Решение Суда по интеллектуальным правам от 16 августа 2019 г. по делу N СИП-585/2018 Суд признал недействительным решение Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против выдачи патента на промышленный образец, поскольку в обжалуемом решении не решен вопрос о вероятности смешения между спорными промышленным образцом и товарным знаком

Решение Суда по интеллектуальным правам от 16 августа 2019 г. по делу N СИП-585/2018
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 16 августа 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Васильевой Т.В., Лапшиной И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Жегаловой А.А.,

рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" (Дмитровское шоссе, д. 108, Москва, 127591, ОГРН 1157746006142) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, к. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 06.06.2018 об отказе в удовлетворении возражения от 29.01.2018 против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шония Данил Нодарович (г. Барнаул, Алтайский край).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" - Тиллинг Е.М., Лобышева Е.А., по доверенности от 29.03.2018 N 77АВ7353113;

от Роспатента - Халявин С.Л., по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-348/41.

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 06.06.2018 об отказе в удовлетворении возражения от 29.01.2018 против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шония Данил Нодарович (далее - правообладатель).

Определением Суда по интеллектуальным правам от 19.10.2018 произведена замена судьи Кручининой Н.А. на судью Рогожина С.П. в связи с назначением судьи Кручининой Н.А. судьей другого арбитражного суда.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.01.2019 заявленные требования общества оставлены без удовлетворения.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 24.05.2019 решение Суда по интеллектуальным правам от 21.01.2019 отменено. Дело N СИП-585/2018 направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам указал, что вывод о наличии или отсутствии вероятности смешения сравниваемых объектов и патентоспособности спорного промышленного образца должен быть сделан путем проведения анализа степени сходства сравниваемых обозначений, однородности (идентичности) товаров, для которых используется (предназначен) данный объект патентных прав и для индивидуализации которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, и иных обстоятельств, влияющих на вывод о вероятности смешения обозначений.

В частности, в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам указано, что при оценке сходства обозначений устанавливается не сходство или полное отсутствие такового, а наличие определенной степени сходства или отсутствие таковой. Вывод о вероятности смешения делается на основе установления не только степени сходства обозначений, но также и степени однородности товаров.

Установление всех этих обстоятельств должно предшествовать выводу о вероятности смешения товарных знаков (знаков обслуживания).

В оспариваемом решении, по мнению заявителя, Роспатентом неправильно истолкованы правовые нормы, а также ошибочно установлено, что патент выдан без нарушения пункта 2 статьи 6 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3517-I (в соответствующей редакции) (далее - Патентный закон) и положений абзацев пять и шесть пункта 19.5 (1) Правил составления, подачи и рассмотрения на выдачу патента на промышленный образец, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 06.06.2003 N 84 (далее - Правила ПО).

Общество указывает на то, что оспариваемый промышленный образец имеет дату приоритета 28.08.2007, вместе с тем, до указанной даты приоритета на имя общества был зарегистрирован объемный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 275208, который имеет более ранний приоритет - 06.04.2004. Товарный знак зарегистрирован для тех же товаров, что и промышленный образец, что, по мнению заявителя, свидетельствует об однородности товаров.

Заявитель утверждает, что оспариваемый промышленный образец и зарегистрированный на его имя товарный знак сходны до степени смешения и могут ввести потребителя в заблуждение, соответственно вывод Роспатента об отсутствии такого сходства является ошибочным и противоречит положениям пункта 5.2 Методических рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 27.03.1997 N 26 (далее - Методические рекомендации).

Заявитель указывает, что Роспатентом необоснованно не приняты во внимание доказательства, представленные заявителем, в частности заключение специалистов экспертной комиссии Союза дизайнеров России, заключения лаборатории социологической экспертизы N 288-2016 от 09.12.2016.

Роспатент в отзыве не согласился с заявленными требованиями, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Ранее при предыдущем рассмотрении дела третье лицо в отзыве также не согласилось с заявленными требованиями, просит оставить заявление без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества поддержали заявленные требования, просили удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом к материалам дела приобщены письменные пояснения, представленные обществом "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" и Роспатента.

Представителем Роспатента заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: распечатки сведений из открытых реестров Роспатента в отношении товарных знаков, зарегистрированных для товаров 29-го класса МКТУ "сыры", а также распечатки страниц Интернет-сайтов, касающихся сведений о формах для сыра.

Данное ходатайство Роспатента рассмотрено, и отклонено в порядке части 4 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несвоевременного представления указанных доказательств и при отсутствии уважительных причин, по которым это не могло быть сделано ранее.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явилось. Суд счел возможным рассмотреть спор в его отсутствие в порядке статей 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, патент Российской Федерации N 68407 на промышленный образец "Этикетка" МКПО 19-08 выдан по заявке N 2007502953 с приоритетом от 28.08.2007.

