Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 25 июля 2019 г. N С01-450/2019 по делу N СИП-642/2018 Дело о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку подлежит направлению на новое рассмотрение, поскольку вывод суда первой инстанции об отсутствии вероятности смешения сделан без установления степени сходства сравниваемых обозначений или отсутствия таковой, степени однородности товаров или отсутствия таковой и иных обстоятельств, влияющих на указанный вывод

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 25 июля 2019 г. N С01-450/2019 по делу N СИП-642/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2019 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Бизнесинвестгрупп" (ул. Силикатная, д. 3, корп. 2, г. Уфа, Республика Башкортостан, ОГРН 1110280024832) на решение Суда по интеллектуальным правам от 21.02.2019 по делу N СИП-642/2018 (судьи Рогожин С.П., Васильева Т.В., Лапшина И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Бизнесинвестгрупп" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 09.06.2018, принятого по результатам рассмотрения возражения от 02.02.2018 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 629158.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фарминвестиции" (ул. Свободы, д. 35, стр. 12Б, подъезд 4, комн. 312, Москва, 125362, ОГРН 1167746814333).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Бизнесинвестгрупп" - Шайхутдинов А.Г. (по доверенности от 18.03.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Тетцоева З.В. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-349/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Бизнесинвестгрупп" (далее - общество "ХК "Бизнесинвестгрупп") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 09.06.2018 об отказе в удовлетворении возражения от 02.02.2018 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 629158.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фарминвестиции" (далее - общество "Фарминвестиции").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.02.2019 требования общества "ХК "Бизнесинвестгрупп" оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "ХК "Бизнесинвестгрупп", ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение от 21.02.2019 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель кассационной жалобы выражает несогласие с выводами суда первой инстанции относительно установления вероятности смешения между товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 629158 и противопоставленными ему знаками обслуживания по свидетельствам Российской Федерации N 278820 и N 529317.

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" полагает, что наличие различий по фонетическому признаку между сравниваемыми средствами индивидуализации свидетельствует лишь об отсутствии тождества между ними, но не сходства до степени смешения.

Податель кассационной жалобы отмечает, что при сравнении по фонетическому признаку с учетом наличия в спорном товарном знаке словесного элемента "аптека" суд первой инстанции не учел, что данный элемент не просто является неохраняемым, а указывает на вид оказываемых услуг, в связи с чем сравнению подлежат только словесные элементы "АМЕГА" и "AMEGA".

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" считает необоснованным вывод суда о том, что наличие в спорном товарном знаке изобразительного элемента в виде небольшого круга между элементами "А" и "МЕГА" приводит к произношению с логической интонационной паузой между этими элемента (а-мега), а малая различимость изобразительного элемента между элементами "А" и "MEGA" в противопоставленном знаке обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 приводит к слитному произношению (амега).

Податель кассационной жалобы указывает, что суд, оценив семантику словесного элемента "AMEGA" противопоставленных знаков обслуживания, уклонился от анализа семантики охраняемого словесного элемента спорного товарного знака, который разделен на элементы "А" и "МЕГА", т.е. является транслитерацией словесных элементов "А" и "MEGA", а следовательно, является тождественным со словесными элементами противопоставленных знаков обслуживания.

По мнению общества "ХК "Бизнесинвестгрупп", суд также уклонился от анализа семантики противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317, который, очевидно, также образован путем простого присоединения буквы "A" к лексической единице английского языка "MEGA" ("очень, в высшей степени").

Податель кассационной жалобы указывает, что суд, указав лишь на неохраняемость словесного элемента "АПТЕКА" в спорном товарном знаке, не оценил семантику данного словесного элемента, в связи с чем вывод суда о том, что наличие этого элемента наделяет спорный товарный знак в целом более выраженной по сравнению с противопоставленными обозначениями семантикой, создает более конкретный по сфере деятельности и более запоминающийся образ, нельзя признать обоснованным.

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп", указывая на ошибочность позиции суда о необходимости учета наличия описательного слова "АПТЕКА", ее противоречии сформировавшейся судебной практике, считает необоснованным вывод суда о несходстве сравниваемых обозначений по семантическому признаку.

Податель кассационной жалобы также отмечает, что суд, сравнивая спорный товарный знак с противопоставленным знаком обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820, обратил внимание на различие цветового сочетания оформления этих обозначений, использование букв разного алфавита, различающегося шрифта, не учел, что словесные элементы "АМЕГА" и "AMEGA" отличаются лишь одной буквой "Г/G".

По мнению общества "ХК "Бизнесинвестгрупп", поскольку противопоставленный знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317 является словесным, то он может быть исполнен в любом цвете, а значит, различие в цвете между сравниваемыми обозначениями не может быть принято во внимание, что не учел суд первой инстанции.

Кроме того, как отмечает податель кассационной жалобы, суд первой инстанции фактически уклонился от сравнения указанных обозначений по графическому признаку, указав по отдельности на их особенности, не дав оценки совпадения четырех из пяти букв словесных элементов "АМЕГА" и "AMEGA".

Помимо прочего, общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" считает вывод суда о том, что словесные элементы "А-МЕГА" и "АМЕГА" вызывают различные смысловые ассоциации, противоречащим его же выводу об отсутствии в словарях слова "AMEGA", то есть о фантазийном характере этого слова.

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" указывает также на противоречивость вывода суда о том, что словесный элемент "A-MEGA" не может быть признан сильным элементом в противопоставленном знаке обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820, поскольку при сравнении обозначений по семантическому и фонетическому признакам суд учитывал в этом противопоставленном знаке обслуживания только наличие словесного элемента и не учитывал семантические восприятия, вызываемые изобразительным элементом этого знака обслуживания.

Более того, по мнению общества "ХК "Бизнесинвестгрупп", является необоснованным и вывод суда о пространственном доминировании графического элемента в противопоставленном знаке обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820.

При этом общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" отмечает, что вывод суда о непризнании словесного элемента "A-MEGA" сильным элементом в указанном противопоставленном знаке обслуживания основан исключительно на том, что изобразительный элемент расположен выше словесного элемента и на необоснованном доводе о пространственном доминировании изобразительного элемента.

Податель кассационной жалобы обращает внимание на то, что, сравнивая спорный товарный знак с противопоставленным знаком обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 по разным признакам, суд фактически уклонился от сравнения этого товарного знака с противопоставленным знаком обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317. Однако спорный товарный знак содержит словесный элемент "АМЕГА", семантически и фонетически тождественный с противопоставленным знаком обслуживания "AMEGA" по свидетельству Российской Федерации N 529317, а визуальное сходство словесного элемента "АМЕГА" со словесным элементом "AMEGA" обусловлено стандартностью шрифтов и тождеством четырех из пяти букв, расположенных в одной и той же последовательности.

