Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2019 г. N С01-658/2019 по делу N А40-195272/2018 Дело о признании недействительным решения антимонопольного органа о прекращении производства по административному делу подлежит направлению на новое рассмотрение в связи с несоответствием выводов судов нижестоящих инстанций фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и нарушением норм процессуального права

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2019 г. N С01-658/2019 по делу N А40-195272/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Мираторг" (Кавказский б-р, д. 57, Москва, 115516, ОГРН 1095009004232) на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-195272/2018 (судья Полякова А.Б.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 (судьи Лепихина Д.Е., Маркова Т.Т., Яковлева Л.Г.) по тому же делу

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Мираторг" о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Карамышевская наб., д. 44, Москва, 123423, ОГРН 1087746854150) от 18.05.2018 N 08-21/42-17 о прекращении производства по административному делу,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Торгово-Промышленная Компания "Вилон" (ул. Поварская, вл. 1, г. Щелково, Московская обл., 141102, ОГРН 1025006522243) и общества с ограниченной ответственностью "Мираторг Запад" (ул. Совхозная, д. 12, пос. Невское, Гурьевский р-н, Калининградская обл., 235324, ОГРН 1023901011540).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Мираторг" - Давыденко Т.А. (по доверенности от 29.08.2017) и Курдюмова А.В. (по доверенности от 08.07.2019);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Радченко Д.А. (по доверенности от 07.02.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Торгово-Промышленная Компания "Вилон" - Вихирев Д.О. (по доверенности от 27.03.2019) и Турбин А.В. (по доверенности от 28.03.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Мираторг Запад" - Давыденко Т.А. (по доверенности от 01.11.2017).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Мираторг" (далее - общество "ТД "Мираторг") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 18.05.2018 N 08-21/42-17 о прекращении производства по административному делу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Торгово-Промышленная Компания "Вилон" (далее - общество "ТПК "Вилон") и общество с ограниченной ответственностью "Мираторг Запад" (далее - общество "Мираторг Запад").

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2018 настоящее дело было объединено с делом N А40-196682/2018 в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А40-195272/2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019, в удовлетворении заявления общества "ТД "Мираторг" отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, общество "ТК "Мираторг", ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебное заседание явились представители общества "ТД "Мираторг" и общества "Мираторг Запад", которые поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, и просили обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представители УФАС и общества "ТПК "Вилон", в свою очередь, возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в силу следующего.

При рассмотрении спора судами установлено, что общество "ТК "Мираторг" обратилось в антимонопольный орган с заявлением (с учетом последующего дополнения обществом "ТК "Мираторг" квалификации (оснований) требований, принятого определение УФАС от 29.01.2018) о наличии признаков нарушения, предусмотренного пунктами 1 и 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в действия общества "ТПК "Вилон", связанных с введением в оборот товаров, сходных до степени смешения с товарным знаком заявителя по свидетельству Российской Федерации N 646181 (пункт 1 статьи 14.6) и использующих художественные решения заявителя в упаковке товаров. Так, согласно доводам общества "ТК "Мираторг" общество "ТПК "Вилон" производит и реализует мясные полуфабрикаты - котлеты говяжьи, домашние и куриные, оформление упаковок которых имитирует дизайн упаковок товаров "томленое мясо" и "бургеры", производимых заявителем, а также сходно до степени смешения с его товарным знаком.

Антимонопольным органом вынесено решение от 18.05.2018 о прекращении производства по делу N 08-21/42-17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пунктов 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в отношении общества "ТПК "Вилон" на основании пункта 1 части 1 статьи 48 названного закона в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в оспариваемых действиях.

