об отсутствии у участника Конкурса за последние 2 года в отношении следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией "Росатом" и ее организациями в соответствии со Стандартом: случаев уклонения от заключения договора по результатам закупок, в которых участник признан победителем закупки или с ним было принято решение о заключении договора, как с единственным участником закупки: прямой письменный отказ от подписания договора; не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации срок; предъявление при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям; непредставление документов, обязательных к предоставлению до заключения договора и предусмотренных документацией и обязательствами, отраженными в заявке данного участника; отказ иностранного участника, от подписания договора на условиях, предложенных в ходе проведения закупки и указанных на ЭТП таким участником; случаев непредставления обеспечения договора, если договором, заключенным по результатам закупки было предусмотрено его предоставление после заключения договора; установленных правоохранительными органами фактов предоставления недостоверных сведений, существенных для принятия закупочной комиссией решения о допуске участника к участию в закупке и (или) оценки его заявки, указанных участником закупки в своей заявке, приведших к уголовному наказанию виновных лиц; случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

Вместе с тем, указанное требование не может быть применено в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), может быть допущен к участию в закупке, в то время, как участник, имеющий судебные споры с Заказчиком, подлежит отклонению.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, могут ограничить количество участников закупки и противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

По мнению Заявителя, в Документации правомерно установлены положения, о том, что участник закупки должен выполнить собственными силами не менее 20% от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в денежном выражении от общей стоимости строительно-монтажных работ).

Данный довод заявителя основан на неверном толковании норм действующего законодательства и также отклоняется судом.

Подпунктом 1.1 пункта 2.1.1 Части 1 Документации, установлено, что участник закупки должен выполнить собственными силами не менее 20% от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в денежном выражении от общей стоимости строительно-монтажных работ).

Вместе с тем, соответствие или несоответствие участников закупки вышеуказанному требованию Документации не влияет на возможность надлежащего исполнения такими участниками обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Кроме того, участник закупки, отвечающий установленным Документацией требованиям, является субъектом предпринимательской деятельности, который вправе привлекать для исполнения обязательств третьих лиц.

При этом, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, объем работ, выполняемых исполнителем по договору собственными силами, а также объем работ, выполняемых субподрядными организациями, устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в договоре субподряда и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что Заказчик неправомерно ограничивает генподрядчика в осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, стоит согласиться с выводами ФАС России, о том, что действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя относительно правомерности установления в документации требование к участникам закупки о том, что участник Конкурса должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные за последние 3 (три) года с даты публикации Извещения поставки товаров, ФАС России считает необоснованным по следующим основаниям.

Подпунктом 1.12 пункта 2.1.1 Части 1 Документации установлено требование к участникам закупки о том, что участник Конкурса должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные за последние 3 (три) года с даты публикации Извещения поставки товаров в соответствии с классом 25 подклассом 25.9 и/или классом 26/ подклассом 26.3 и/или классом 27/ подклассом 27.3 "Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 "КПЕС 2008" на общую сумму не менее 13 284 000,00 руб. (без НДС). Также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности, согласно федеральным нормам и правилам

В подтверждение установленному требованию участник закупки должен представить в составе заявки на участие в Конкурсе справку (подраздел 5.1, соответствующая форма) об опыте выполнения договоров с обязательным приложением копий следующих документов, оформленных в соответствии с правилами бухгалтерского учета:

документов, подтверждающих состав поставок, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения: реквизиты договора (номер и дата); перечень поставленного товара;

документов, подтверждающих исполнение поставок, составленных в рамках договора для финансовой отчетности, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения: реквизиты договора (номер и дата); перечень переданного и принятого заказчиком по договору товара; стоимость переданного и принятого заказчиком по договору товара.

Вместе с тем, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая природу поставки, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Кроме того, учитывая формулировку требования пункта 2.1 Документации, не представляется возможным установить способность участия в Конкурсе производителей, выпускающих продукцию, которые не осуществляют поставку.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование к субподрядным организациям, противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 Части 1 Документации установлены требования, в том числе, к соисполнителям, оказывающим услуги на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки в объеме оказываемых услуг.