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп", указывая на необходимость учета при разрешении вопроса о вероятности смешения товарных знаков степени однородности товаров, которая может компенсировать низкую степень сходства обозначений, отмечает: суд не принял во внимание, что часть услуг, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, являются идентичными либо близкими к идентичности.

Кроме того, податель кассационной жалобы считает необоснованным вывод суда о неоднородности части услуг 35-го класса МКТУ спорного товарного знака услугам 35-го класса МКТУ противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820.

Так, отмечает общество "ХК "Бизнесинвестгрупп", услуги "агентства по коммерческой информации; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; услуги по сравнению цен" 35-го класса МКТУ спорного товарного знака также являются однородными услугам "изучение рынка; рекламные агентства" 35-го класса МКТУ указанного противопоставленного знака обслуживания.

Кроме того, как указывает податель кассационной жалобы, суд не учел, что противопоставленные знаки обслуживания представляют собой серию, объединенную общим словесным элементом "AMEGA".

Податель кассационной жалобы обращает внимание на то, что, поскольку общество "Фарминвестиции" вправе использовать противопоставленные знаки обслуживания с добавлением слова "АПТЕКА" при осуществлении деятельности при реализации лекарственных препаратов, вышеуказанное с очевидностью показывает необоснованность вывода суда о несходстве спорного товарного знака с противопоставленными знаками обслуживания.

Роспатент представил письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" в возражениях на указанные письменные объяснения указало на необоснованность доводов Роспатента, содержащихся в названных объяснениях.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители общества "ХК "Бизнесинвестгрупп" и Роспатента.

Общество "Фарминвестиции", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явилось, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представитель общества "ХК "Бизнесинвестгрупп" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, товарной знак по свидетельству Российской Федерации N 629158 зарегистрирован с приоритетом от 05.07.2016.

Правообладателем указанного товарного знака является общество "Фарминвестиции".

Товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 629158 является комбинированным, состоит из словесного элемента "АПТЕКА", буквы "А" и словесного элемента "МЕГА", которые разделены небольшим элементом круглой формы. Словесные элементы "АПТЕКА", "А" и "МЕГА" выполнены стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита и помещены на двух строках. Слева от словесного элемента помещен изобразительный элемент в виде окружности, разделенной горизонтальной чертой пополам, при этом в нижней части окружности помещена буква "А", а в верхней части - небольшой круг. Указанный изобразительный элемент, помещенный в окружности, напоминает по форме стилизованное изображение человека. Словесный элемент "АПТЕКА" является неохраняемым.

Правовая охрана товарному знаку в цветовом сочетании: красный, зеленый предоставлена для индивидуализации:

товаров 3-го класса МКТУ "абразивы; амбра [парфюмерия]; ароматизаторы [эфирные масла]; аэрозоль для освежения полости рта; бальзамы, за исключением используемых для медицинских целей; блески для губ; вазелин косметический; средства для ухода за обувью; вар сапожный; вата для косметических целей; вещества клейкие для косметических целей; вода ароматическая; вода лавандовая; вода туалетная; воск для удаления волос; воск для усов; гели для массажа, за исключением используемых для медицинских целей; гель для отбеливания зубов; духи; жиры для косметических целей; зола вулканическая для чистки; изделия парфюмерные; изображения переводные декоративные для косметических целей; ионон [парфюмерный]; камень квасцовый для бритья [вяжущее средство]; карандаши для бровей; карандаши косметические; квасцы алюминиевые [вяжущее средство]; клеи для прикрепления искусственных ресниц; клеи для прикрепления накладных волос; красители для бороды и усов; красители косметические; кремы для кожи; кремы косметические; кремы косметические отбеливающие; лаки для волос; лаки для ногтей; лосьоны для волос; лосьоны для косметических целей; лосьоны после бритья; маски косметические; масла для парфюмерии; масла косметические; масла туалетные; масла эфирные; масла эфирные из кедра; масла эфирные из лимона; масла эфирные из цитрона; масла, используемые как очищающие средства; масло бергамотовое; масло гаультериевое; масло жасминное; масло лавандовое; масло миндальное; масло розовое; молоко миндальное для косметических целей; молочко туалетное; мускус [парфюмерия]; мыла; мыла дезинфицирующие; мыла дезодорирующие; мыла для бритья; мыла для оживления оттенков тканей; мыла кусковые туалетные; мыла лечебные; мыла против потения; мыла против потения ног; мыло миндальное; мята для парфюмерии; наборы косметические; наклейки для ногтей; ногти искусственные; одеколон; палочки ватные для косметических целей; палочки фимиамные; пасты зубные; порошки зубные; пемза; пероксид водорода для косметических целей; полоски для освежения дыхания; помада губная; помады для косметических целей; препараты для бритья; препараты для ванн косметические; изделия для гигиенических целей, относящиеся к категории парфюмерно-косметических; препараты для завивки волос; препараты для интимной гигиены, дезодоранты; препараты для осветления кожи; препараты для полирования зубных протезов; препараты для полоскания рта, за исключением используемых в медицинских целях; препараты для похудания косметические; препараты для удаления макияжа; препараты для ухода за ногтями; препараты для чистки зубных протезов; препараты с алоэ вера для косметических целей; препараты солнцезащитные; пудра для макияжа; ресницы искусственные; салфетки, пропитанные косметическими лосьонами; смеси ароматические из цветов и трав; сода для чистки; соли для ванн, за исключением используемых для медицинских целей; средства вяжущие для косметических целей; средства для бровей косметические; средства для гримирования; средства для загара косметические; средства для окрашивания волос; средства для перманентной завивки нейтрализующие; средства для ресниц косметические; средства для удаления волос; депилятории; средства для ухода за кожей косметические; средства косметические; средства косметические для окрашивания ресниц и бровей; средства туалетные против потения [туалетные принадлежности]; терпены [эфирные масла]; хна [краситель косметический]; шампуни; шампуни сухие; экстракты цветочные [парфюмерия]; эссенции эфирные; эссенция из бадьяна; эссенция мятная [эфирное масло]".

