Решение Федеральной антимонопольной службы от 10 июня 2019 г. N 223ФЗ-587/19 "По результатам рассмотрения жалобы ООО "ЦТТ" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - заместителя начальника отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа Гордюшкиной М.В.,

членов Комиссии:

заместителя начальника правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Смысловой О.М.,

заместителя начальника отдела контроля информатизации сферы ЖКХ Управления контроля за государственными и муниципальными информационными системами Ивановой Е.А.,

главного государственного инспектора отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Дубовкиной Е.С. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО "РЖД": Нуянзиной Н.А. (доверенность от 26.06.2017 N 577-ДП),

ООО "ЦТТ": Пожарновой Е.Ю. (доверенность от 06.06.2019 б/н),

рассмотрев жалобу ООО "ЦТТ" от 03.06.2019 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказания услуг по организации проведения мероприятий инновационной направленности (извещение N 31907818679), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ЦТТ" (далее - Заявитель) от 03.06.2019 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказания услуг по организации проведения мероприятий инновационной направленности (извещение N 31907818679) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 25.04.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 18 120 000 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 17.05.2019;

4. Дата рассмотрения заявок - 20.05.2019;

5. Дата подведения итогов Конкурса - 21.05.2019;

6. На участие в Конкурсе подано 2 заявки, признанные соответствующими Документации.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены требования Закона о закупках, а именно:

1. Заказчиком ненадлежащим образом проведена оценка заявок Заявителя, ООО "ППИ" по критерию "опыт участника";

2. Заказчиком принято неправомерное решение о допуске ООО "ППИ" к участию в Конкурсе.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком ненадлежащим образом проведена оценка заявок Заявителя, ООО "ППИ" по критерию "опыт участника".

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке установлено что при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом целевого и экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Приложением N 1.4 к Документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в том числе, критерий "опыт участника".

Оценка по критерию "опыт участника" осуществляется следующим образом:

"Оценивается путем деления стоимости оказанных каждым (j-ым) участником услуг, по отбору стартап-проектов на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле:

где:

- количество баллов j-го участника;

- стоимость оказанных j-ым участником услуг по отбору стартап-проектов (без учета НДС);

- начальная (максимальная) цена договора (без учета НДС).

20 - максимально возможное количество баллов.

В случае, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 30 баллов".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя, ООО "ППИ" и пояснил, что Заявителем, ООО "ППИ" для присвоения баллов заявке по критерию "опыт участника" представлены договоры об оказании услуг по организации мероприятий, в связи с чем указанным участникам по критерию "опыт участника" присвоены баллы по указанным договорам, соответствующие предмету закупки.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение о допуске ООО "ППИ" к участию в Конкурсе.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения конкурсных заявок от 20.05.2019 N 234/ОКЭ-КБШ/19/2 ООО "ППИ" допущен к участию в Конкурсе и признан соответствующим требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил документы, Заявку ООО "ППИ" и пояснил, что представленная ООО "ППИ" заявка на участие в Конкурсе полностью соответствует требованиям Документации, кроме того техническое предложение составлено в соответствии с положениями технического задания Документации, в связи с чем у Заказчика отсутствовали правовые основания для отклонения заявки ООО "ППИ".

Вместе с тем представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Учитывая, что Жалоба содержит указание на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

3. Приложением N 1.4 к Документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в том числе, критерий "цена договора".

Оценка осуществляется следующим образом:

"Оценка осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом:

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации ( - 11 325 000,00, руб.) с ценой, предложенной каждым участником (), по формуле:

, где

j = 1 ... n, n - количество участников;

- количество баллов j-ого участника;

- цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

- 11 325 000,00 (Начальная (максимальная) цена сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации;

50 - максимально возможное количество баллов.

При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, максимально допустимый размер снижения (на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по вышеприведенной формуле не оцениваются".

Вместе с тем, Комиссии ФАС России установила, что при предложении участником демпинговой цены, участникам Конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "Цена договора", что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Кроме того, вышеуказанный порядок оценки по критерию "Цена договора" не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, установленному в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора", что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем выявленное нарушение на результаты оценки заявок участников, поданных на участие в Конкурсе, не повлияли, поскольку ни одним из участников Конкурса не предложена демпинговая цена.

4. Согласно пункту 3.16.6 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8. Документации.

Пунктом 3.16.8 Документации установлено, что победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику.

Вместе с тем возможность участия в закупке с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Пунктом 3.6.11 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Вместе с тем возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктом 3.17.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации, сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

7. Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно 1.9.1 Документации участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по отбору стартап-проектов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцать процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по отбору стартап-проектов. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение оказания услуг участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

и

- акты об оказании услуг;

и

- договоры на оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем требование о подтверждении наличия опыта работ по предмету закупки является избыточным, поскольку отсутствие или недостаточность опыта оказания работ по предмету Конкурса не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, а также отклонившего заявку Заявителя по указанным требованиям Документации ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

8. В соответствии с пунктом 35 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 N 908 "Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке" (далее - Постановление N 908) протоколы, составленные в ходе закупки, размещаются также в графическом виде.

Согласно пункту 9 Постановления N 908 под графическим видом понимается файл с графическим образом оригинала документа.

Вместе с тем, изучив сведения, размещенные в ЕИС, Комиссией ФАС России установлено, что при проведении Конкурса Заказчиком не размещены протоколы в графическом виде.

Таким образом, действия Заказчика, не разместившего протоколы в графическом виде, не соответствуют пункту 35 Постановления N 908, нарушают части 5, 12 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "ЦТТ" (ИНН: 6316115658, ОГРН: 1066316096186) от 03.06.2019 б/н заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказания услуг по организации проведения мероприятий инновационной направленности (извещение N 31907818679) необоснованной.

2. Признать в действиях ПАО "Ростелеком" нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4, частей 5, 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 10.06.2019 N 223ФЗ-587/19.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 10.06.2019 N 223ФЗ-587/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии ФАС России

М.В. Гордюшкина

Члены Комиссии ФАС России

О.М. Смыслова

Е.А. Иванова

Е.С. Дубовкина