Указанный ненормативный правовой акт УФАС мотивирован следующим: согласно заключению федерального государственного бюджетного учреждения науки "Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук" (далее - Лаборатория социологической экспертизы) подавляющее большинство потребителей не смешивает сравниваемые товары; представленные образцы продукции обществ "ТК "Мираторг" и "ТПК "Вилон" содержат фонетически и графически несходные словесные элементы; заявитель использует спорный дизайн упаковок для товаров "томленое мясо" и "бургеры", а общества "ТПК "Вилон" - для "котлет"; оба бренда присутствуют на рынке полуфабрикатов достаточно давно и известны широкому кругу потребителей; плашка "СытоЕдов" использовалась обществом "ТПК "Вилон" и ранее, на спорных товарах изменена лишь ее цветовая гамма (красно-черная); плашка на продукции общества "ТПК "Вилон" крупнее, чем на продукции общества "ТК "Мираторг"; товары обществ "ТК "Мираторг" и "ТПК "Вилон" не являются взаимозаменяемыми, поскольку представляют собой разные блюда (свиные ребрышки, чизбургеры, котлеты и пр.), а дизайн упаковок производимых указанными обществами котлет различается; оформление упаковок товаров общества "ТК "Мираторг" различно, отсутствует единый стиль; нет ассоциаций продукции общества "ТПК "Вилон" с продукцией общества "ТК "Мираторг"; выпуск продукции в спорной упаковке осуществлялся обществом "ТПК "Вилон" в период с июля 2016 по июнь 2017 годов, как следствие, заявитель мог оценить причиненные ему убытки, однако соответствующих документов и сведений в антимонопольный орган не представил.

На основании изложенного УФАС пришло к выводу об отсутствии в действиях общества "ТПК "Вилон" признаков недобросовестной конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что вопрос об использовании обществом "ТПК "Вилон" товарных знаков "как нарушения авторского права" может быть рассмотрен в судебном порядке.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, приведенными в решении от 18.05.2018 о прекращении производства по делу N 08-21/42-17, общество "ТК "Мираторг" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. Требования заявителя были мотивированы следующим.

Заявитель оспаривает как необоснованный вывод УФАС о том, что товары "томленое мясо" 29-го класса и "бургеры" 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) не являются взаимозаменяемыми с товарами 29-го класса МКТУ "котлеты", мотивированный тем, что, несмотря на то, что они являются продуктами питания животного происхождения, они представляют собой разные блюда: свиные ребрышки, чизбургеры, котлеты и пр. По мнению общества "ТД "Мираторг", антимонопольный орган не исследовал вопрос о взаимозаменяемости товаров заявителя "томленое мясо" и "бургеры" с товаром "котлеты", производимым обществом "ТПК "Вилон". Кроме того, в решении УФАС не содержится анализ по критериям, изложенным в пунктах 3.1, 3.2 и 3.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220). Так, антимонопольный орган, признав общество "ТД "Мираторг" и общество "ТПК "Вилон" конкурентами, осуществляющими производство и реализацию мясных полуфабрикатов и готовых блюд, тем не менее не провел исследование соответствующего рынка, не исследовал вопрос о фактической замене товаров потребителями (готовности потребителей заменить один товар другим), их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Как указывает заявитель, УФАС также проигнорировало сложившуюся правоприменительную практику антимонопольных и судебных органов в вопросах однородности и взаимозаменяемости товаров.

Общество "ТД "Мираторг" также в обоснование своих требований указывало на несостоятельность вывода УФАС о невозможности смешения товаров "томленое мясо" и "бургеры" общества "ТК "Мираторг" с "котлетами" общества "ТПК "Вилон", основанного на приведенном в оспариваемом решении сравнении упаковки котлет "Сытоедов" производства общества "ТПК "Вилон" и упаковки котлет из говядины "Мираторг BLACK ANGUS", производителем которых является не общество "ТК "Мираторг" (заявитель), а иное лицо - общество с ограниченной ответственностью "Брянская мясная компания", не принимавшее участия в рассмотрении административного дела. При этом, как отмечает заявитель, вывод антимонопольного органа сформулирован в отношении всей линейки продукции общества "ТК "Мираторг", а не конкретных товаров, на копирование третьим лицом дизайна упаковки которых указывал заявитель по делу.

Заявитель также оспаривает вывод антимонопольного органа о том, что общество "ТК "Мираторг" не заявляло об убытках. Как указывает заявитель, оно в своем обращении в УФАС указывало на ущерб, причиняемый действиями общества "ТПК "Вилон" деловой репутации общества "ТК "Мираторг", обусловленный высокой вероятностью ошибок потребителей при выборе товаров. По мнению общества "ТК "Мираторг", данного обоснования заявления в антимонопольный орган по смыслу пункта 4 статьи 9 Закона о защите конкуренции являлось достаточным для вывода о наличии соответствующего признака недобросовестной конкуренции со стороны общества "ТПК "Вилон", поскольку фактическое причинение имущественного вреда (убытков) не является обязательным признаком состава вменяемого обществу "ТПК "Вилон" правонарушения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 9 статьи 4 названного Закона

Дополнительно общество "ТК "Мираторг" указывало в своем заявлении на то, что УФАС не рассмотрело его заявление в части доводов о несоответствии пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции действий общества "ТПК "Вилон", связанных с использованием спорных упаковок, содержащие упаковки, сходные до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками заявителя.

Кроме того, общество "ТК "Мираторг" отмечало в заявлении в суд, что антимонопольным органом не были оценены справка (заключение) Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент), являющаяся ответом на запрос самого УФАС; заключение социологического исследования (соцопроса), проведенного Фондом содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" по вопросу сходства/различия упаковок товаров "Сытоедов" и "Мираторг", а также заключение специалистов Союза дизайнеров России, подтверждающие, по мнению заявителя, смешение сравниваемых товаров (их упаковок).

Отказывая в удовлетворении заявления общества "ТК "Мираторг", суд первой инстанции указал, что заявителем не было обосновано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый ненормативный правовой акт, не доказано нарушение его прав оспариваемым решением антимонопольного органа, а также не представлено доказательств того, что сравниваемые упаковки сходны, в то время как антимонопольный орган доказал обратное. Более того, согласно выводу суда первой инстанции акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей. Доводы заявителя относительно заключения Лаборатории социологической экспертизы, по мнению суда первой инстанции, не опровергают законность акта УФАС.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, отклонив доводы общества "ТК "Мираторг" - заявителя апелляционной жалобы как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и правовым нормам.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества "ТД "Мираторг" в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 01.07.1996 N 6/8)).

Проверка законности решения антимонопольного органа должна осуществляться по правилам статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая предполагает проверку оспариваемых ненормативных правовых актов и установление их соответствия закону или иному нормативному правовому акту, наличия полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, соблюдение процедуры принятия оспариваемого ненормативного акта, а также установление того, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 постановления от 01.07.1996 N 6/8, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Статья 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция) содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из пункта 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (подпункт 1 пункта 3).

Аналогичные положения нашли закрепления и в национальном законодательстве.

Так, в силу статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как указывалось выше, требования, с которыми общество "ТД "Мираторг" обратилось в антимонопольный орган, были мотивированы положениями статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, согласно которым не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации (пункт 1);

копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар (пункт 2).

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции. При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Общество "ТД "Мираторг", обращаясь в антимонопольный орган и впоследствии в арбитражный суд, настаивало на наличии в действиях общества "ТПК "Вилон", связанных с использованием спорной упаковки, вышеприведенных признаков состава недобросовестной (паразитарной) конкуренции.

В кассационной жалобе общество "ТД "Мираторг" указывает, что судами первой и апелляционной инстанций не был применен закон, подлежащий применению, а именно пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Так, действительно из заявления общество "ТД "Мираторг", поданного в суд первой инстанции, и его апелляционной жалобы усматривается, что при рассмотрении дела в двух инстанциях ссылался на отсутствие в решении антимонопольного органа выводов по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. Однако из обжалуемых судебных актов следует, что проверка оспариваемого решения антимонопольного органа осуществлялась судами лишь на соответствие пункту 2 названной статьи, а именно на предмет законности и обоснованности выводов УФАС относительно доводов заявителя о копировании или имитации обществом "ТПК "Вилон" внешнего вида (упаковки) товара заявителя.

Заявитель кассационной жалобы также в обоснование доводов о незаконности обжалуемых судебных актов указывает на то, что суды, констатируя отсутствие взаимозаменяемости между продуктами "томленое мясо" и "бургеры" общества "ТК "Мираторг" с продуктом "котлеты" общества "ТПК "Вилон", ограничились указанием на то, что указанные товары являются разными блюдами.

Вместе с тем суды не учли, что согласно положениям раздела III Порядка N 220 при установлении взаимозаменяемости товаров заявителя и третьего лица подлежали анализу свойства сравниваемых товаров, мнение потребителей.

В частности, с позиций рядовых потребителей надлежит определить свойства таких товаров, определяющих выбор покупателя, а именно проанализировать:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Как указывалось выше, общество "ТД "Мираторг", обращаясь за судебной защитой в арбитражный суд, указывало на отсутствие в оспариваемом решении УФАС анализа сравниваемых товаров, обусловленного Порядком N 220, и необоснованность вывода названного органа о невзаимозаменяемости, неоднородности таких товаров.

Вместе с тем соответствующий довод заявителя не получил оценки в обжалуемых судебных актах.

При этом коллегия судей обращает внимание на то обстоятельство, что суд первой инстанции подтвердил обоснованность вывода антимонопольного органа, согласно которому "свиные ребрышки, чизбургер, котлеты и пр." разные блюда. В то время как сравнению подлежали такие полуфабрикаты как "томленое мясо" и "бургеры", с одной стороны, и "котлеты" с другой.

Апелляционный суд, реагируя на соответствующий довод заявителя апелляционной жалобы - общества "ТД "Мираторг", указал, что не являются взаимозаменяемыми "томленое мясо", "бургеры" и "котлеты", однако, вопреки требованиям пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как и суд первой инстанции, не обосновал соответствующий вывод применительно к нормам Порядка N 220.

В обоснование довода о том, что судами первой и апелляционной инстанций неверно истолкован пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и сделаны не соответствующие фактическим обстоятельствам дела выводы, согласно которым упаковки продукции "Мираторг" и "Сытоедов" выполнены в различном дизайне, что делает невозможным их смешение, заявитель кассационной жалобы указывает, что суды не оценили представленные обществом "ТД "Мираторг" в материалы административного дела соцопрос ВЦИОМ и заключение специалистов Союза дизайнеров, а также заключение Роспатента, представление которого в материалы административного дела проинициировало само УФАС. При этом заявитель при обращении в суд отмечал, что указанные доказательства не были исследованы и антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения.

Коллегия судей кассационной инстанции отмечает, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденном информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Аналогичный подход нашел закрепление и в пункте 162 постановления от 23.04.2019 N 10.

Таким образом, вопрос о наличии/отсутствии сходства сравниваемых обозначений (дизайнов упаковок, товарных знаков) до степени смешения разрешается судом самостоятельно, как правило, без назначения судебной экспертизы, на основе оценки представленных в материалы дела доказательств.

При этом оценка такого сходства должна производиться с точки зрения рядового потребителя, а не лица, обладающего специальными знаниями в каких-либо областях, в том числе изобразительного искусства.

Необходимость самостоятельной оценки судом вопроса наличия либо отсутствия сходства сравниваемых обозначений и отсутствия у заключения экспертизы по данному вопросу заранее установленной доказательственной силы также следует из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 N ВАС-7138/14.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. Формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Вместе с тем указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Кроме того, согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, приведенным в упомянутом пункте 162 постановления от 23.04.2019 N 10, при определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

При этом коллегия судей кассационной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что судами не было учтено наличие в материалах дела двух опросов мнения потребителей, представленных в материалы административного дела обществом "ТД "Мираторг" (заключение ВЦИОМ) и обществом "ТПК "Вилон" (заключение Лаборатории социологической экспертизы), выводы которых разнятся. В тоже время антимонопольным органом было принято во внимание лишь заключение Лаборатории социологической экспертизы, а заключение ВЦИОМ, будучи приобщенным к материалам административного дела, не получило какой-либо оценки УФАС в оспариваемом решении, на что обращал внимание суда первой инстанции заявитель, приводя также доводы о недостоверности заключения Лаборатории социологической экспертизы.

Вопреки приведенным правовым позициям, обжалуемые судебные акты не содержат сопоставительного анализа сравниваемых обозначений (упаковок), а также оценки нашедшего отражение в материалах дела мнения потребителей (опросов общественного мнения).

Равно решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, вопреки требованиям статей 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержат выводов относительно довода общества "ТД "Мираторг" о том, что антимонопольный орган, формулируя вывод о несходстве упаковок товаров общества "ТД "Мираторг" и общества "ТПК "Вилон", сопоставлял спорные товары третьего лица (их упаковки) с не конкретными товарами (их упаковками), указанными заявителем ("томленое мясо" и "бургеры"), а с неконкретизированной продуктовой линейкой общества "ТД "Мираторг", а также продукцией иного производителя, не имеющей отношения к заявленным требованиям.

Коллегия судей кассационной инстанции соглашается и с доводом общества "ТПК "Вилон" о том, что судами неверно истолкована вышеприведенная норма пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Так, суды первой и апелляционной инстанций, соглашаясь с выводами административного органа, указали, что вменяемое нарушение происходило в прошедшем периоде, поэтому общество "ТД "Мираторг" могло оценить размер понесенных в результате оспариваемых действий общества "ТПК "Вилон" убытков.

Вместе с тем суды не учли, что по смыслу указанной правовой нормы недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

Как справедливо указывает заявитель кассационной жалобы, паразитарная конкуренция, приводящая к созданию смешения товаров конкурирующих производителей, сама по себе направлена на перераспределение спроса и способна привести к убыткам в виде упущенной выгоды и, кроме того, может причинить вред деловой репутации конкурента. Исходя из этого, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным - в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

При изложенных обстоятельствах представляется недостаточно мотивированным и вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемый ненормативный правовой акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны: доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В соответствии с пунктами 9 и 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны: основания, по которым в апелляционной жалобе заявлено требование о проверке законности и обоснованности решения; обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Приведенные законоположения не допускают их произвольного применения арбитражными судами, предполагают рассмотрение судом соответствующей инстанции доводов лиц и мотивированное их отклонение в случае необоснованности.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 N 1680-О, положения статей 288 и 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не позволяют арбитражным судам выносить немотивированные судебные акты - соответствующие требования к содержанию судебных актов арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций закреплены, соответственно, частью 4 статьи 170, частью 2 статьи 271, частью 2 статьи 289 и частью 1 статьи 291.13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Отсутствие в числе установленных оспариваемыми нормами оснований для отмены или изменения судебных актов нижестоящих судов такого основания, как немотивированность судебного акта, не препятствует суду кассационной инстанции исправить допущенное нарушение норм процессуального права, если оно привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) или повлияло на исход дела и без его устранения невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Решение вопроса об отнесении выявленных судом кассационной инстанции нарушений норм процессуального права к числу влекущих отмену или изменение проверяемого судебного акта производится этим судом в каждом конкретном деле исходя из его фактических обстоятельств.

Вместе с тем, судом первой инстанции фактически не исследованы и не дана какая-либо правовая оценка доводам общества "ТД "Мираторг", которые он приводил в обоснование заявления о недействительности решения антимонопольного органа.

На данное обстоятельство заявитель также обращал внимание суда апелляционной инстанции в своей апелляционной жалобе, который в нарушение указанных положений не проверил обоснованность соответствующих доводов, не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными.

В силу отсутствия полномочий суда кассационной инстанции по установлению фактических обстоятельств дела (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), ошибки суда первой инстанции не могут быть устранены при рассмотрении кассационной жалобы, вследствие чего дело следует передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить указанные недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного разрешения спора обстоятельства, дать надлежащую правовую оценку доводам заявителя и имеющимся в деле доказательствам и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду первой инстанции по результатам нового рассмотрения дела также надлежит распределить расходы по оплате государственной пошлины, в том числе за подачу (рассмотрение) апелляционной и кассационной жалоб.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 по делу N А40-195272/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по тому же делу отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

Д.А. Булгаков

А.А. Снегур