Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 29 июля 2019 г. N С01-588/2019 по делу N СИП-854/2018 Суд оставил без изменения вынесенное ранее решение суда первой инстанции о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, поскольку ответчиком не подтверждено фактическое использование спорного товарного знака в отношении указанных в свидетельстве товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, а также не подтверждено наличие объективных препятствий к такому использованию

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 29 июля 2019 г. N С01-588/2019 по делу N СИП-854/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2019 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Маламужа Руслана Анатольевича (г. Сургут, ОГРНИП 311861722400012) на решение Суда по интеллектуальным правам от 10.04.2019 по делу N СИП-854/2018 (судьи Булгаков Д.А., Силаев Р.В., Четвертакова Е.С.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Забава" (Андреевский заезд, д. 12/2, г. Сургут, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 628403, ОГРН 1038600504580) к индивидуальному предпринимателю Маламужу Руслану Анатольевичу о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491094 в отношении товаров 33-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков вследствие его неиспользования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Забава" - Одинцова О.Л. (по доверенности от 03.10.2018).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Забава" (далее - общество "Забава") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Маламужу Руслану Анатольевичу о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491094 в отношении товаров 33-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) вследствие его неиспользования.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 10.04.2019 требования общества удовлетворены: досрочно прекращена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491094 в отношении товаров 33-го класса "аперитивы; арак; бренди; вина; виски; водка; джин; дижестивы; коктейли; ликеры; напитки алкогольные; напитки спиртовые; напитки, полученные перегонкой; напиток медовый; настойка мятная; настойки горькие; ром; сакэ; сидры; экстракты спиртовые; экстракты фруктовые спиртовые; эссенции спиртовые" МКТУ. Названным решением с Маламужа Р.А. в пользу общества взыскано 6 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, Маламуж Р.А., ссылаясь на несоответствие содержащихся в решении от 10.04.2019 выводов суда установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит отменить указанное решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Маламуж Р.А. выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о недоказанности использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491094 названным лицом в подлежащий доказыванию период в отношении товаров 33-го класса МКТУ.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что в материалы дела представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об использовании им спорного товарного знака в гражданском обороте.

Как отмечает Маламуж Р.А., суд первой инстанции не дал оценки его доводу о том, что в результате действий общества "Забава" в 2015 году он не имел возможности ввести в гражданский оборот товар "водка", маркированный спорным товарным знаком.

Кроме того, Маламуж Р.А. обращает внимание на то, что при принятии решения по настоящему делу суд первой инстанции сослался на преюдициальный характер выводов, сделанных Восьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 19.03.2019 по делу N А75-11616/2018. Вместе с тем данное постановление обжаловано Маламужем Р.А. в порядке кассационного производства.

От заявителя кассационной жалобы в президиум Суда по интеллектуальным правам поступили подлинник чека-ордера от 28.06.2019 (операция N 8) об уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы и заверенная нотариусом копия доверенности от 30.11.2018 N 86 АА 2630323, истребованные судом в определении от 04.07.2019.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Забава" просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов, изложенных в кассационной жалобе.

В судебное заседание 26.07.2019 явился представитель общества "Забава", который выступил по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, просил оставить ее без удовлетворения.

Роспатент направил в президиум Суда по интеллектуальным правам заявление о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Маламуж Р.А., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе путем направления в его адрес копии определения о принятии кассационной жалобы к производству, а также посредством публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своего представителя в суд кассационной инстанции не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 491094 зарегистрирован 02.07.2013 с приоритетом 14.09.2011 на имя Маламужа Р.А. в отношении товаров 32-го "аперитивы безалкогольные; воды; квас [безалкогольный напиток]; коктейли безалкогольные; лимонады; напитки безалкогольные; напитки изотонические; напитки на базе мёда безалкогольные; напитки фруктовые; нектары фруктовые с мякотью; оршад; пиво; порошки для изготовления газированных напитков; сиропы для лимонадов; сиропы для напитков; соки овощные; соки фруктовые; составы для изготовления напитков; сусла; сусло виноградное; сусло пивное; сусло солодовое; таблетки для изготовления газированных напитков; шербет [напиток]; экстракты фруктовые безалкогольные; экстракты хмелевые для изготовления пива; эссенции для изготовления напитков" и 33-го "аперитивы; арак; бренди; вина; виски; водка; джин; дижестивы; коктейли; ликеры; напитки алкогольные; напитки спиртовые; напитки, полученные перегонкой; напиток медовый; настойка мятная; настойки горькие; ром; сакэ; сидры; экстракты спиртовые; экстракты фруктовые спиртовые; эссенции спиртовые" классов МКТУ.