товаров 5-го класса МКТУ "алкалоиды для медицинских целей; альгинаты для фармацевтических целей; альгициды; альдегиды для фармацевтических целей; амальгамы зубные из золота; амальгамы стоматологические; аминокислоты для ветеринарных целей; аминокислоты для медицинских целей; анальгетики; анестетики; антибиотики; антисептики; аптечки дорожные заполненные; аптечки первой помощи заполненные; ацетат алюминия для фармацевтических целей; ацетаты для фармацевтических целей; бактерициды; бальзамы для медицинских целей; бандажи перевязочные; биоциды; браслеты для медицинских целей; браслеты противоревматические; бром для фармацевтических целей; бумага для горчичников; бумага клейкая от мух; бумага реактивная для медицинских или ветеринарных целей; вазелин для медицинских целей; вакцины; ванны кислородные; вата антисептическая; вата асептическая; вата гигроскопическая; вата для медицинских целей; вата хлопковая для медицинских целей; вещества диетические для медицинских целей; вещества контрастные радиологические для медицинских целей; вещества питательные для микроорганизмов; вещества радиоактивные для медицинских целей; висмут азотнокислый основной для фармацевтических целей; вода мелиссовая для фармацевтических целей; вода морская для лечебных ванн; воды минеральные для медицинских целей; воды термальные; волокна пищевые; воск формовочный для стоматологических целей; газы для медицинских целей; гваякол для фармацевтических целей; гематоген; гемоглобин; гидрастин; гидрастинин; глицерин для медицинских целей; глицерофосфаты; глюкоза для медицинских целей; горечавка для фармацевтических целей; гормоны для медицинских целей; горчица для фармацевтических целей; горчичники; грязи для ванн; грязи лечебные; гуммигут для медицинских целей; гурьюн-бальзам для медицинских целей; дезодоранты, за исключением предназначенных для человека или животных; диастаза для медицинских целей; дигиталин; добавки минеральные пищевые; добавки пищевые; добавки пищевые белковые; добавки пищевые для животных; добавки пищевые из альгината; добавки пищевые из глюкозы; добавки пищевые из казеина; добавки пищевые из лецитина; добавки пищевые из масла льняного семени; добавки пищевые из прополиса; добавки пищевые из протеина; добавки пищевые из протеина для животных; добавки пищевые из пчелиного маточного молочка; добавки пищевые из пыльцы растений; добавки пищевые из ростков пшеницы; добавки пищевые из семян льна; добавки пищевые ферментные; дрожжи для фармацевтических целей; желатин для медицинских целей; жир рыбий; изотопы для медицинских целей; инсектициды; йод для фармацевтических целей; йодиды для фармацевтических целей; йодиды щелочных металлов для фармацевтических целей; йодоформ; каломель; камень виннокислый для фармацевтических целей; камень винный для фармацевтических целей; камфора для медицинских целей; капсулы для лекарств; капсулы для фармацевтических целей; карандаши гемостатические; карандаши для лечения бородавок; карандаши каустические; карандаши от головной боли; карбонил [противопаразитарное средство]; каустики для фармацевтических целей; кашу для фармацевтических целей; квассия для медицинских целей; квебрахо для медицинских целей; кислород для медицинских целей; кислота галловая для фармацевтических целей; кислоты для фармацевтических целей; клеи для зубных протезов; клетки стволовые для ветеринарных целей; клетки стволовые для медицинских целей; кокаин; коллодий для фармацевтических целей; кольца противомозольные для ног; кольца противоревматические; конфеты лекарственные; кора ангустура для медицинских целей; кора деревьев для фармацевтических целей; кора кедрового дерева, используемая в качестве репеллента; кора кондураговая для медицинских целей; кора кротоновая; кора мангрового дерева для фармацевтических целей; кора миробалана для фармацевтических целей; кора хинного дерева для медицинских целей; корни лекарственные; корни ревеня для фармацевтических целей; корпия для медицинских целей; крахмал для диетических или фармацевтических целей; креозот для фармацевтических целей; кровь для медицинских целей; культуры микроорганизмов для медицинских или ветеринарных целей; кураре; лаки для зубов; лакричник для фармацевтических целей; лактоза для фармацевтических целей; леденцы лекарственные; лейкопластыри; лекарства от запоров; ленты клейкие для медицинских целей; лецитин для медицинских целей; лосьоны для фармацевтических целей; лубриканты для интимных целей; люпулин для фармацевтических целей; магнезия для фармацевтических целей; мази; мази для фармацевтических целей; мази от солнечных ожогов; мази ртутные; мази, предохраняющие от обморожения, для фармацевтических целей; марля для перевязок; масла лекарственные; масло горчичное для медицинских целей; масло камфорное для медицинских целей; масло касторовое для медицинских целей; масло терпентинное для фармацевтических целей; масло укропное для медицинских целей; мастики для зубов; материалы абразивные стоматологические; материалы для зубных слепков; материалы для пломбирования зубов; материалы перевязочные медицинские; материалы хирургические перевязочные; медикаменты; медикаменты для ветеринарных целей; медикаменты для серотерапии; медикаменты для человека; медикаменты стоматологические; ментол; микстуры; молескин для медицинских целей; молоко миндальное для фармацевтических целей; молочко маточное пчелиное для фармацевтических целей; молочные ферменты для фармацевтических целей; мох ирландский для медицинских целей; мука для фармацевтических целей; мука из льняного семени для фармацевтических целей; мука рыбная для фармацевтических целей; мухоловки клейкие; мята для фармацевтических целей; напитки диетические для медицинских целей; напитки из солодового молока для медицинских целей; наркотики; настои лекарственные; настойка йода; настойка эвкалипта для фармацевтических целей; настойки для медицинских целей; опий; оподельдок; отвары для фармацевтических целей; палочки лакричные для фармацевтических целей; палочки серные [дезинфицирующие средства]; пастилки для фармацевтических целей; пектины для фармацевтических целей; пепсины для фармацевтических целей; пептоны для фармацевтических целей; пероксид водорода для медицинских целей; питание детское; пиявки медицинские; плазма крови; повязки глазные, используемые в медицинских целях; повязки для горячих компрессов; повязки для компрессов; повязки наплечные хирургические; подгузники [детские пеленки]; подушечки мозольные; подушечки, используемые при кормлении грудью; помады медицинские; порошок из шпанских мушек; пояса для гигиенических женских прокладок; препараты антидиуретические; препараты бактериальные для медицинских и ветеринарных целей; препараты бактериологические для медицинских или ветеринарных целей; препараты бальзамические для медицинских целей; препараты белковые для медицинских целей; препараты биологические для ветеринарных целей; препараты биологические для медицинских целей; препараты ветеринарные; препараты висмута для фармацевтических целей; препараты витаминные; препараты диагностические для медицинских целей; препараты для ванн лечебные; препараты для лечения геморроя; препараты для лечения костных мозолей; препараты для облегчения прорезывания зубов; препараты для обработки ожогов; препараты для окуривания медицинские; препараты для органотерапии; препараты для очистки воздуха; препараты для промывания глаз; препараты для расширения бронхов; препараты для снижения половой активности; препараты для стерилизации; препараты для удаления мозолей; препараты для удаления перхоти фармацевтические; препараты для ухода за кожей фармацевтические; препараты для чистки контактных линз; препараты известковые для фармацевтических целей; препараты лекарственные для ванн; препараты медицинские для роста волос; препараты опиумные; препараты с алоэ вера для фармацевтических целей; препараты с микроэлементами для человека или животных; препараты сульфамидные [лекарственные препараты]; препараты фармацевтические; препараты фармацевтические от солнечных ожогов; препараты ферментативные для ветеринарных целей; препараты ферментативные для медицинских целей; препараты химико-фармацевтические; препараты химические для ветеринарных целей; препараты химические для диагностики беременности; препараты химические для медицинских целей; препараты химические для фармацевтических целей; препараты, используемые при обморожении; примочки глазные; примочки свинцовые; проводники химические для электрокардиографических электродов; продукты белковые пищевые для медицинских целей; продукты диетические пищевые для медицинских целей; продукты обработки хлебных злаков побочные для диетических и медицинских целей; прокладки гигиенические; прокладки гигиенические для страдающих недержанием; прокладки гигиенические женские; прокладки ежедневные [гигиенические]; прополис для фармацевтических целей; пудра жемчужная для медицинских целей; радий для медицинских целей; раствор хлораля водный для фармацевтических целей; растворители для удаления лейкопластырей; растворы вагинальные; растворы для контактных линз; реактивы химические для медицинских или ветеринарных целей; резина для медицинских целей; резина для стоматологических целей; резинка жевательная для медицинских целей; репелленты; репелленты для окуривания против насекомых; репелленты для собак; салфетки, пропитанные лекарственными средствами; сассапариль для медицинских целей; сахар для медицинских целей; сбор чайный противоастматический; свечи для окуривания; семя льняное для фармацевтических целей; сигареты, не содержащие табак, для медицинских целей; сиккативы [вещества для ускорения высыхания] для медицинских целей; сиропы для фармацевтических целей; скипидар для фармацевтических целей; смазки для медицинских целей; смеси молочные сухие для детского питания; снотворные; сода питьевая для фармацевтических целей; соли для ванн для медицинских целей; соли для ванн из минеральных вод; соли для медицинских целей; соли калия для медицинских целей; соли натрия для медицинских целей; соли нюхательные; соли, входящие в состав минеральных вод; солод для фармацевтических целей; сперма для искусственного оплодотворения; спирт для фармацевтических целей; спирт медицинский; сплавы благородных металлов для стоматологических целей; спорынья для фармацевтических целей; спреи охлаждающие для медицинских целей; средства вспомогательные для медицинских целей; средства вяжущие; средства глистогонные; средства дезинфицирующие для гигиенических целей; средства дезинфицирующие для химических туалетов; средства для вагинального спринцевания для медицинских целей; средства для подавления аппетита, используемые в медицинских целях; средства для похудания медицинские; средства для ухода за полостью рта медицинские; средства жаропонижающие; средства кровоочистительные; средства моющие для медицинских целей; средства моющие для скота; средства моющие для собак; средства нарывные; средства от головной боли; средства очистительные [слабительные]; средства против потения; средства против потения ног; средства противозачаточные химические; средства противопаразитарные; средства седативные; транквилизаторы; средства слабительные; средства тонизирующие [лекарственные препараты]; средства, укрепляющие нервы; средства, способствующие пищеварению, фармацевтические; среды питательные для культур бактерий; стероиды; стрихнин; суппозитории; свечи медицинские; сыворотки; таблетки для загара; таблетки подавления аппетита; таблетки для похудания; добавки пищевые дрожжевые; таблетки-антиоксиданты; тампоны гигиенические для женщин; тампоны для заживления ран; тимол для фармацевтических целей; ткани биологические культур для ветеринарных целей; ткани биологические культур для медицинских целей; ткани хирургические; травы курительные для лечебных целей; травы лекарственные; трансплантаты хирургические [живые ткани]; трусы гигиенические для страдающих недержанием; трусы гигиенические женские; трусы-подгузники; уголь древесный для фармацевтических целей; укроп аптечный (фенхель) для медицинских целей; фарфор для зубных протезов; фенолы для фармацевтических целей; ферменты для ветеринарных целей; ферменты для медицинских целей; ферменты для фармацевтических целей; формальдегид для фармацевтических целей; фосфаты для фармацевтических целей; фунгициды; хинин для медицинских целей; хинолин для медицинских целей; хлеб диабетический для медицинских целей; хлороформ; цвет серный для фармацевтических целей; цемент костный для хирургии и ортопедии; цементы зубные; чаи лекарственные; чаи травяные для медицинских целей; эвкалипт для фармацевтических целей; экстракты хмеля для фармацевтических целей; эликсиры [фармацевтические препараты]; эфиры простые для фармацевтических целей; эфиры сложные для фармацевтических целей; эфиры сложные целлюлозные для фармацевтических целей; эфиры целлюлозные простые для фармацевтических целей; ююба; таблетки от кашля; ялапа.".

