Решение Суда по интеллектуальным правам от 18 сентября 2019 г. по делу N СИП-511/2019 Суд отказал в признании незаконным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку заявителем не было представлено необходимых и достаточных доказательств, подтверждающих декларативное утверждение о наличии в действиях компании по регистрации спорного товарного знака признаков злоупотребления правом

Решение Суда по интеллектуальным правам от 18 сентября 2019 г. по делу N СИП-511/2019
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лялиной А.Е.

рассмотрел в открытом судебном заседании исковое заявление акционерного общества "Авиакомпания АЗИМУТ" (ул. Суворова, д. 91, оф. 801, эт. 8, г. Ростов-на-Дону, 344022, ОГРН 1142312009542) о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 28.03.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 662548,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, иностранного лица - AZIMUT INTERNATIONAL (24, rue Astrid 1143, Luxemburg).

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Авиакомпания АЗИМУТ" - Цедрик С.К. (по доверенности от 29.12.2019 N 23/19);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-348/41);

от иностранного лица AZIMUT INTERNATIONAL - Усков В.В. (по доверенности от 01.12.2018).

Суд по интеллектуальным правам установил:

акционерное общество "Авиакомпания АЗИМУТ" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.03.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 662548 в отношении услуг "авиаперевозки, аренда летательных аппаратов, услуги авиакомпаний" 39-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель спорного товарного знака - иностранное лицо AZIMUT INTERNATIONAL (далее - компания).

В судебном заседании представитель общества заявленные требования поддержал.

Роспатент и компания в отзывах и их представители в ходе судебного разбирательства требования общества оспорили, просили в их удовлетворении отказать, настаивая на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

При разрешении спора суд исходит из нижеследующего.

На имя компании Роспатентом был зарегистрирован товарный знак "" (свидетельство Российской Федерации N 662548, дата приоритета - 14.09.2017, дата регистрации - 12.07.2018, дата окончания срока действия регистрации - 14.09.2027), которому правовая охрана предоставлена, в том числе в отношении услуг "авиаперевозки, аренда летательных аппаратов, услуги авиакомпаний" 39-го класса МКТУ.

Общество 20.08.2018 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны названному товарному знаку ввиду его несоответствия пункту 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Доводы общества сводились к тому, что оно обладает исключительным правом на коммерческое обозначение, используемое им для индивидуализации предприятия - авиакомпании "АЗИМУТ", которое возникло 22.05.2017, то есть ранее даты приоритета спорного товарного знака.

По мнению общества, его заинтересованность в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку обусловлена наличием исключительного права на коммерческое обозначение, однородностью деятельности общества в части услуг "авиаперевозки, аренда летательных аппаратов, услуги авиакомпаний" 39-го класса МКТУ, а также фактом подачи заявок N 2017749332 и N 2017755565 на регистрацию обозначений "" и "" соответственно.

К возражению обществом были приложены следующие документы:

1) договор на разработку сайта от 21.04.2017 [1];

2) договор от 14.09.2017 N 856/09-2017 на оказание услуг по размещению и распространению рекламы [2];

3) договор на оказание рекламных услуг от 13.10.2017 N 0/1157 [3];

4) договор от 17.10.2017 N 346 Р на размещение в радиопрограмме рекламно-информационных материалов [4];

5) договор от 15.01.2018 N 1 на распространение и (или) размещение наружной рекламы [5];

6) договор оказания рекламно-информационных услуг от 25.01.2018 [6];

7) договор от 22.02.2018 N 22-02-02/18 на оказание услуг по размещению рекламы от 22.02.2018 [7];

8) договор от 14.03.2018 N 50/18 на оказание услуг по размещению рекламы в эфире радиостанций [8];

9) договор от 19.03.2018 N 5 на оказание услуг по размещению, эксплуатации и техническому обслуживанию рекламно-информационного материала [9];

10) договор подряда на изготовление, монтаж объектов наружной рекламы от 21.03.2018 N 21/03.2018 [10];

11) договор от 06.04.2018 N 904 на изготовление, монтаж, демонтаж баннера [11];

12) договор от 11.04.2018 N РД-111/20/03 на проведение рекламной кампании в эфире радиоканалов [12];

13) договор от 16.04.2018 N 32 на оказание услуг по размещению и демонстрации рекламных изображений [13];

14) договор оказания услуг от 18.04.2018 N 297 [14];

15) договор на оказание услуг от 30.05.2018 N 35-2018 [15];

16) данные Яндекс Метрики о посещаемости сайта https://azimuth.aero/ru [16];

17) договор от 22.05.2017 N 610/2017-110 на аэропортовое и наземное обслуживание воздушных судов с эксплуатантом Российской Федерации - открытым акционерным обществом "Международный аэропорт Минеральные Воды" и обществом [17];

18) договор от 19.07.2017 N 617/07-2017 о предоставлении аэропортовых услуг и наземном обслуживании воздушных судов в аэропорту Омск (Центральный) [18];

19) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 20.07.2017 N М-642/2017 [19];

20) стандартное соглашение от 20.07.2017 о наземном обслуживании между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Воздушные Ворота Северной Столицы" [20];

21) договор на аэропортовое и наземное обслуживание воздушных судов (Российская Федерация) от 28.07.2017 между обществом и акционерным обществом "Аэропорт Толмачево" [21];

22) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 28.07.2017 между обществом и публичным акционерным обществом "МАНН" [22];

23) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 22.08.2017 N МАС-589/17-Д01 [23];

24) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 29.08.2017 N КЛЦ-953/17-Д01 между обществом и публичным акционерным обществом "Аэропорт Кольцово" [24];

25) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 04.09.2017 N 582/17-МАКР между обществом и акционерным обществом "Международный аэропорт Краснодар" [25];

26) договор от 08.09.2017 N 05/05-2018 о наземном обслуживании воздушных судов в аэропорту Грозный (Северный) [26];

27) договор от 15.09.2017 N 13000189 на комплексное обслуживание [27];

28) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 15.09.2017 N 303/8-2017 [28];

29) договор от 20.09.2017 N 214-2017/НО на наземное обслуживание воздушных судов [29];

30) стандартное соглашение от 12.10.2017 N 027-40/2017 на наземное обслуживание воздушных судов в международном аэропорту "Казань" на основе SGHA IATA версии 2013 между обществом и акционерным обществом "Международный Аэропорт Казань" [30];

31) договор от 30.10.2017 N 41-10/17 комплексного аэропортового обслуживания в международном аэропорту "Махачкала" между обществом и акционерным обществом "Международный аэропорт Махачкала" [31];

32) стандартное соглашение о наземном обслуживании от 01.11.17 N 1104/17-МАС [32];

33) стандартное соглашение от 21.11.2017 N 17/103 о наземном обслуживании воздушных судов в международном аэропорту Калуга (Грабцево) на основе версии SGHA 2013 между обществом и акционерным обществом "Международный аэропорт Калуга" [33];

34) приложение Б (упрощенная процедура) к стандартному соглашению ИАТА о наземном обслуживании от января 2008 от 20.02.2018 N 24 ДО118 [34];

35) договор от 20.04.2018 N 175-0902/18 о предоставлении аэропортовых услуг и наземном обслуживании воздушных судов в аэропорту города Элиста [35];

36) лицензия от 31.08.2017 N ПП 0399 на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), выданная Росавиацией [36];

37) лицензия от 11.12.2017 N ПП 0399 на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), выданная Росавиацией [37];

38) лицензия от 31.08.2017 N ПГ 0400 на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), выданная Росавиацией [38];

39) лицензия от 11.12.2017 N ПГ 0400 на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), выданная Росавиацией [39];

40) данные Реестра авиакомпаний, размещенного на сайте Федерального агентства воздушной авиации Российской Федерации (https://wvvrw.favt.ru/reestrv-aviacompanv/) на дату обращения 20.08.2018 [40];

41) страницы официального сайта общества https://azimuth.aero/ru на дату обращения 20.08.2018 [41]:

42) данные Единого государственного реестра юридических лиц, размещенного на сайте Федеральной налоговой службы Российской Федерации на дату обращения 20.08.2018 [41].

По результатам рассмотрения возражения общества Роспатентом в его удовлетворении отказано.

Решение Роспатента от 28.03.2019 мотивировано тем, что представленные обществом документы (договоры о наземном и аэропортовом обслуживании [17-26], на разработку сайта [1]; лицензии от 31.08.2019 на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров и грузов [36, 38]) не свидетельствуют об оказании последним услуг авиаперевозок, а также не содержат сведений о наличии у данного лица имущественного комплекса (производственного, торгового или иного предприятия, для индивидуализации которого используется коммерческое обозначение, сходное до степени смешения со спорным товарным знаком) до даты приоритета спорного товарного знака (14.09.2017).

При этом Роспатент обратил внимание на то, что в возражении на отзыв компании общество ссылается на дату своего первого рейса - 21.09.2017, то есть после даты приоритета спорного товарного знака.

В отношении представленных обществом лицензий [36, 38] Роспатент согласился с мнением компании о том, что они свидетельствуют лишь о праве общества на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом, но не являются подтверждением факта ее осуществления.

Иные документы, в том числе социальные отчеты, рекламные материалы за период с 17.08.2017 по 29.10.2018, бухгалтерский баланс за 2017 - 2018 годы, финансовый отчет, приложенные обществом к первоначальному возражению и возражению на отзыв компании, Роспатентом не учитывались, поскольку они имеют дату позднее даты приоритета спорного товарного знака либо не подтверждают нарушение права заявителя на коммерческое обозначение.

Полагая, что решение Роспатента от 28.03.2019 не соответствует требованиям действующего законодательства, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Общество считает, что Роспатент в принятом им решении ограничился воспроизведением доводов компании и не привел мотивы, по которым отклонил аргументы общества и, соответственно, не дал оценки их обоснованности.

В обоснование заявления, общество также настаивает на том, что исключительное право на коммерческое обозначение "азимут / azimut" у него возникло ранее даты приоритета спорного товарного знака - до 14.09.2017. В подтверждение данного довода общество указывает, что оно 09.09.2014 было зарегистрировано в налоговом органе в качестве юридического лица с основным видом экономической деятельности "Перевозка воздушным пассажирским транспортом, подчиняющимся расписанию" (ОКВЭД 51.10.1), в связи с чем начало использовать обозначение со словесными элементами "азимут / azimut" для индивидуализации своего предприятия в составе своего фирменного наименования.

Общество обращает внимание на то, что с 21.09.2017 им проводились подготовительные действия к осуществлению своей деятельности, в частности, ее интенсивное рекламирование, в связи с чем на дату - 22.05.2017 у него возникло исключительное право на коммерческое обозначение "азимут / azimut"; на официальном сайте заявителя (https://azimuth.aero/ru) размещена информация следующего содержания: "АО "Авиакомпания АЗИМУТ" новый перевозчик Юга России, базирующийся в новом аэропорту "Платов", а также ссылается на наличие парка самолетов, состоящий из современных воздушных судов SSJ-100 (Сухой Суперджет 100).

Общество считает, что официальная информация Федерального агентства воздушного транспорта Российской Федерации, сертификационно-лицензионная документация, рекламные и информационные материалы также подтверждают факт оказании обществом услуг по перевозкам воздушным пассажирским транспортом.

По мнению общества, его коммерческое обозначение имеет широкую известность на определенной территории, обладает достаточными различительными признаками за счет изобразительного элемента, размещенного справа от словесных элементов, составленных из двух клиновидных и слегка изогнутых полос, расположенных, таким образом по отношению друг к другу, что визуально ассоциируется с крыльями, полетом, летящей птицей.

Наличие различительной способности, с точки зрения общества, подтверждается следующими фактами:

- государственной регистрацией товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 662548, поскольку наличие различительной способности - одно из главных условий регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака согласно статье 1483 ГК РФ;

- отсутствием сходства до степени смешения в отношении однородных услуг 39-го класса МКТУ. Коммерческое обозначение, включающее словесные элементы "Авиакомпания АЗИМУТ / Airlines AZIMUTH", используемое обществом и спорный товарный знак не являются сходными до степени смешения в отношении однородных услуг ввиду отсутствия графического сходства;

- неоднородностью оказываемых обществом услуг, и услуг, оказываемых компанией. Услуги, оказываемые обществом в области перевозок воздушным пассажирским транспортном, являются, безусловно, неоднородными услугам в области оказания гостиничных услуг, оказываемым компанией;

- интенсивным использованием коммерческого обозначения, включающего словесные элементы "Авиакомпания АЗИМУТ / Airlines AZIMUTH", используемого обществом при предоставлении услуг "авиаперевозки", а также в рекламных кампаниях по продвижению данных услуг;

Общество также полагает, что факт интенсивного использования коммерческого обозначения, его индивидуализирующего, а также его известности подтверждается следующими документами:

- неоднократными публикациями об обществе с использованием данного коммерческого обозначения в СМИ, в том числе в таком крупном мультимедийном информационном центре как общество с ограниченной ответственностью "МИЦ "Известия", а именно: публикации начиная с 10.03.2017, количество просмотров - 1605 (https://iz.ru/news/669563); 02.09.2017, количество просмотров - 492; (https://iz.ru/640544/2017-09-02/mintrans-podderzhit-novye-rossiiskieavia kompanii); 16.09.2017, количество просмотров - 1071 (https://iz.ru/646381/2017-09-16/aviakompaniia-azimut-organizuet-reisy-me zhdu-gorodami-rossii);

21.09.2017, количество просмотров - 348 (https://iz.ru/648731 /2017-09-21/novaia-aviakompaniia-azimut-nachala-vypolniat-reguliamye-reis y) по 07.07.2018, количество просмотров - 17552 (https://iz.ru/764257/2018-07-07/eksperty-raskryli-sekret-ekonomii-pri-po kupke-aviabiletov);

РосБизнесКонсалтинг - публикация от 10.03.2017, количество просмотров - 175 (https://kuban.rbc.ru/krasnodar/freenews/58c27aed9a7947188c30a406); от 03.05.2017, количество просмотров - 5190 (https://ufa.rbc.ru/ufa/freenews/5aebl0479a794789c22e048e), по 22.05.2018, количество просмотров - 16126, (https://www.rbc.ru/business/19/07/2018/5b50422c9a79479968fdcce9), (количество просмотров указано на 20.08.2018);

- статистическими данными посещаемости официального сайта общества (https://azimuth.aero/ru), согласно которым в период с 01.07.2017 по 31.12.2017 количество визитов на сайт составило 435028, количество посетителей составило 247770, количество просмотров составило 964851, в период с 01.01.2018 по 30.06.2018 количество визитов составило 885061, количество посетителей 464512, количество просмотров составило 1,86 миллионов;

- договором на разработку сайта от 21.04.2017;

- договорами об оказании рекламных услуг;

- договорами о предоставлении аэропортовых услуг и наземном обслуживании воздушных судов.

Общество также ссылается на сходство до степени смешения его коммерческого обозначения со спорным товарным знаком в отношении однородных услуг "авиаперевозки, аренда летательных аппаратов, услуги авиакомпаний".

При этом как указывает общество, судебными актами по делу N А40-43044/2018 установлено, что компания не осуществляет услуги, связанные с авиаперевозками, подготовку к их осуществлению в будущем и не располагает необходимыми разрешениями (лицензиями) на осуществление таких услуг.

По предложению суда заявитель в письменных пояснениях, поступивших в суд 05.09.2019, уточнил в том числе правовое обоснование заявленных требований и просил проверить оспариваемый ненормативный правовой акт на соответствие подпункта 1 пункта 3 и пункту 8 статьи 1483 ГК РФ, а также статье 10 названного Кодекса.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и письменных пояснениях общества, а также в отзывах Роспатента и компании, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в силу следующего.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

В соответствии со статьями 1248 и 1500 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятые по результатам рассмотрения возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, могут быть оспорены в суде.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1512 и 1513 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено заинтересованным лицом путем подачи возражения в Роспатент по основаниям, указанным статьей 1483 ГК РФ.

Заинтересованность общества в подаче возражения лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента обществом не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, решение от 28.03.2019 об отказе в удовлетворении возражения общества принято Роспатентом в рамках полномочий, что не оспаривается иными лицами, участвующими в деле.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 27 постановления от 23.04.2019 N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что по возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (14.09.2017) законодательством, применимым для оценки охраноспособности этого товарного знака, является ГК РФ.

При этом порядок рассмотрения возражения о предоставлении правовой охраны спорному товарному знаку определяется в соответствии с Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56 (далее - правила от 22.04.2003 N 56).

Согласно пункту 8 статьи 1483 ГК РФ не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном указанным Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

При изложенных обстоятельствах закон запрещает в отношении однородных товаров и/или услуг регистрацию в качестве товарного знака обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием, право на которое возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Из вышеприведенных норм следует, что в круг обстоятельств, подлежащих установлению при разрешении вопроса о несоответствии регистрации обозначения в качестве товарного знака при наличии противопоставленного фирменного наименования, входит:

- соотношение даты возникновения исключительного права на фирменное наименование, охраняемое на территории Российской Федерации, и даты приоритета спорного обозначения - товарного знака;

- наличие или отсутствие тождества или сходства до степени смешения противопоставленного обозначения и фирменного наименования (отдельных его элементов);

- однородность товаров и услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, и видов деятельности юридического лица с противопоставленным фирменным наименованием.

Как следует из пункта 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

На основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 132 ГК РФ под предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что поскольку коммерческое обозначение используется для индивидуализации предприятия как имущественного комплекса, то для установления такого права необходимо наличие предприятия.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что представленные обществом с возражением материалы не содержат документов, подтверждающих, что до даты приоритета спорного товарного знака, общество обладало правами на определенный имущественный комплекс (предприятие), для индивидуализации которого использовалось обозначение "азимут / azimut".

Аргумент заявителя о том, что осуществление авиаперевозок невозможно без обладания значимым имущественным комплексом, не исключает необходимости в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять меры к доказыванию соответствующего обстоятельства.

Ссылки заявителя на публикации СМИ о нем, на статистические данные посещения его сайта, договоры о разработке сайта, на оказание рекламных услуг и на предоставлении аэропортовых услуг и наземного обслуживания воздушных судов подтверждают лишь подготовку к осуществлению хозяйственной деятельности, связанной с авиаперевозками, но не фактическое оказание обществом услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом, а также сами по себе не свидетельствуют о наличии у общества необходимого имущественного комплекса, индивидуализируемого каким-либо коммерческим обозначением.

Данные сведения сами по себе также не свидетельствуют об известности средства индивидуализации возможного имущественного комплекса общества до даты приоритета спорного товарного знака.

При этом судебная коллегия также обращает внимание на то, что, как верно указал Роспатент, из представленных заявителем в Роспатент материалов к периоду до даты приоритета спорного товарного знака относятся копии соглашения о наземном и аэропортовом обслуживании [17-26], согласно которым различные организации обязуются оказывать обществу услуги, в частности, услуги взлета и посадки воздушных судов, авиационной безопасности, обработки почты и грузов, услуги по буксировке воздушных судов, копии лицензий на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом грузов и пассажиров [36.38], и договор на разработку сайта от 21.04.2017 [1], не усматривается осуществление обществом деятельности по авиаперевозкам с использованием коммерческого обозначения "азимут / azimut" до даты приоритета спорного товарного знака.

Судебная коллегия не может не согласиться и с выводом Роспатентом о том, что поскольку первый рейс авиакомпании - заявителя по настоящему делу состоялся 21.09.2017, то возможно говорить, что деятельность по авиаперевозкам общество фактически начало осуществлять после даты приоритета спорного товарного знака. Иные документы, представленные обществом, относятся к периоду после даты приоритета и не свидетельствуют о приобретении коммерческим обозначением "азимут / azimut" известности на дату приоритета товарного знака компании.

Согласно вышеприведенным правовым нормам и пункту 177 постановления от 23.04.2019 N 10 исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. В связи с этим право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (например, магазина, ресторана, авиапредприятия и так далее).

Таким образом, необходимо устанавливать, существует ли спорное обозначение, используется ли оно конкретным лицом для индивидуализации конкретного предприятия, с какого момента такое использование началось и продолжается ли его использование. Кроме того, следует устанавливать, обладает ли коммерческое обозначение достаточными различительными признаками и имеются ли доказательства приобретения коммерческим обозначением известности на определенной территории.

При этом должна быть установлена вся совокупность вышеназванных условий. В случае недоказанности наличия хотя бы одного из этих условий исключительное право на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.

Из материалов дела не усматривается, что общество при рассмотрении спора в Роспатенте, а равно в суде доказало не только всю совокупность вышеназванных условий, но и каждого условия, за исключением различительной способности спорного обозначения, в отдельности.

В частности, в числе условий, необходимых для возникновения права на коммерческое обозначение, как указано выше, закон называет известность в пределах определенной территории употребления этого обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия. В этом проявляется связь правообладателя с потребителями: только известное обозначение может претендовать на признание его коммерческим обозначением и соответственно только на такое обозначение возникает исключительное право.

Подтверждением известности обозначения, используемого для индивидуализации предприятия, могут служить обстоятельства длительного и (или) интенсивного использования обозначения на определенной территории, произведенные затраты на рекламу, значительные объемы реализации товаров и оказания услуг под этим обозначением, результаты опроса потребителей товаров по вопросу известности обозначения на определенной территории и другие подобные сведения.

Вместе с тем, вопреки аргументам заявителя, суд пришел к выводу о том, что представленные обществом документы не свидетельствуют о длительно и (или) интенсивном использовании обозначения до момента начала фактического осуществления обществом авиаперевозок, то есть до даты приоритета.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 названного Кодекса установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 9 того же Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявленный обществом в суде довод о сходстве спорного товарного знака до степени смешения с фирменным наименованием общества, который не был предметом рассмотрения в Роспатенте в административном порядке, не может быть оценен судебной коллегией, поскольку является самостоятельным основанием для подачи возражения и возможного аннулирования спорного товарного знака.

Учитывая, что Роспатент при принятии решения связан доводами, содержащимися в возражении, и не может выйти за их пределы, доказательства, представляемые в суд подателем возражения по существу поданного возражения и принятого на его основе решения, могут быть направлены на опровержение выводов Роспатента, не дополняя при этом изначально поданное возражение. При этом данный довод может быть положен в основу самостоятельного возражения.

Довод заявителя о несоответствии спорного решения Роспатента статье 10 ГК РФ носит декларативный характер.

Так, из материалов дела не усматривается, что при обращении в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку общество указывало на злоупотребление правом со стороны компании при регистрации спорного товарного знака и соответствующие доводы, рассмотрение которых не входит в компетенцию административного органа, были предметом оценки названного органа.

При этом в заявлении, поданном в суд, и письменных пояснениях от 05.09.2019 заявитель не приводит каких-либо доводов о несоответствии регистрации спорного товарного знака статье 10 ГК РФ. Ссылка на названную статью приводится лишь в резолютивной части письменных пояснений при перечислении правовых норм, на соответствие которым надлежит проверить соответствие оспариваемого ненормативного правового акта.

Коллегия судей отмечает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм, для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений. Таким образом, обобщающим квалифицирующим признаком злоупотребления правом, установленным законом, является наличие заведомой недобросовестности лица, осуществляющего принадлежащее ему субъективное гражданское право.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как указывалось выше, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений (статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом этого бремя доказывания наличия признаков злоупотребления правом в действиях процессуального оппонента лежит на лице, заявляющем об этом.

Вопреки приведенным подходам, заявителем не было представлено необходимых и достаточных доказательств, подтверждающих декларативное утверждение о наличии в действиях компании по регистрации спорного товарного знака признаков злоупотребления правами.

На основании изложенного и принимая во внимание, что предметом спора является проверка законности решения Роспатента, а не повторное рассмотрение вопроса о несоответствии спорного товарного знака пункту 8 статьи 1483 ГК РФ, суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку оно принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, а доводы заявителя фактически сводятся к несогласию с выводами Роспатента, изложенными в обжалуемом ненормативном правовом акте.

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Отказ в удовлетворении заявленных требований, в свою очередь, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отнесения бремени судебных расходов по оплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

требования акционерного общества "Авиакомпания АЗИМУТ" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

А.А. Снегур