Вместе с тем, привлечение соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора, заключаемого по результатам закупки, на основании чего согласование условий договоров, заключаемых с соисполнителем и третьим лицом, а также установление обязательных требований к соисполнителям для выполнения работ по договору, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Также, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Таким образом, требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование к субподрядным организациям, противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 7.4 Части 2 Документации, при наличии сомнений в достоверности копии документа организатор Конкурса вправе запросить документ, предоставленный в копии. В случае, если участник Конкурса в установленный в запросе разумный срок не предоставил документ, копия документа не рассматривается и документ считается не предоставленным.

В соответствии с пунктом 7.5 Части 2 Документации, в ходе рассмотрения заявок на участие в Конкурсе на отборочной стадии в случаях, установленных Документацией, конкурсная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в Конкурсе (в том числе по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на основании которого организатор Конкурса направляет уточняющие запросы.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках также подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4.1 части 1 Документации установлены критерии и методика оценки заявок на участие в Конкурсе, а также порядок определения итогового рейтинга заявки на участие в Конкурсе. Согласно указанной методике рейтинг заявки участника Конкурса представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, общая оценка по указанному критерию складывается из суммы оценок по подкритериям данного критерия с учетом значимости (веса) подкритериев.

В соответствии с указанной методикой заявка участника закупки оценивается по критериям "Цена договора", "Квалификация участника". По критерию "Квалификация участника" оценке подлежит "опыт участника".

При этом указано, что при оценке участника Конкурса по подкритерию "опыт участника" общее количество начисленных баллов за наличие опыта уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной ниже, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении Конкурса на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника Конкурса, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником Конкурса обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией "Росатом" или ее организациями (предприятиями атомной отрасли). Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему "Рейтинг деловой репутации" (http://rdr.rosatom.ru/), при данном расчете итоговой оценки (балла) BOi не учитываются.

Под суммой санкций понимается совокупность взысканных, либо подлежащих взысканию, с участника Конкурса денежных средств по судебным решениям, в том числе мировым соглашениям (задолженность, неустойки, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате госпошлин). При расчете суммы санкций по судебным решениям учитываются опубликованные решения вышестоящих инстанций.

Наличие санкций	Баллы (BQ)
Санкции не применялись	BCi = BOyi Количество баллов, присвоенное по опыту участника Конкурса, засчитывается в 100% размере
Размер санкции, примененных к участнику Конкурса, составляет менее 10% от НМЦ данного	BCi = BOyi/2 Количество баллов, присвоенное по опыту участника заявки уменьшается на 50%
Размер санкций, примененных к участнику Конкурса, составляет 10% от НМЦ или более	BQ = 0 Участнику по данному подкритерию присваивается 0 баллов

Вместе с тем, указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет оценен без применения вышеуказанной таблицы.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку участникам закупки, обладающим одинаковым в денежном выражении опытом выполнения работ, при этом обладающим вышеупомянутыми санкциями в размере 1% и 9% соответственно, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "опыт участника", что не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Таким образом, в нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и порядок оценки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки, что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 5.1 Приложения N 4 к проекту договора Документации, поставщик в соответствии с требованиями договора обязан согласовать с Заказчиком привлекаемых к исполнению своих обязательств по Договору соисполнителей с возложением на них всех требований по обеспечению качества поставляемой продукции в соответствии с Договором.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц - субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту "б" пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено суду доказательств фактического нарушения прав Общества.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Суд, оценивая доводы Заявителя, приходит к выводу, что они основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявленных требований Акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ОГРН 5087746119951, ИНН 7721632827, дата регистрации: 17.09.2008, адрес: 109507, город Москва, улица Ферганская, 25) отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Е.А. Ваганова