Общество "Забава", считая себя лицом, заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 491094 в отношении товаров 33-го класса МКТУ, 12.10.2018 направило в адрес Маламужа Р.А. предложение заинтересованного лица в порядке части 1 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Поскольку в течение двух месяцев со дня направления предложения от Маламужа Р.А. не поступил ответ, общество "Забава" по истечении срока, установленного пунктом 1 статьи 1486 ГК РФ, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением о досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении товаров 33-го класса МКТУ вследствие его неиспользования.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и их взаимной связи, пришел к выводу, что общество "Забава" является лицом, имеющим реальное намерение использовать в своей хозяйственной деятельности обозначение, сходное до степени смешения со спорным товарным знаком, в отношении товаров идентичных и однородных товарам 33-го класса МКТУ, для индивидуализации которых он зарегистрирован, и перечисленных в исковом заявлении.

В качестве доказательств использования в гражданском обороте спорного товарного знака в период с 12.10.2015 по 11.10.2018 включительно Маламуж Р.А. представил в материалы дела следующие документы:

договор на оказание услуг от 17.03.2014, заключенный между предпринимателем Маламужем Р.А. (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Асгард" (исполнитель), согласно которому исполнитель обязуется провести работу по маркетинговому исследованию рынка сбыта - приобретения товара в розничной сети магазинов, оговоренного сторонами в приложении N 1 к настоящему договору, а заказчик обязуется оплатить исполнителю проделанную работу;

приложение N 1 к договору оказания услуг N 8;

акт о приемке выполненных работ от 14.07.2014 N 8/1;

договор на оказание маркетинговых услуг от 13.04.2015, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "МАК" (исполнитель) и предпринимателем Маламужем Р.А. (заказчик), согласно которому заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязанность оказать маркетинговые услуги по продвижению товара на рынке путем нахождения в срок до 31 декабря 2015 года покупателя на товар водка "Сургутская забава" 0,5 л;

договор оказания услуг от 09.08.2018 N 19/08 с приложениями (спецификацией от 09.08.2018 и графиком платежей), заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Регион Северо-Запад" (исполнитель) и предпринимателем Маламужем Р.А. (заказчик), на основании которого исполнитель принял на себя обязательства по оказанию заказчику услуг по разработке и организации производства и поставок эксклюзивной алкогольной продукции заводом-изготовителем;

лицензионный договор от 22.12.2018, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "НИК" (лицензиат) и индивидуальным предпринимателем Маламужем Р.А. (лицензиар), согласно которому лицензиар предоставил лицензиату на срок действия договора на территории Российской Федерации за вознаграждение неисключительную лицензию на использование товарного знака "Сургутская забава" по свидетельству Российской Федерации N 491094 в отношении всех товаров 33-го класса МКТУ, поименованных в свидетельстве;

заявление от 21.01.2019 в Роспатент о регистрации лицензионного договора от 22.12.2018;

договор поставки алкогольной продукции от 22.11.2018 N 455-18, заключенный между акционерным обществом "Пермалко" (поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью "НИК" (покупатель), согласно которому поставщик обязуется поставлять покупателю партиями производимый им товар, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него денежную сумму в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором;

фотография хоккейной формы.

По результатам оценки перечисленных документов суд первой инстанции пришел к выводу, что договоры на проведение маркетинговых услуг, на разработку и организацию производства и поставок эксклюзивной алкогольной продукции заводом-изготовителем свидетельствуют лишь о намерении Маламужа Р.А. использовать спорное обозначение в будущем, однако не подтверждают фактическое использование спорного товарного знака по смыслу статьи 1486 ГК РФ в подлежащий доказыванию период.