товаров 10-го класса МКТУ "аппаратура для анализов крови; аппаратура для анестезии; аппаратура для гальванотерапии; аппаратура для искусственной вентиляции легких; аппаратура для лечения глухоты; аппаратура для медицинских анализов; аппаратура для физических упражнений для медицинских целей; аппаратура для функционального восстановления тела для медицинских целей; аппаратура и инструменты стоматологические; аппаратура и инструменты хирургические; аппаратура реанимационная; аппаратура стоматологическая электрическая; аппаратура физиотерапевтическая; аппараты вибрационные для кроватей; аппараты горячего воздуха терапевтические; аппараты диагностические для медицинских целей; аппараты для вытяжки, используемые в медицине; аппараты для лучевой терапии; аппараты для микрошлифовки кожи; аппараты для окуривания для медицинских целей; аппараты слуховые для слабослышащих; бандажи грыжевые; бандажи для беременных; бандажи эластичные; банки медицинские; боры стоматологические; бутылки детские с сосками; валики надувные для медицинских целей; подушечки надувные для медицинских целей; вибраторы горячего воздуха для медицинских целей; вибромассажеры; гастроскопы; гематиметры; губки хирургические; дефибрилляторы сердца; диализаторы; емкости специальные для медицинских отходов; зажимы хирургические; зеркала стоматологические; зеркала хирургические; зонды для медицинских целей; зонды уретральные; зубы искусственные; иглы для иглоукалывания; иглы для наложения швов; иглы медицинские; изделия ортопедические; имплантаты хирургические [материалы искусственные]; ингаляторы; наклейки-индикаторы температуры для медицинских целей; инжекторы для медицинских целей; инкубаторы для медицинских целей; инкубаторы для младенцев; инструменты акушерские; инструменты акушерские ветеринарные; инструменты для электроиглоукалывания; инструменты режущие [хирургические]; инсуффляторы; канюли; капельницы для медицинских целей; капельницы пузырьковые для медицинских целей; кардиостимуляторы; катетеры; кетгут; клеенки подкладные для больничных коек; клизмы; кожа искусственная для хирургических целей; кольца зубные детские; компрессоры [хирургические]; компрессы термоэлектрические [хирургические]; корсеты брюшные; корсеты для медицинских целей; костыли; кресла зубоврачебные; кресла медицинские или зубные; кровати, специально приспособленные для медицинских целей; крышки для бутылочек с соской; куклы эротические [секс-куклы]; лазеры для медицинских целей; лампы для медицинских целей; лампы кварцевые для медицинских целей; лампы ультрафиолетовые для медицинских целей; ланцеты; линзы [внутриглазные протезы] для имплантации; ложки для лекарств; маски для медицинского персонала; маски наркозные; материалы для наложения швов; матрацы медицинские для родов; матрацы надувные для медицинских целей; матрацы, наполненные водой, для медицинских целей; мебель специальная для медицинских целей; мешки для воды для медицинских целей; мешочки для вагинального спринцевания; молокоотсосы; мочеприемники [емкости для сбора мочи]; наколенники ортопедические; наконечники для костылей; напальчники для медицинских целей; направляющие проволочные; насосы для медицинских целей; нитки хирургические; ножи хирургические; ножницы хирургические; носилки для больных; носилки на колесах для больных; обувь для медицинских целей; обувь ортопедическая; одежда специальная для операционных комнат; одеяла с электрообогревом для медицинских целей; опоры, используемые при плоскостопии; офтальмометры; офтальмоскопы; перевязь [бандаж поддерживающий]; перчатки для массажа; перчатки для медицинских целей; пессарии; пилы хирургические; пинцеты ушные; плевательницы для медицинских целей; повязки гипсовые ортопедические; повязки для суставов ортопедические; повязки поддерживающие; подошвы для ортопедической обуви; подушечки брюшные; подушки для медицинских целей; подушки для предотвращения образования пролежней; подушки надувные для медицинских целей; подушки от бессонницы; подушки-грелки электрические для медицинских целей; пояса брюшные; пояса гальванические для медицинских целей; пояса гипогастрические; пояса для медицинских целей; пояса ортопедические; пояса пупочные; пояса электрические для медицинских целей; презервативы; приборы аэрозольные для медицинских целей; приборы для измерения артериального давления; приборы для измерения пульса; приборы для косметического массажа; приборы для массажа; приборы и инструменты ветеринарные; приборы и инструменты медицинские; приборы и инструменты урологические; приборы ортодонтологические; приспособления для кормления грудью; приспособления для очистки полостей тела; приспособления для перемещения инвалидов; приспособления для промывания полостей тела; приспособления для срезания мозолей; простыни для страдающих недержанием; простыни стерильные хирургические; простыни хирургические; протезы волосные; протезы глазные; протезы груди; протезы зубные; протезы конечностей; протезы челюстей; пузыри со льдом для медицинских целей; пульверизаторы для медицинских целей; расширители [хирургические]; рентгенограммы для медицинских целей; респираторы для искусственного дыхания; рубашки смирительные; скальпели; скребки для чистки языка; соски [пустышки]; соски для детских бутылок; сосуды медицинские; спирометры [приборы медицинские]; спринцовки вагинальные; средства защиты органов слуха; средства противозачаточные нехимические; стенты; стетоскопы; столы операционные; стульчаки для ночных горшков; судна подкладные для медицинских целей; судна подкладные санитарно-гигиенические; сумки с наборами медицинских инструментов; супинаторы для обуви; тампоны ушные [приспособления для защиты ушей]; термокомпрессы для первой помощи; термометры для медицинских целей; троакары; трубки дренажные для медицинских целей; трубки рентгеновские для медицинских целей; трубки с радием для медицинских целей; трубки слуховые; рожки слуховые; устройства для введения пилюль; устройства для защиты от рентгеновских лучей для медицинских целей; фильтры для ультрафиолетовых лучей для медицинских целей; чемоданчики для медицинских инструментов; чулки эластичные хирургические; чулки эластичные, используемые при расширении вен; шины хирургические; шприцы для инъекций; шприцы для медицинских целей; шприцы для подкожных инъекций; шприцы маточные; шприцы уретральные; штифты для зубного протезирования; щипцы акушерские; щипцы для кастрирования; экраны рентгеновских аппаратов для медицинских целей; электроды для медицинского применения; электрокардиографы";

услуг 35-го класса МКТУ "абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по импорту-экспорту; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; анализ себестоимости; аренда площадей для размещения рекламы; аудит коммерческий; бюро по найму; ведение автоматизированных баз данных; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; демонстрация товаров; запись сообщений; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; комплектование штата сотрудников; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации по управлению персоналом; консультации профессиональные в области бизнеса; макетирование рекламы; маркетинг; менеджмент в области творческого бизнеса; менеджмент спортивный; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты для третьих лиц; организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; оценка коммерческой деятельности; подготовка платежных документов; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; поиск поручителей; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; прогнозирование экономическое; продажа аукционная; продажа розничная или оптовая лекарственных средств, ветеринарных и гигиенических препаратов и материалов медицинского назначения; продвижение продаж для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат офисного оборудования и аппаратов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; прокат торговых автоматов; прокат фотокопировального оборудования; публикация рекламных текстов; радиореклама; расклейка афиш; реклама наружная; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; систематизация информации в компьютерных базах данных; службы консультационные по управлению бизнесом; составление налоговых деклараций; составление отчетов о счетах; составление рекламных рубрик в газете; телемаркетинг; тестирование психологическое при подборе персонала; управление гостиничным бизнесом; управление коммерческое лицензиями на товары и услуги для третьих лиц; управление процессами обработки заказов товаров; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги машинописные; услуги по переезду предприятий; услуги по сравнению цен; услуги секретарей; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; услуги стенографистов; услуги субподрядные [коммерческая помощь]; услуги телефонных ответчиков для отсутствующих абонентов; услуги фотокопирования; экспертиза деловая".

Общество "ХК "Бизнесинвестгрупп" 02.06.2018 обратилось в Роспатент с возражением, обусловленным тем, что правовая охрана спорному товарному знаку предоставлена в нарушение требований, установленных пунктом 6 статьи 1483 ГК РФ. Данное возражение мотивировано, в том числе наличием у общества "ХК "Бизнесинвестгрупп" исключительного права на сходные до степени смешения со спорным товарным знаком знаки обслуживания по свидетельствам Российской Федерации N 278820 и N 529317, зарегистрированные для индивидуализации услуг 35-го класса МКТУ и имеющие более раннюю дату приоритета.

Так, противопоставленный знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 с приоритетом от 29.04.2003 представляет собой комбинированное обозначение , состоящее из двух элементов, верхней стилизованной буквы "А" и нижней буквы "А" и через серебристую точку стилизованное слово "MEGA". Все основные элементы товарного знака имеют ровную сплошную заливку красного цвета, за исключением точек внутри большой буквы "А" и между буквой "А" и словом "MEGA". Указанная информация содержится в заявлении на регистрацию названного товарного знака по заявке N 2003708974.

Данный знак обслуживания зарегистрирован для индивидуализации услуг 35-го класса МКТУ "выпуск рекламных материалов; демонстрация товаров; изучение рынка; коммерческая деятельность; оформление витрин; организация выставок для коммерческих целей; продажа аукционная; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; реклама; распространение рекламных объявлений; размещение (вне помещений) объявлений, афиш; рекламные агентства".

Противопоставленный знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317 с приоритетом от 29.04.2003 выполнен в виде словесного обозначения, стандартным шрифтом заглавными буквами латинского алфавита.

Данный знак обслуживания зарегистрирован для индивидуализации услуг 35-го класса МКТУ "аренда площадей для размещения рекламы; реклама; розничная продажа непродовольственных товаров, розничная продажа продовольственных товаров, неспециализированная розничная продажа, оптовая продажа непродовольственных товаров, оптовая продажа продовольственных товаров, неспециализированная оптовая продажа, демонстрация товаров; оформление витрин; продвижение товаров для третьих лиц; снабженческие услуги для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами), распространение образцов; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих целях; продажа аукционная; сбыт товаров через посредников; коммерческие операции, связанные с оптовой и розничной продажей; услуги по сбору и группированию (за исключением транспортировки) в торговых залах товаров для удобства приобретения и изучения потребителям; услуги оптовой и розничной продажи; магазины по оптовой и розничной продаже товаров; оптовая и розничная продажа товаров; дистанционная продажа товаров потребителям".

Решением Роспатента от 09.06.2018 в удовлетворении возражения общества "ХК "Бизнесинвестгрупп" отказано, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 629158 оставлена в силе.

Роспатент, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, исходил из отсутствия вероятности смешения спорного и противопоставленных знаков.

Не согласившись с данным решением Роспатента и полагая, что оно является недействительным, поскольку принято с нарушением действующего законодательства и затрагивает права и законные интересы общества "ХК "Бизнесинвестгрупп", последнее обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

По результатам проверки законности оспариваемого ненормативного правового акта суд признал обоснованным вывод Роспатента об отсутствии сходства между товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 629158 и знаками обслуживания свидетельствам Российской Федерации N 278820 и N 529317.

Суд первой инстанции несмотря на однородность части услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых предоставлена правовая охрана товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 629158 и противопоставленным ему знакам обслуживания, пришел к выводу о соответствии предоставления правовой охраны спорному товарному знаку подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ ввиду отсутствия угрозы смешения этих товарных знаков в сознании потребителей.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Изучив доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента по принятию оспариваемого ненормативного правового акта и о применимом законодательстве, включающем в себя с учетом даты приоритета спорного товарного знака (05.07.2016) ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, (далее - Правила).

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе и возражениях относительно этой жалобы.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав объяснения представителей общества "ХК "Бизнесинвестгрупп" и Роспатента, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что иная оценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем доводы заявителя кассационной жалобы свидетельствуют не о несогласии с данной судом первой инстанции оценкой доказательств, а о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Согласно подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в подпункте 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, допускается с согласия правообладателя при условии, что такая регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя. Согласие не может быть отозвано правообладателем.

Как отмечено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), применимом в том числе в отношении пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Ранее аналогичные методологические подходы содержались в пунктах 37 и 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06 и от 18.07.2006 N 3691/06.

В отношении доводов кассационной жалобы, выражающих несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии сходства спорного товарного знака и противопоставленных ему знаков обслуживания, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как видно из материалов дела и из содержания обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции произвел самостоятельный сравнительный анализ спорного комбинированного товарного знака и противопоставленных ему комбинированного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 и словесного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317.

Применяя к спорным правоотношениям положения пунктов 41-44 Правил, суд первой инстанции признал обоснованным вывод Роспатента о полном отсутствии сходства между спорным товарным знаком и противопоставленными ему знаками обслуживания.

При этом суд исходил из того, что в спорном товарном знаке слово "АМЕГА" выполнено буквами русского алфавита, буква "А" отделена от остального слова круглым красным элементом, совпадающим по цвету со шрифтом.

Словесный элемент противопоставленных знаков обслуживания выполнен в виде слова "АMEGA" латинским алфавитом.

При этом у знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 словесный элемент "АMEGA" выполнен в красном цвете, а буквенный символ "А" латинского алфавита отделен от него небольшим круглым элементом.

Сравнивая названные обозначения по звуковому критерию сходства, суд первой инстанции признал обоснованным вывод Роспатента, что фонетически спорный товарный знак и противопоставленные ему знаки обслуживания имеют различное звучание, обусловленное протяженностью и ритмикой их произношения (амега) и (аптека-а-мега).

Названный вывод суда мотивирован тем, что в составе оспариваемого товарного знака содержится 11 букв и 11 звуков, тогда как противопоставленные знаки обслуживания состоят из 5 букв и 5 звуков, знаки имеют различный словесный и изобразительный состав.

Кроме того, суд первой инстанции признал обоснованным вывод Роспатента о том, что в спорном товарном знаке при произношении делаются логические интонационные паузы после слова "аптека" и после буквы "А", в то время как словесные элементы "AMEGA" противопоставленных знаков обслуживания произносятся слитно.

Различие сравниваемых знаков по фонетическому критерию сходства обозначений, по мнению суда первой инстанции, обусловливается раздельностью словесного элемента "АМЕГА" в спорном товарном знаке.

Проведенный судом первой инстанции анализ сравниваемых обозначений по семантическому признаку показал, что словесный элемент "АМЕГА" спорного товарного знака и словесные элементы "AMEGA" противопоставленных знаков обслуживания являются фантазийными. Слово "AMEGA" отсутствует в словарях, то есть является фантазийным словом, образованным, скорее всего, путем простого присоединения буквы "A" к лексической единице английского языка "MEGA" ("очень, в высшей степени").

Установив, что словесный элемент "АПТЕКА" спорного товарного знака является неохраняемым, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, несмотря на дискламацию указанного элемента, он влияет на общие семантические ассоциации, которые вызывает этот товарный знак.

Кроме того, суд первой инстанции счел, что наличие описательного элемента "АПТЕКА" наделяет спорный товарный знак в целом более выраженной семантикой по сравнению с противопоставленными обозначениями, создает более конкретный по сфере деятельности и более запоминающийся образ.

Установление указанных обстоятельств позволило суду прийти к выводу о том, что сравниваемые знаки не являются сходными по семантическому признаку.

Суд первой инстанции также установил, что словесный элемент спорного товарного знака выполнен буквами русского алфавита стандартным шрифтом, данный товарный знак охраняется в красном, зеленом, белом цветовом сочетании.

Словесный элемент противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 выполнен буквами латинского алфавита стилизованным шрифтом, указанный противопоставленный товарный знак охраняется в красном, сером цветах.

Противопоставленный словесный знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317 выполнен буквами латинского алфавита стандартным шрифтом в черном цвете.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что в состав спорного товарного знака входит оригинальный изобразительный элемент, который отличается от изобразительного элемента противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820. В противопоставленном же знаке обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317 названный изобразительный элемент отсутствует.

Установление указанных обстоятельств позволило суду прийти к выводу о том, что у спорного товарного знака и противопоставленных ему знаков обслуживания имеются существенные фонетические, семантические и графические различия.

При этом суд не усмотрел оснований полагать, что идеи и понятия, заложенные в сравниваемых обозначениях, совпадают или имеют противоположенную направленность, поскольку в сознании потребителя словесные элементы "А-МЕГА" и "АМЕГА" вызывают различные смысловые ассоциации, поскольку элемент "АМЕГА" близок по звучанию с общеизвестной последней буквой греческого алфавита "омега".

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что спорный и противопоставленные знаки обслуживания различны за счет заложенных в них понятий и идей, следовательно, они не являются сходными по семантическому признаку.

Вывод Роспатента о наличии у противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 доминирующего графического элемента в виде стилизованной буквы "А" суд признал обоснованным, поскольку зрительное восприятие названного знака начинается именно с этого графического элемента, так как он находится над словесным элементом и пространственно доминирует по отношению к нему. Соответственно, суд сделал вывод, что словесный элемент "" не может быть признан доминирующим элементом в указанном противопоставленном знаке обслуживания.

При оценке сходства обозначений суд также учитывал, что спорный товарный знак и знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820 отличаются друг от друга по манере их исполнения, в том числе ввиду использования различных шрифтов, что делает эти товарные знаки визуально различными. Дополнительно визуальные различия сравниваемых знаков усиливаются наличием доминирующего изобразительного элемента (стилизованной буквы "А") в указанном противопоставленном знаке обслуживания.

Сопоставительный анализ спорного товарного знака и указанного противопоставленного знака обслуживания показал, что они производят совершенно разное общее зрительное впечатление, обусловленное разным цветовым (красный и зеленый - красный и серый) исполнением, и разным составом букв, имеющих совершенно разное графическое начертание, в силу применения разных алфавитов.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о различном зрительном впечатлении в целом, которое создают сравниваемые средства индивидуализации, а, следовательно, и об отсутствии между ними сходства по графическому признаку.

При этом суд, принимая во внимание значительную роль в спорном товарном знаке изобразительного элемента, его оригинальное композиционное построение, отметил, что наличие в сравниваемых обозначениях словесных элементов "" и "" не является достаточным для вывода об ассоциировании этих обозначений друг с другом.

Результатом анализа сравниваемых обозначений по всем критериям сходства явился вывод суда об отсутствии сходства между спорным товарным знаком и противопоставленными ему знаками обслуживания.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что, как указывалось выше, вопрос сходства товарных знаков является вопросом факта, разрешаемым судом с позиций среднего потребителя.

При этом разрешение такого вопроса предполагает не произвольное усмотрение суда, оно должно быть основано на нормах ГК РФ и Правил, а также должно учитывать методологические подходы высшей судебной инстанции.

Судом первой инстанции вывод об отсутствии вероятности смешения обозначений основан на выводе о полном несходстве обозначений.

Степень сходства учитывается впоследствии при формулировании вывода о наличии или отсутствии вероятности смешения.

При оценке сходства спорного товарного знака с противопоставленными знаками обслуживания суд первой инстанции установил наличие в сравниваемых обозначениях словесных элементов "" и "" / "AMEGA" и их фантазийный характер.

Из приведенного судом анализа усматривается наличие в сравниваемых обозначениях совпадающих словесных элементов.

При указанных обстоятельствах вывод суда об отсутствии сходства между спорным товарным знаком и противопоставленными ему знаками обслуживания сделан без учета того, что при оценке сходства обозначений устанавливается не сходство и полное отсутствие такового, а наличие определенной степени сходства или отсутствие таковой.

При этом не может быть установлено полное отсутствие сходства обозначений при наличии совпадающих элементов.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2018 и от 03.12.2018 по делу N СИП-210/2017, от 21.05.2018 по делу N СИП-210/2017, от 31.05.2018 по делу N СИП-450/2017 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2018 N 300-КГ18-13820 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 19.10.2018 по делу N СИП-137/2018, от 25.01.2019 по делу N СИП-261/2018, от 24.05.2019 по делу N СИП-585/2018 и других.

При этом президиум Суда по интеллектуальным обращает внимание на то, что при установлении сходства обозначений суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 162 Постановления N 10).

В связи с этим при анализе сравниваемых обозначений суду следовало также учесть как наличие в сравниваемых обозначениях словесных элементов "" и "" / "AMEGA", их фантазийный характер и неохраняемость словесного элемента "АПТЕКА" в спорном товарном знаке.

В отношении оценки однородности товаров и услуг президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как отмечено выше, при установлении вероятности смешения обозначений учитывается степень однородности товаров, которая может компенсировать низкую степень сходства обозначений. Кроме того, вероятность смешения обозначений, в отношении которых установлена та или иная степень сходства, может зависеть и от иных факторов, в том числе от степени известности, узнаваемости товарного знака.