Характеризуется:

- горизонтально вытянутой формой;

- наличием изобразительного мотива и шрифтовой графики.

Отличается:

- выполнением с желтым заливным фоном;

- наличием доминирующего изобразительного мотива в виде озера с горами на заднем плане;

- наличием изображения деревенской избы на берегу озера;

- наличием изображения двух деревьев по разные стороны избы;

- выполнением надписи названия продукта шрифтом типа рукописного красного цвета;

- колористическим решением второго изобразительного мотива в виде части плетеной корзины с цветовой растяжкой к центру от коричневого к светло-коричневому;

- наличием изображения товарного знака.

Обладателем исключительного права на данный патент является третье лицо.

Против выдачи данного патента обществом 29.01.2018 подано возражение, мотивированное тем, что оспариваемый промышленный образец противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали, поскольку промышленный образец является сходным до степени смешения с товарным знаком заявителя по свидетельству Российской Федерации N 275208.

По результатам рассмотрения названного возражения Роспатентом принято решение от 06.06.2018 об отказе в его удовлетворении, правовая охрана патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец оставлена в силе.

Общество, полагая, что решение Роспатента от 06.06.2018 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества, обратилась в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзывах на него, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, заслушав правовые позиции явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, Суд по интеллектуальным правам считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения против выдачи патента на промышленный образец и принятию по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Заявление об оспаривании ненормативного правового акта подано обществом в суд в срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что иными участвующими в деле лицами не оспаривается.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 10) разъяснено, что при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки (28.08.2007), по которой выдан спорный патент, правовая база для оценки патентоспособности промышленного образца по указанному патенту включает Патентный закон, действовавшей на дату подачи заявки и Правила ПО.

В обоснование обжалуемого решения Роспатентом положен вывод об отсутствии сходства до степени смешения между спорным промышленным образцом и товарным знаком, поскольку, несмотря на совпадение у указанных объектов общего фона заливки (желтого) и наличия плетеной корзины, при восприятии потребителями объектов в целом, формируется различное зрительное впечатление.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Патентного закона в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.

Согласно пункту 2 статьи 6 Патентного закона не признаются патентоспособными промышленными образцами, в частности решения изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

В пункте 2.2 Правил ПО также указано на то, что не признаются патентоспособными промышленными образцами согласно пункту 2 статьи 6 Патентного закона, в частности, решения изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 19.5 Правил ПО к решениям изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, не признаваемым патентоспособными в смысле пункта 2 статьи 6 Патентного закона, относятся содержащие изображения и (или) слова и (или) словесные обозначения, сходные до степени смешения или воспроизводящие охраняемые в Российской Федерации товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров и услуг, право на которые в отношении однородных изделию товаров не принадлежит правообладателю промышленного образца.

Согласно пункту 5.2 Методических рекомендаций сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений является вспомогательным признаком. Указанное сходство играет основную роль, как правило, при сравнении изобразительных обозначений, представляющих собой не конкретное изображение, а сочетание различных цветов и тонов (например, в виде полос), т.к. отличительная способность таких обозначений основывается именно на определенном сочетании цветов и/или тонов.

При оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов:

- доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

Как указано в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Названные подходы судебной практики также содержались в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", и приведены в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 и в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122.

Проверив по доводам заявления выводы Роспатента об отсутствии сходства между спорными промышленным образцом и товарным знаком, судебная коллегия считает, что указанные выводы сделаны с существенным нарушением процедуры принятия решения, вследствие чего обжалуемое решение не соответствует пункту 2 статьи 6 Патентного закона и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в силу следующего.

Промышленному образцу по оспариваемому патенту предоставлена правовая охрана в объеме совокупности признаков, содержащихся в приведенном ранее перечне. Спорный промышленный образец представляет собой этикету следующего вида: "".

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 275208, зарегистрированный в отношении товара 29-го класса МКТУ "сыры", представляет собой объемное изображение головки сыра "" и содержит, в том числе словесный элемент "Ламбер", выполненный оригинальный шрифтом с заглавной буквы.

По смыслу пункта 2 статьи 6 Патентного закона при оценке сходства обозначений для решения вопроса о наличии смешения между промышленным образцом и товарным знаком с целью проверки соответствия промышленного образца устанавливается наличие определенной степени сходства или отсутствие таковой. При наличии в указанных объектах правовой охраны совпадающих элементов не может быть установлено полное отсутствие сходства обозначений, а степень сходства подлежит учету при формулировании вывода о вероятности смешения наряду со степенью однородности товаров.

При этом низкая степень сходства может быть компенсирована идентичностью (или близостью) товаров.

В возражении заявителя против выдачи спорного патента указано, что противопоставленный товарный знак зарегистрирован для тех же товаров (сыр), для которых названный промышленный образец служит этикеткой, что свидетельствует об их однородности.

Как следует из материалов заявки на выдачу спорного патента, в описании промышленного образца указана задача, на решение которой он направлен - "создать запоминающуюся для потребителя и несущую краткую, но емкую информацию этикетку для сыра...".

Суд по интеллектуальным правам считает, что назначением спорного промышленного образца следует считать использование для упаковки товара "сыры", что следует из спорной заявки и изображения промышленного образца.

Следовательно, спорному промышленному образцу и противопоставленному товарному знаку правовая охрана предоставлена в отношении идентичных товаров (сыры).

В оспариваемом решении Роспатента приведен довод возражения, указывающий на то, что промышленный образец по спорному патенту представляет собой художественно-конструкторское решение внешнего вида этикетки, предназначенной для идентификации такого продукта питания, как сыр.

Однако данному доводу возражения в спорном решении оценка не дана, такие обстоятельства как степень однородности/идентичности товаров и её влияние на опасность смешения Роспатентом не установлены и не изучены. Между тем идентичность товара для которого используется промышленный образец и товара, для которого зарегистрирован противопоставленный знак усиливает вероятность смешения сравниваемых объектов правовой охраны.

Выводы обжалуемого решения об отсутствии сходства до степени смешения между спорным промышленным образцом и товарным знаком, также основаны на том, что, несмотря на совпадение у указанных объектов общего фона заливки (желтого) и наличия плетеной корзины, при восприятии потребителями объектов в целом, формируется различное зрительное впечатление.

Между тем, при рассмотрении возражений Роспатентом установлено совпадение отдельных элементов промышленного образца и товарного знака, что влияет на степень сходства и вероятность смешения и ошибочно не учтено Роспатентом при принятии решения.

Кроме того, усиливает вероятность смешения и относимость товара "сыры" к товарам широкого потребления, поскольку при этом обстоятельстве имеет место более низкая степень внимательности потребителей.

На повышение вероятности смешения в отношении товаров широкого потребления также обращалось внимание в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06.

Также не установлена в решении Роспатента конкретная степень сходства промышленного образца и товарного знака с учетом совпадающих и отличающихся элементов (высокая, средняя или низкая) необходимая для учета наряду со степенью однородности товара при решении вопроса о наличии или отсутствии смешения.

При рассмотрении возражений Роспатент, в частности, изучил представленные заявителем, заключение Союза дизайнеров России от 15.12.2017 и заключение Лаборатории ФГБУН "Институт социологии РАН" от 09.12.2016 N 288-2016 (далее - заключение Лаборатории ФГБУН "Институт социологии РАН") и пришел к выводу о том, что ими не опровергается вывод об отсутствии сходства между спорными промышленным образцом и товарным знаком.

При этом в решении указано, что заключение Союза дизайнеров России от 15.12.2017 представляет собой лишь частное мнение составивших его лиц, а в отношении сведений заключения Лаборатории ФГБУН "Институт социологии РАН", отмечено, что они получены не в результате исследования спорных объектов правовой охраны, а в результате исследования упаковок, присутствующих на рынке сыров.

Также, по мнению Роспатента, указанное на странице 19 заключения время, предоставленное респондентам на обозрение исследуемых объектов, составляет около 5 секунд, что явно не достаточно даже для формирования общего зрительного впечатления, производимого упомянутыми объектами исследования.

Между тем, Роспатентом не дана оценка по существу результатам заключения, проведенного по 9 вопросам среди 500 респондентов по результатом их выборки из 273 населенных пунктов в 75 субъектах Российской Федерации по вопросу о товарах, купленных за последний месяц. Судебная коллегия считает, что указанное заключение содержит сведения как об определенной степени известности товарного знака заявителя, так и о степени вероятности фактического смешения его со спорным промышленным образцом при восприятии потребителями.

Как отмечено в абзаце тринадцатом пункта 162 постановления Пленума N 10, при определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Указанные сведения ошибочно не оценены Роспатентом при решении вопроса о возможности смешения промышленного обозначения и товарного знака.

Такое обстоятельство как исследование ассоциаций, связанных с упаковками, присутствующими на рынке сыров, а не непосредственно со спорными объектами правовой охраны, само по себе не может быть основанием для отклонения результатов социологического опроса, поскольку Роспатентом не установлены отличия такого метода, которые могли бы повлиять на результаты опроса.

Вывод Роспатента о недостаточности времени в 5 секунд, для формирования общего зрительного впечатления, производимого упомянутыми объектами исследования также не может служить основанием для отклонения сведений заключения, поскольку сделан без учета идентичности товаров, для которых зарегистрирован знак и используется промышленный образец - продукции широкого потребления "сыры" и степени внимательности потребителей при покупке таких товаров.

Кроме того, как указано в заключении (т. 2, л.д. 110) время демонстрации карточек респонденту "не менее 5 секунд" определено на основании заключения ИВНД и НФ РАН по результатам аналитического обзора исследований на тему: "Психофизические основы быстрого распознавания сложных зрительных образов", в то время как вывод решения о недостаточности указанного времени для данного случая конкретными обстоятельствами настоящего дела не мотивирован.

Таким образом, Роспатентом не оценены по существу результаты заключения Лаборатории ФГБУН "Институт социологии РАН" от 09.12.2016 N 288-2016, представленного в подтверждении известности товарного знака заявителя и фактического смешения его со спорным промышленным образцом при восприятии потребителями.

При рассмотрении настоящего заявления в суд представлены отчет Фонда содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" по опросу, проведенному в октябре 2018 года и заключение Фонда содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" от 23.11.2018 N 148, которые не противоречат сведениям заключения Лаборатории ФГБУН "Институт социологии РАН" от 09.12.2016 N 288-2016.

То обстоятельство, что названное заключение не было предметом исследования Роспатента при рассмотрении возражения общества в палате по патентным спорам, не исключает необходимость его оценки судом.

Так, в абзаце третьем пункта 137 постановления Пленума N 10 отмечено, что правообладатель, и податель возражения, заявления вправе представлять дополнительные доказательства по существу поданного возражения, заявления и принятого на его основе решения в опровержение доказательств, представляемых иными лицами, участвующими в деле, непосредственно в суд.

Судебная коллегия считает, что установление известности товарного знака заявителя и фактического смешения его со спорным промышленным образцом при восприятии потребителями само по себе имеет существенное значение для решения вопроса о вероятности смешения в целях проверки соответствия правовой охраны промышленного образца требованиям пункта 2 статьи 6 Патентного закона.

Таким образом, Роспатентом существенно нарушена процедура принятия решения, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть возражения заявителя, в частности установить степень влияния однородности товаров и степени известности противопоставленного товарного знака на вероятность смешения, а также оценить указанное обстоятельство вместе со степенью сходства сравниваемых объектов правовой охраны и иными обстоятельствами, существенными для правильного решения вопроса о вероятности смешения обозначений.

При таких обстоятельствах вывод обжалуемого решения об отсутствии сходства между промышленным образцом и товарным знаком, сделанный вопреки сходству отдельных их элементов, без учета идентичности товаров, а также представленных доказательств существенных обстоятельств, влияющих на вероятность смешения не соответствует пункту 2 статьи 6 Патентного закона.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что в обжалуемом решении в соответствии с представленными доказательствами, на основании исследования сходства сравниваемых объектов правовой охраны и степени однородности товаров, не решен вопрос о вероятности смешения между спорными промышленным образцом и товарным знаком.

Кроме того, заявителем представлены сведения о наличие у него исключительного права на серию товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 268629, N 272320, N 275208, объединенных общим изобразительным элементом в виде пейзажа, к которой относится противопоставленный знак, с приоритетом более ранним, чем приоритет спорного промышленного образца, что также влияет на вероятность смешения.

Поскольку влияние однородности/идентичности товаров на возможность смешения спорного промышленного образца и товарного знака Роспатентом не исследовано, в то время как указанное обстоятельство является существенным для решения вопроса о вероятности смешения, а представленные доказательства не исследованы с целью установления обстоятельств, имеющих значение для дела, допущенные нарушения не могут быть устранены на стадии судебного обжалования решения Роспатента.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 136 постановления Пленума N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых по результатам рассмотрения возражений против выдачи патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, заявлений против выдачи патента на селекционное достижение, а также возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара судам следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений, заявлений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара или исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения, заявления.

Согласно пункту 138 постановления Пленума N 10 если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения, Судом по интеллектуальным правам установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, то суд согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в разумный срок.

В связи с изложенным, Суд по интеллектуальным правам считает необходимым обязать Роспатент повторно рассмотреть возражение общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" от 29.01.2018 против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец с учетом настоящего судебного акта.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления и рассмотрение кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Роспатент и подлежат взысканию с последнего в пользу общества "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

требования общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" удовлетворить.

Признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 06.06.2018 об отказе в удовлетворении возражения от 29.01.2018 против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец как не соответствующее пункту 2 статьи 6 Патентного закона Российской Федерации.

Обязать Федеральную службу по интеллектуальной собственности повторно рассмотреть возражение общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" от 29.01.2018, против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец.

Взыскать с Федеральной службы по интеллектуальной собственности в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления и рассмотрение кассационной жалобы.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

Т.В. Васильева

Судья

И.В. Лапшина