Представленные в материалы дела лицензионный договор от 22.12.2018, заявление о регистрации лицензионного договора от 22.12.2018, договор поставки алкогольной продукции от 22.11.2018 признаны судом не относящимися к спорному периоду доказывания использования товарного знака.

В отношении представленной Маламужем Р.А. в материалы дела фотографии формы для хоккейной команды с изображением спорного обозначения суд отметил, что данная фотография не свидетельствует об использовании товарного знака правообладателем в отношении спорных товаров 33-го класса МКТУ, а кроме того, не содержит указания на дату ее создания, в связи с чем также не может являться относимым к настоящему делу доказательством.

Принимая во внимание, что Маламужем Р.А. не подтверждено фактическое использование спорного товарного знака в отношении указанных в свидетельстве Российской Федерации N 491094 товаров 33-го класса МКТУ, для индивидуализации которых он зарегистрирован, а также не подтверждено наличие объективных препятствий к такому использованию, и, учитывая, что общество "Забава" подтвердило свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны этого товарного знака в отношении указанных товаров, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о применимом законодательстве, о соблюдении обществом "Забава" обязательного досудебного порядка до обращения в суд, о заинтересованности общества "Забава" в досрочном прекращении спорного товарного знака вследствие его неиспользования в отношении товаров 33-го класса МКТУ, о периоде, за который подлежит доказыванию использование спорного товарного знака, а также о том, что лицензионный договор от 22.12.2018, заявление о регистрации лицензионного договора от 22.12.2018, договор поставки алкогольной продукции от 22.11.2018 не относятся к периоду доказывания использования товарного знака.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, поэтому решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и в отзыве на нее, выслушав мнение представителя общества "Забава", проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, исходя из конкретных установленных по делу обстоятельств, приходит к следующим выводам.

В качестве первого довода кассационной жалобы Маламуж Р.А. указывает, что им в материалы дела представлен ряд доказательств, подтверждающих, по его мнению, "реальное использование товарного знака в гражданском обороте".

К таковым в кассационной жалобе отнесены:

договор на оказание услуг от 17.03.2014 N 8 с приложением;

акт о приемке выполненных работ от 13.04.2015;

договор на оказание маркетинговых услуг от 13.04.2015;

договор оказания услуг от 09.08.2018 N 19/08 с приложениями (спецификация и график платежей);

фотография.

При этом, по мнению Маламужа Р.А., вывод суда первой инстанции о том, что "упомянутые выше документы (договоры на проведение маркетинговых услуг, на разработку и организацию производства и поставок эксклюзивной алкогольной продукции заводом-изготовителем) свидетельствуют лишь о намерении ответчика использовать спорное обозначение в будущем", "является ошибочным, не соответствующим обстоятельствам и материалам дела".

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что в тексте кассационной жалобы не поясняется, по каким причинам Маламуж Р.А. полагает указанный вывод не соответствующим материалам дела.

Рассматриваемый вывод сделан судом первой инстанции по результатам оценки соответствующих доказательств; переоценка доказательств не относится к полномочиям суда кассационной инстанции.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, не переоценивая приведенные доказательства, отмечает, что выводы суда первой инстанции в полной мере соответствуют обстоятельствам дела.

Для сохранения правовой охраны товарного знака правообладатель должен доказать фактическое (не мнимое) использование товарного знака в отношении каждого товара, для которого зарегистрирован товарный знак и по которому истец доказал свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, в том виде, в котором эти товар или услуга названы в свидетельстве на товарный знак (абзац первый пункта 166 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Так предметом договора на оказание услуг от 17.03.2014 N 8 (т. 1, л. д. 78) является проведение работы по маркетинговому исследованию рынка сбыта-приобретения товара в розничной сети магазинов.

Использованием товарного знака в отношении товаров 33-го класса МКТУ в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ способами, непосредственно связанными с введением товара в гражданский оборот (пункт 2 статьи 1486 Кодекса), такое использование не является.