Лишь при полном отсутствии сходства сравниваемых товарных знаков (знаков обслуживания) при применении положений подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ установления иных факторов не требуется.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу N СИП-449/2017, от 21.05.2018 по делу N СИП-210/2017 и других.

При установлении вероятности смешения сравниваемых обозначений суд первой инстанции учитывал вывод Роспатента об однородности части услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленные знаки обслуживания. В данном случае, как отметил суд, названное обстоятельство не играет определяющей роли ввиду отсутствия реальной возможности смешения этих средств индивидуализации в сознании потребителей.

При этом судом первой инстанции были проверены выводы Роспатента о частичной однородности услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный товарный знак и противопоставленные ему знаки обслуживания.

По результатам проверки указанного вывода Роспатента суд первой инстанции установил правомерность признания однородными услуг 35-го класса МКТУ "изучение общественного мнения; изучение рынка; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; прогнозирование экономическое; услуги в области общественных отношений; услуги по сравнению цен; экспертиза деловая", для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, и услуги 35-го класса МКТУ "изучение рынка", для индивидуализации которой зарегистрирован знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820.

Судом первой инстанции также был признан правомерным вывод Роспатента об однородности услуг 35-го класса МКТУ "агентства по импорту-экспорту; агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; демонстрация товаров; макетирование рекламы; маркетинг; обновление рекламных материалов; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; презентация товаров во всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продажа розничная или оптовая лекарственных средств, ветеринарных и гигиенических препаратов и материалов медицинского назначения; продвижение продаж для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; радиореклама; расклейка афиш; реклама наружная; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; составление рекламных рубрик в газете; телемаркетинг; управление процессами обработки заказов товаров; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]", для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, услугам 35 класса МКТУ "аренда площадей для размещения рекламы; реклама; розничная продажа непродовольственных товаров, розничная продажа продовольственных товаров, неспециализированная розничная продажа, оптовая продажа непродовольственных товаров, оптовая продажа продовольственных товаров, неспециализированная оптовая продажа, демонстрация товаров; оформление витрин; продвижение товаров для третьих лиц; снабженческие услуги для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами), распространение образцов; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих целях; продажа аукционная; сбыт товаров через посредников; коммерческие операции, связанные с оптовой и розничной продажей; услуги по сбору и группированию (за исключением транспортировки) в торговых залах товаров для удобства приобретения и изучения потребителям; услуги оптовой и розничной продажи; магазины по оптовой и розничной продаже товаров; оптовая и розничная продажа товаров; дистанционная продажа товаров потребителям", для индивидуализации которых зарегистрирован знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 529317, а также услугам 35-го класса МКТУ "выпуск рекламных материалов; демонстрация товаров; коммерческая деятельность; оформление витрин; организация выставок для коммерческих целей; продажа аукционная; прокат рекламных материалов; публикация рекламных текстов; реклама; распространение рекламных объявлений; размещение (вне помещений) объявлений, афиш; рекламные агентства", для индивидуализации которых зарегистрирован знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820.

Суд первой инстанции несмотря на однородность части услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых предоставлена правовая охрана товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 629158 и противопоставленным ему знакам обслуживания, пришел к выводу о соответствии предоставления правовой охраны спорному товарному знаку подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ ввиду отсутствия угрозы смешения этих товарных знаков в сознании потребителей.

Как усматривается из содержания судебного акта, по мнению суда, оценка однородности не имеет значения, поскольку сходство между сравниваемыми обозначениями отсутствует полностью.

Вместе с тем не может быть признано полное отсутствие сходства обозначений при наличии совпадающих словесных элементов.

При таких обстоятельствах подход суда первой инстанции в части отсутствия необходимости учета однородности товаров в числе признаков, свидетельствующих о вероятности (или отсутствии вероятности) смешения, противоречит подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

При этом в данном случае имеет место не однородность, а идентичность ряда услуг. При идентичности услуг вероятность смешения товарных знаков (знаков обслуживания) возрастает.

Таким образом, поддержанный судом вывод Роспатента об отсутствии вероятности смешения спорного и противопоставленных знаков обслуживания сделан без анализа степени сходства сравниваемых обозначений, однородности части услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы указанные средства индивидуализации, и иных обстоятельств, влияющих на вывод о вероятности смешения обозначений.

В отношении довода подателя кассационной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о неоднородности услуг "агентства по коммерческой информации; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; услуги по сравнению цен" 35-го класса МКТУ спорного товарного знака услугам "изучение рынка; рекламные агентства" 35-го класса МКТУ противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Суд первой инстанции признал обоснованным вывод Роспатента о неоднородности остальных услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленные знаки обслуживания, так как они представляют собой иные виды деятельности, иной круг потребителей, иную направленность.

При этом суд исходил из того, что остальные услуги 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, относятся к конторским услугам, услугам консультативным и менеджерским в сфере бизнеса, оценочным услугам, информационно-справочным услугам, услугам по прокату оборудования, услугам посредническим. По своей направленности и кругу потребителей указанные услуги отличаются от широкого круга услуг, для индивидуализации которых зарегистрированы противопоставленные т знаки обслуживания, следовательно, не могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (исполнителю) и не являются однородными.

Вместе с тем из судебного акта не усматривается, по каким конкретно критериям услуги "агентства по коммерческой информации; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; услуги по сравнению цен" 35-го класса МКТУ спорного товарного знака признаны неоднородными услугам "изучение рынка; рекламные агентства" 35-го класса МКТУ противопоставленного знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 278820.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы, принимая во внимание то, что вывод об отсутствии вероятности смешения сделан без установления степени сходства сравниваемых обозначений или отсутствия таковой, степени однородности товаров или отсутствия таковой и иных обстоятельств, влияющих на указанный вывод, президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу об отмене обжалуемого решения суда.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуются исследование и оценка доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, что невозможно в суде кассационной инстанции исходя из его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит направлению на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо дать правовую оценку законности выводов, изложенных в оспариваемом ненормативном правовом акте, и, обеспечив полноту исследования имеющихся в деле доказательств и установление значимых для правильного разрешения спора обстоятельств, рассмотрев доводы и возражения лиц, участвующих в деле, принять законный судебный акт.

В силу части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении судебных расходов, понесенных в связи с подачей кассационной жалобы, подлежит разрешению при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 21.02.2019 по делу N СИП-642/2018 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев