Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 марта 2019 г. N А40-292847/18-139-2899

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 06 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен 14 марта 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Вагановой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Боженовой Ю.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации: 23.09.2003, адрес: 107174, город Москва, улица Басманная Нов., дом 2)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации: 19.04.2004, адрес: 125993, город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Оптимаснаб" (456320, область Челябинская, город Миасс, улица Циолковского, дом 3, квартира 16)

о признании недействительными решения и предписания от 07.11.2018 N 223ФЗ-821/18

при участии:

от заявителя: Нуянзина Н.А. доверенность от 04.08.2017 г., Чернов М.И. доверенность от 23.11.2018 г. от заинтересованного лица: Корнева Е.Д. доверенность от 31.10.2018, от третьего лица: неявка, извещено

установил:

ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе с требованиями о признании недействительными решения и предписания от 07.11.2018 N 223ФЗ-821/18.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания, представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела.

Третье лицо, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 124, 156 ч. 3 АПК РФ.

Третье лицо в материалы дела через канцелярию суда представило отзыв.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемого заявителем решения и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из заявления, 07.11.2018 ФАС России вынесено решение N 223ФЗ-821/18 (далее - решение ФАС России, оспариваемое решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО "Оптимаснаб" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 6622/ОАЭ-РЖДС/18 на право заключения договора на поставку материалов для внутренний и внешний отделки зданий и кровли (далее - Аукцион).

Обжалуемым решением жалоба ООО "Оптимаснаб" признана обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании решения выдано предписание, в соответствии с которым на ОАО "РЖД" возложена обязанность по совершению ряда действий в отношении проводимой закупки.

Не согласившись с указанными решением и предписанием ФАС России, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Оптимаснаб" (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства N 6622/ОАЭ-РЖДС/18 на право заключения договора на поставку материалов для внутренней и внешней отделки зданий и кровли (извещение N 31806944683) (далее - Аукцион, Жалоба).

20.09.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация), дата окончания подачи заявок - 11.10.2018; дата рассмотрения заявок - 23.10.2018; дата подведения итогов - 24.10.2018; начальная (максимальная) цена договора: 8 913 462, 42 рубля.

По результатам рассмотрения дела N 223ФЗ-447/18 жалоба Заявителя признана обоснованной.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО "Оптимаснаб" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя о правомерности установления в аукционной документации требования о наличии квалифицированного персонала подлежит отклонению по следующим основаниям.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Общества, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика пред> смотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках Правительства Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета. Такие особенности могут предусматривать обязанность отдельных заказчиков осуществлять закупки, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок N 6622/ОАЭ-РЖДС/18/1 от 23.11.2018, Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 6.5.4 Документации в связи с установлением недостоверной информации в составе заявки Заявителя, а именно: в техническом предложении, в позиции N 1 участник указывает плотность "покрытие для пола щетинистое VORTEX/Коврик дорожка Травка" 2074,07гр/м.

В соответствии с пунктом 6.5.4 Документации, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукциона.

На заседание Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и пояснил, что представленное Заявителем техническое предложение, оформленное в соответствии с приложением N 3 к Документации, содержит технические характеристики товара торговой марки VORTEX, а именно: вес покрытия 2074, 07гр/м2. В подтверждении заявленных технических характеристик в адрес индивидуального предпринимателя Гладышко И.В., являющегося официальным распространителем продукции бренда VORTEX, был направлен соответствующий запрос. Из полученного ответа следовало, что "покрытие для пола щетинистое VORTEX/Коврик дорожка Травка" обладает весом 2450 гр/м2, что не соответствует требованиям технического задания приложения N 2 Документации.

При этом, в части 1 пункта 1 технического задания приложение N 2 Документации изложены технические характеристики покрытие для пола щетинистое, а именно: покрытие тип "травка", материал полиэтилен высокого давления, ширина рулона не менее 0,9 метра, длина рулона не менее 1,5 метров, высота щетины не менее 14 - 16 мм, вес покрытия не более 2400 г/м2, выдерживает температуру: до -20°с.

Вместе с тем, изучив представленные материалы Комиссия ФАС России пришла к выводу, что в представленном представителем Заказчика письме ИП Гладышко И.В. не указан показатель "вес покрытия для пола щетинистое VORTEX/Коврик дорожка Травка", а указана плотность товара, то есть показатель, не указанный в техническом задании приложение N 2 Документации.

Кроме того, представитель Заказчика не представил доказательств подтверждающих, что ИП Гладышко И.В. является единственным распространителем торговой марки VORTEX.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 02.08.2016 N 309-КГ16-9315 по делу N А76-12515/2015.

В случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

На основании изложенного, часть 13 статьи 3 Закона о закупках не является новшеством в порядке обжалования, поскольку действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 N 505 в Закон о закупках.

При этом процедурные положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривают, что комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если комиссии становятся известны факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу пункта 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Таким образом, решение антимонопольного органа принимается комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдает предписание.

Учитывая изложенное, часть 13 статьи 3 Закона о закупках принята в соответствии с положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В данном случае учитывается правовая позиция Судебной коллегии по экономическим спорам, которая в Определении от 28.02.2018 по делу N 384-ПЭК17 указала, что антимонопольный орган принимает решение и выдает предписание с учетом всех выявленных нарушений, входящих в перечень, предусмотренный часть 10 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, данная позиция также нашла свое отражение в Определениях Верховного Суда РФ от 04.09.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016, от 02.10.2017 N 309-КП 7-7502 по делу N А50-9299/2016, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер Определения от 02.10.2017 следует читать как "N 309-КГ 7-7502"

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении в пункте 2.1 Документации требования о наличии у участников Аукциона опыта выполнения работ по предмету договора, в пункте 5.3.3.1 Документации требования об отсутствии у участника Аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, в установлении в пункте 6.7.8 Документации возможности запрашивать у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, в установлении в пункте 6.7.10 Документации возможности проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем, в том числе выездных проверок, в установлении в пункте 8.1.9 Документации требования о предоставлении банковской гарантии ограниченного круга банков, в установлении в пункте 8.2.1 Документации требования о представлении информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

По мнению Заявителя в Документации правомерно установлено требование о размере обеспечения. Данный вывод суд не принимает.

В соответствии с пунктом 25 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках, утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее - Постановление N 1352).

Согласно пункту 23 Постановления N 1352, если в документации о закупке, осуществляемой среди субъектов малого и среднего предпринимательства, установлено требование к обеспечению заявки на участие в закупке, размер такого обеспечения не может превышать 2 процента начальной (максимальной) цены договора (цены лота). При этом такое обеспечение может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке.

Пунктом 7.5.1 Документации установлено, что обеспечение аукционной заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником аукциона.

В соответствии с Документацией начальная (максимальная) цена договора составляет 8 913 462, 42 рубля с НДС, 7 427 885, 35 рублей без НДС.

При этом, согласно пункту 1.6 Документации размер обеспечения аукционной заявки составляет 371 394 (семь миллионов) рубля 25 копеек Без НДС, что составляет 4.17 % от начальной (максимальной) цены договора.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание тот факт, что размер обеспечения установленный документацией составляет более 2% от начальной (максимальной) цены договора, действия Заказчика установившего указанное требование в Документации, противоречит требованиям Постановления N 1352.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках.

Довод Заявителя в действиях о том, что в его отсутствуют нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившиеся в установлении требования о предоставлении банковской гарантии участником Аукциона, выданную одним из банков, указанных в приложении N 4 Документации, данный довод суд также не принимает.

В соответствии с пунктом 8.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Аукциона должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 4 Документации.

При этом приложением N 4 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 8.1.9 Документации установлено, что "победитель или участник, аукционной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям конкурсной документации".

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

По мнению Заявителя в действиях Заявителя отсутствуют нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившихся в установлении права запросить соответствующие информацию и документы у участников, произвести выездные проверки. Данный вывод противоречит нормам материального права.

Пунктом 6.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

По мнению Заявителя в Документации правомерно установлено требование о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, данный довод.

Пунктом 8.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.

Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Также, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении и предписании, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения и предписания.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

Кроме того, 18.07.2018 по итогам проведения Аукциона Заявителем заключен договор.

Вместе с тем, целью подачи заявления о признании Решения и Предписания ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

В настоящее время оспариваемое Решение и Предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения и Предписания недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД" - отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Е.А. Ваганова