Акт о приемке выполненных работ от 13.04.2015 составлен к вышеуказанному договору.

Предметом договора на оказание маркетинговых услуг от 13.04.2015 является оказание маркетинговых услуг по продвижению товара на рынке путем нахождения в срок до 31.12.2015 покупателя.

Никаких данных о том, что договор исполнен, что это исполнение выразилось в фактическом нахождении покупателя, а покупателю был реализован какой-либо товар, в материалы дела не представлено.

Предметом договора оказания услуг от 09.08.2018 N 19/08 является оказание услуг по разработке и организации производства и поставок эксклюзивной алкогольной продукции.

Никакие данные о том, что этот договор исполнен, в материалы дела не представлены. Согласно данному договору Маламуж Р.А. является заказчиком, а соответственно, по этому договору он не мог вводить в гражданский оборот какой-либо товар.

Указанный в кассационной жалобе "график платежей" к названному договору только подтверждает вывод суда первой инстанции о том, что доказательства по делу свидетельствуют лишь о намерении ответчика использовать спорное обозначение в будущем - по этому договору оплату предполагалось осуществлять: 1) за разработку рецептуры на продукцию "Сургутская забава" и адаптацию рецептуры под технологические требования производства завода-изготовителя, и 2) за изготовление эксклюзивных комплектующих, необходимых для производства водки "Сургутская забава" (с момента предварительной оплаты).

Фотография также оценена судом первой инстанции, который указал, что представленная в материалы дела фотография формы для хоккейной команды с изображением спорного обозначения не свидетельствует об использовании предпринимателем товарного знака в отношении спорных товаров 33-го класса МКТУ, а кроме того, не содержит указания на дату ее создания, в связи с чем также не может являться относимым к настоящему делу доказательством.

Этот вывод соответствует материалам дела. Действительно, спорная фотография (т. 2, л. д. 88) не имеет даты ее создания (равно как и каких-либо иных временных привязок). Она представляет собой изображение мужской фигуры со спины в одежде, на которую нанесены цифры "74" и слова "Сургутская забава", а потому сама по себе не имеет привязки к товарам 33-го класса МКТУ.

В качестве второго довода кассационной жалобы Маламуж Р.А. повторяет озвученный в суде первой инстанции довод о том, что "Истец, имея доминирующее положение на алкогольном рынке, в 2015 году реализовал в розничную сеть ХМАО-Югры партию водки под спорным обозначением, в связи с чем Ответчик не имел возможности ввести водку "Сургутская забава" в гражданский оборот, поскольку клиенты отказались брать продукцию у Ответчика, так как ранее уже приобрели ее у Истца".

Маламуж Р.А. указывает, что приведенный довод не получил должной оценки суда.

Этот довод противоречит содержанию оспариваемого судебного акта, в котором суд указал, что "названные ответчиком причины неиспользования спорного товарного знака не могут быть признаны уважительными, являются голословными и не подтвержденными какими-либо доказательствами".

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает данную оценку этого довода соответствующей материалам дела и достаточной, поскольку, действительно, в поддержку этого довода не было представлено ни единого документа (даже упомянутых "отказов клиентов").

В качестве третьего довода кассационной жалобы Маламуж Р.А. указывает на ошибочность учета судом первой инстанции в качестве преюдициальных выводов, сделанных в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 N А75-11616/2018, поскольку на указанное постановление подана кассационная жалоба.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

С учетом этого суд первой инстанции по настоящему делу, принимая оспариваемое решение от 10.04.2019, правомерно учитывал обстоятельства, установленные вступившим к тому моменту в силу судебным актом.

Кроме того, постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.07.2019 по делу N А75-11616/2018 вышеназванное постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 оставлено в силе.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что приведенные в кассационной жалобе доводы в основном заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание изложенное, президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и в отзыве на нее, выслушав объяснения явившегося в судебное заседание представителя общества "Забава", проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 10.04.2019 по делу N СИП-854/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Маламужа Руслана Анатольевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев