Методические рекомендации об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации)

УТВЕРЖДЕНЫ
Приказом ФАС России
от 08.08.2019 N 1073/19

Методические рекомендации об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации) разработаны в соответствии с пунктом 8 межведомственной программы мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019-2023 годы, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 июня 2019 г. N 1314-р.

Нормативно-правовые источники, использовавшиеся при подготовке методических рекомендаций:

1. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 17.06.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2019) (далее по тексту - УК РФ).

2. "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 03.07.2019) (далее по тексту - УПК РФ).

3. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 03.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 14.07.2019) (далее по тексту - КоАП РФ).

4. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О защите конкуренции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) (далее по тексту - Закон о защите конкуренции, 135-ФЗ).

5. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.06.2019) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.07.2019) (далее по тексту - 44-ФЗ).

6. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 28.11.2018) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту - 223-ФЗ).

7. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности".

8. Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы от 30 декабря 2004 года N 878/215 "Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы".

9. Приказ ФАС России и МВД России от 11 июня 2013 N 397/13/426 "О межведомственной рабочей группе ФАС России и МВД России".

10. Приказ ФАС России от 31.01.2012 N 56 "О порядке предоставления информации по запросам Министерства внутренних дел Российской Федерации".

11. Соглашение о сотрудничестве СК России и ФАС России от 03.10.2012 N 208-796-12/09-45.

12. Приказ СК России и ФАС России от 22 января 2014 N 4/16/14 "О создании межведомственной рабочей группы".

13. Приказ ФАС от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (Зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

14. Соглашение об информационном взаимодействии Федеральной службы по финансовому мониторингу и Федеральной антимонопольной службы от 06.11.2011.

1. Уголовно-правовая характеристика и правовая квалификация ограничения конкуренции (ст. 178 УК РФ)

1.1. Объект преступления

Родовым объектом преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 178 УК РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в сфере экономики, а видовым - общественные отношения в сфере экономической деятельности.

Основным непосредственным объектом являются общественные отношения, складывающиеся в урегулированном антимонопольным законодательством порядке осуществления конкуренции, как конституционной ценности.

Дополнительным объектом являются имущественные интересы граждан и организаций, а также охраняемые законом имущественные интересы государства, законные интересы получения дохода от экономической деятельности, законные интересы потребителей в части, относящейся к удовлетворению потребностей в товарах при наименьших затратах на их приобретение.

Альтернативными объектами ограничения конкуренции могут выступать интересы службы (п. "а" ч. 2); право собственности и безопасность права собственности (п. "б" ч. 2); свобода, телесная неприкосновенность или здоровье, а также безопасность таковых (ч. 3).

Потерпевшим от ограничения конкуренции по смыслу статьи 42 УПК РФ может быть признано: 1) юридическое лицо, имуществу и (или) деловой репутации которого причинен ущерб в крупном или особо крупном размере; 2) физическое лицо, которому причинен имущественный ущерб в крупном или особо крупном размере либо имущественный ущерб в соответствующем размере и физический вред здоровью (в случае применения насилия) или моральный вред (в случае угрозы применения насилия).

1.2. Объективная сторона преступления

Объективная сторона ограничения конкуренции включает в себя: 1) заключение хозяйствующими субъктами-конкурентами*(1) соглашения, ограничивающего конкуренцию (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством (действие); 2) ограничение конкуренции (последствие); 3) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, либо излечение дохода в крупном размере (второе последствие); 4) наличие причинно-следственной связи между совершенными действиями и наступившими последствиями.

Учитывая бланкетность положений статьи 178 УК РФ необходимо обращение к Закону о защите конкуренции, раскрывающему понятие картеля. Согласно части 1 статьи 11 указанного закона: "Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к...".

При расследовании уголовных дел, возбужденных по ст. 178 УК РФ, возникает вопрос о предмете доказывания. 5 альтернативных последствий, подлежащие доказыванию, перечислены в пунктах 1-5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. К ним относятся: 1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах; 3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращение или прекращение производства товаров; 5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

При этом, в антимонопольном законодательстве презюмируется, что "наступление или угроза наступления соответствующих последствий ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет per se*(2), в связи с чем антимонопольный орган доказывает только то, что соответствующие последствия наступили или могли наступить. В то же время обязательным элементом состава уголовно-наказуемого картеля является наступление общественно опасных последствий в виде, в том числе, ограничения конкуренции. Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ*(3).

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. К указанным признакам относятся следующие: "сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации".

Обязательным альтернативным последствием рассматриваемого состава является одно или оба из указанных в ч. 1 ст. 178 УК РФ последствий: 1) доход, сумма которого превышает 50 млн руб.*(4); 2) ущерб, сумма которого превышает 10 млн руб*(5), вне зависимости от того, причинен этот ущерб гражданину, обществу или государству.

Доказывание причинно-следственной связи между соответствующими действиями и фактически наступившими последствиями на практике может быть сопряжено с определенными сложностями (определение размера дохода, ущерба)*(6).

Доказывание причинно-следственной связи между заключением картеля и наступлением второго обязательного последствия, выраженного в ограничении конкуренции должно производиться, на наш взгляд, в том числе, с использованием материалов антимонопольного дела (либо привлечением специалистов антимонопольного органа).

Учитывая, что причинно-следственная связь между действиями и наступившими последствиями должна иметь типичный, повторяющийся характер, сотрудникам правоохранительных, органов, занимающимся расследованием уголовных дел о картелях необходимо доказать, что заключение (и реализация) картельного соглашения являлось необходимым условием наступления ограничения конкуренции и извлечения дохода или причинения соответствующего ущерба. Анализ состояния конкуренции*(7), заключение об обстоятельствах антимонопольного дела и, непосредственно, решение по антимонопольному делу могут быть полезны в этих целях на разных этапах расследования уголовного дела.

Ограничение конкуренции, в соответствии с действующей редакцией ст. 178 УК РФ, является оконченным преступлением в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.

Место совершения преступления, как обязательный признак объективной стороны ограничения конкуренции, в диспозиции ст. 178 УК РФ не указан и, соответственно, является факультативным и не влияющим на квалификацию деяния. Местом совершения уголовно наказуемого ограничения конкуренции с учетом положений ст. 11 и 12 действующего УК РФ могут выступать альтернативно или в любом сочетании любая часть территории РФ, военный корабль, военное воздушное судно, территориальное море РФ, континентальный шельф РФ, исключительная экономическая зона РФ, судно, приписанное к порту РФ, а также территория любого иностранного государства.

1.3. Субъект преступления

В соответствии с положениями ст. 19, ст. 20, ст. 21 Уголовного кодекса РФ субъектом рассматриваемого преступления может являться вменяемое, физическое лицо, достигшее 16-ти лет на момент совершения преступных действий. При этом, в соответствии с конструкцией рассматриваемой уголовно-правовой нормы ограничение конкуренции - это преступление со специальным субъектом. Субъектами ограничения конкуренции должны признаваться не только соответствующие лица, обладающие правами действовать от имени юридического лица, но и должностные лица. Исполнителем*(8) (соисполнителем) исследуемого состава преступления является физическое лицо, наделенное управленческими функциями (функциями должностного лица), уполномоченное на заключение соответствующих соглашений (контрактов) от имени хозяйствующего субъекта в силу служебного положения (генеральный директор) или по специальному полномочию (иное должностное лицо, наделенное соответствующими полномочиями). В некоторых случаях исполнителем может быть признано и физическое лицо, не являющееся руководителем хозяйствующего субъекта и не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Так, участники торгов должны рассматриваться в качестве хозяйствующих субъектов. Это применимо и к физическим лицам, осуществляющим профессиональную и иную деятельность, приносящую доход.

При этом, действия исполнителя (соисполнителя) ограничения конкуренции всегда охватываются не первой, а второй частью статьи по признаку использования служебного положения.

Проблемы при квалификации вызывают действия физических лиц, организовавших совершение преступления или руководивших его исполнением, а равно лиц, создавших организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководивших им, но не являющегося сотрудником соответствующих хозяйствующих субъектов и, соответственно, не обладающими признаками специального субъекта. На практике имеют место случаи, когда представители органов власти, являющихся организатором (заказчиком) электронных аукционов, руководят действиями нескольких хозяйствующих субъектов, участвующих в соответствующих торгах.

Подобные ситуации должны разрешаться с учетом положения, закрепленного в ч. 4 ст. 34 Уголовного кодекса РФ, - "лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника".

Подобные действия могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 33 УК РФ и соответствующей части ст. 178 УК РФ, с учетом того, что представитель организатора (заказчика) торгов не обладает специальным служебным положением в хозяйствующем субъекте. Таким образом, организатором ограничения конкуренции может являться любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-ти лет, независимо от наличия специального служебного положения в хозяйствующем субъекте при выполнении действий по ограничению конкуренции, указанных в ч. 3 ст. 33 УК РФ.

Подстрекателем ограничения конкуренции может выступать любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, склонившее другое лицо, участвующее в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию, к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Действия любого вменяемого физического лица, достигшего 16-ти лет и содействовавшего заключению картельного соглашения советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лица, заранее обещавшего скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лица, заранее обещавшего приобрести или сбыть такие предметы надлежит квалифицировать по части 5 ст. 33 УК РФ и соответствующей части ст. 178 УК РФ, как действия пособника преступления.

1.4. Субъективная сторона преступления

Вина может характеризоваться как прямым, так и косвенным умыслом. Мотивы и цели на квалификацию деяния по ст. 178 УК РФ не влияют.

1.5. Понятия "доход" и "ущерб"

При определении понятия "доход", использованного законодателем при характеристике альтернативного ущербу последствия ограничения конкуренции может быть использована позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве"*(9) (с изменениями, внесенными Постановлениями Пленума от 23 декабря 2010 г. N 31 и от 7 июля 2015 г. N 32).

Так, предпринимательская деятельность, в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом, хозяйствующим субъектом, в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции антимонопольного законодательства, является коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход. Таким образом, антиконкурентную деятельность картеля, направленную против добросовестной конкуренции можно признать разновидностью незаконной предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 12 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации под доходом применительно к ст. 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство" следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведённых лицом расходов*(10). Согласно пункту 13 Постановления при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлечённого всеми её участниками.

При определении ущерба теоретически может быть применен любой метод, если он обоснован и разумен, а приоритетность метода должна быть продиктована обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных. С учетом того, что в рамках возбужденного уголовного дела по признакам ограничения конкуренции на сегодняшний день требуются особые подходы к установлению размера причиненного ущерба и их взаимосвязи с заключением картельного соглашения и его последствиями, для установления размера ущерба (дохода) возможно назначение судебно-экономических экспертиз (например, судебно-бухгалтерскую, финансово-аналитическую).

1.6. Квалификация преступления по ст. 178 УК РФ

Действующая редакция статьи 178 УК РФ состоит из трех частей и примечаний. Основной состав преступления закреплен в части 1 рассматриваемой статьи и относится к категории преступлений небольшой тяжести, в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ. Во второй части ст. 178 УК РФ предусмотрены квалифицированные составы ограничения конкуренции (п. "а", п. "б"), относящиеся к категории тяжких преступлений в соответствии с ч. 4 ст. 15 УК РФ. В части 3 статьи закреплены особо квалифицированные составы преступления, отнесенные к категории тяжких преступлений.

Для целей правильного разрешения вопроса о квалификации действий исполнителей (соисполнителей) и наступления уголовной ответственности требуется установление совокупности признаков:

1) круг (2 и более) хозяйствующих субъектов, соответствующих понятию "хозяйствующий субъект" по смыслу п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции;

2) конкурентные отношения данных хозяйствующих субъектов в понимании Закона о защите конкуренции;

3) факт подконтрольности (отсутствия таковой) группы хозяйствующих субъектов;

4) факт заключения антиконкурентного соглашения (картеля) и наступления последствий в виде ограничения конкуренции;

5) факт причинения крупного ущерба или извлечения крупного дохода (для квалификации по п. "в" ч. 2 ст. 178 УК РФ - особо крупный ущерб и особо крупный доход);

6) наличие причинно-следственной связи между действиями и наступившими последствиями.

Дополнительно для верной квалификации по соответствующим частям (ч. 2 и ч. 3) ст. 178 УК РФ требуется установить:

1) Использование лицами, заключившими картельное соглашение, служебного положения (п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ);

2) уничтожение или повреждение чужого имущества либо угроза его уничтожения или повреждения (необходимо одновременно установить отсутствие признаков вымогательства) (п. "б" ч. 2 ст. 178 УК РФ);

3) применение насилия или угроза его применения (ч. 3 ст. 178 УК РФ).

Для квалификации действий организаторов, пособников, подстрекателей некоторые признаки будут отличаться от озвученных (так, например, указанные виды соучастников картеля не должны в обязательном порядке быть представителем хозяйствующего субъекта-конкурента, а могут быть представителем органа власти).

1. Определение правового статуса хозяйствующих субъектов

В понимании пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом является:

- "коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход..."

- индивидуальный предприниматель

- иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

- Также хозяйствующим субъектом может быть признано физическое лицо осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица*(11).

2. Определение конкурентных отношений хозяйствующих субъектов

По смыслу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, или хозяйствующие субъекты, осуществляющие приобретение товаров на одном товарном рынке. При этом в силу ч. 4 ст. 4 указанного Закона товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции "при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства".

В соответствии с п. 10.3 Приказа ФАС от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" "по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушений пункта 2 части 1 статьи 11, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; в) определение географических границ товарного рынка; г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения. Географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства".

В отношении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (картель на торгах) в правоприменительной практике используется подход отнесения отношений между хозяйствующими субъектами к конкурентным в случае: 1) совместного участия в торгах или 2) умышленного неучастия в торгах, при фактической способности принимать участие в таких торгах. Согласно пункту 10.9. упомянутого Приказа ФАС России "по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: ... в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах".

В случае с совместным участием в торгах каждый участник таких торгов принимает на себя обязательство заключения и исполнения контракта в случае победы в таких торгах, а, следовательно, такие участники являются конкурентами по отношению друг к другу. В противном случае необъяснимым, является бесцельное участие хозяйствующих субъектов в торгах.

3. Определение подконтрольности группы хозяйствующих субъектов

Исключением из озвученного выше подхода к определению конкурентности отношений хозяйствующих субъектов выступает участие в торгах подконтрольных хозяйствующих субъектов. В случае участия в торгах подконтрольных, в понимании частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующих субъектов их действия являются допустимостимыми и, соответственно, не являются и уголовно наказуемыми.

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения ст. 11 Закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в подконтрольную одному лицу группу лиц. Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом.

Для того чтобы определить входят ли проверяемые хозяйствующие субъекты в подконтрольную группу лиц необходимо:

1) запросить полные выписки из ЕГРЮЛ в налоговой инспекции (шаблон соответствующего запроса см.: Приложения);

2) запросить у проверяемого хозяйствующего субъекта сведения о группе лиц, уставные документы (включая протоколы избрания исполнительного органа, решения собраний учредителей об изменении долей в уставном капитале и пр.).

3) запросить информацию у держателя реестра акций, при расследовании соглашений, участниками которых являются акционерные общества.

Одной из попыток ухода от ответственности участниками картеля является заключение договоров доверительного управления. Подобная разновидность договоров не является основанием для признания хозяйствующих субъектов группой лиц в рамках частей 7-8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Положения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции в данном случае не могут быть применимы в силу отсутствия условий, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку исходя из положений части 1 статьи 1012 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ), статьи 209 ГК РФ, а также статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица*(12).

4. Установление факта заключения антиконкурентного соглашения (картеля)

Картельные соглашения могут быть заключены как в письменной, так и в устной форме, исходя из положения части 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, согласно которому - соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов*(13).

Существование картельного соглашения лишь в устной форме осложняет в первую очередь процедуру доказывания нарушения норм права. Судебные инстанции, трактуя норму Закона о защите конкуренции о возможности заключения картельных соглашений в устной форме, основывают свою позицию на том, что доказательствами при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства являются документы, объяснения, информация соответственно в письменной и устной форме (в том числе информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде. Таким образом, в основу доказательной базы совершенного нарушения могут быть положены прямые и косвенные доказательства (в том числе, соответствующие протоколы собраний, переписка участников соглашения).

Косвенные доказательства могут по-разному трактоваться судами. В этой части полезно изучение практики антимонопольного органа и доводов, используемых специалистами ФАС России при отстаивании позиции антимонопольного органа при обжаловании соответствующего решения.

Перечень и виды доказательств зависят от вида картельного соглашения и источника получения первичной информации.

5. Установление факта наступления последствий в виде ограничения конкуренции

В отношении запрета на заключение картельных соглашений законодатель устанавливает закрытый перечень последствий, свидетельствующих об посягательстве на конкуренцию. К таковым, как уже было отмечено, относятся: 1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах; 3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращение или прекращение производства товаров; 5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Для правильной квалификации достаточно установить наступление хотя бы одного из озвученных последствий ограничения конкуренции.

При этом, для установления факта ограничения конкуренции требуется заключение специалиста*(3) антимонопольного органа, которое следователь имеет право истребовать в порядке, предусмотренном УПК РФ.

6. Установление факта причинения крупного ущерба или извлечения крупного дохода (для квалификации по п. "в" ч. 2 ст. 178 УК РФ - особо крупный ущерб и особо крупный доход)

В соответствии с примечаниями 1-2 к статье 178 УК РФ, доходом в особо крупном размере признается доход в размере двухсот пятидесяти миллионов рублей, а особо крупным ущербом - ущерб в размере тридцати миллионов рублей.

7. Установление использования лицами, заключившими картельное соглашение, служебного положения (п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ)

Для верной квалификации действий лица по указанной уголовно-правовой норме следует особое внимание обратить на признак "служебного положения".

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" использование служебного положения определяется, как действия должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях. В указанном положении особое значение для квалификации действий лиц по п. "а" ч. 2 ст. 178 должно иметь указание на управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

В примечании 1 к ст. 201 УК РФ указано, какие именно лица признаются выполняющими управленческие функции - таковыми признаются лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Некоторые лица, даже являясь рядовыми служащими, но находясь в системе служебной иерархии (по специальному полномочию*(14) выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях), имеют зачастую возможность оказать содействие, повлиять, принять решение, действуя в рамках своих служебных полномочий, способное привести к ограничению конкуренции.

Указанная позиция косвенно подтверждается и постановлением Верховного Суда Российской Федерации "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм"*(15), в котором указано, что с использованием своего служебного положения понимаются действия лица по использованию своих властных или иных служебных полномочий, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением.

Практика расследования уголовных дел по ст. 178 УК РФ свидетельствует о невозможности заключения и реализации криминального картеля без использования служебного положения.

8. Установление факта уничтожения или повреждения чужого имущества либо угрозы его уничтожения или повреждения (п. "б" ч. 2 ст. 178 УК РФ)

При квалификации ограничения конкуренции по п. "б" ч. 2 ст. 178 УК РФ правоприменителю необходимо учитывать, что уголовная ответственность наступает только при отсутствии признаков вымогательства.

В данном случае указанным пунктом и нормой, им закреплённой, полностью охватывается уничтожение или повреждение чужого имущества, что не требует дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ.

При этом под уничтожением имущества традиционно понимается приведение его в полную негодность, когда уничтоженное имущество не подлежит восстановлению, не может быть использовано по назначению. Под повреждением понимается причинение вреда вещи, существенно уменьшающее ее потребительскую стоимость. Повреждение имущества предполагает возможность его использования в поврежденном виде и (или) возможность его восстановления до прежнего состояния.

Угрозой признается опасное намерение субъекта, состоящее в запугивании, обещании исполнить указанные выше действия, по уничтожению или повреждению имущества, высказанное любым способом: словесно, письменно, жестами, с помощью действий. Реальность восприятия угрозы потерпевшим устанавливается в каждом конкретном случае с учетом всех фактических обстоятельств дела с учетом ее субъективного восприятия и объективности (способа выражения, интенсивности угрозы, характера, ситуации особенностей личности виновного и т.д.).

Рассматриваемое деяние в отличие от вымогательства, не связано с требованием безвозмездной передачи имущества или права на имущество либо совершения действий имущественного характера, результатом которых будет нарушение отношений собственности.

В силу этого, если требования виновного, подкрепленные угрозами, связаны с передачей имущества или права на имущество либо совершением других действий имущественного характера в свою пользу, то деяние необходимо квалифицировать по ст. 163 УК РФ. Например, лицо под угрозой уничтожения имущества требует на местном рынке от потерпевшего продать ему всю сельхозпродукцию по цене ниже рыночной. В то же время если виновный требует реализовывать продукцию покупателям по цене ниже рыночной, то он подлежит уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ.

9. Установление факта применения насилия или угрозы его применения (ч. 3 ст. 178 УК РФ)

Под насилием, не опасным для жизни и здоровья, традиционно принято понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.)*(16). Таким образом, истязание, побои, умышленное причинение легкого и средней тяжести вреда охватываются ч. 3 комментируемой статьи, если сопряжены с деяниями, предусмотренными ч. ч. 1 и 2 этой статьи, и самостоятельной квалификации не требуют.

Умышленное причинение при таких же обстоятельствах тяжкого вреда здоровью или смерти требует квалификации по совокупности: по ч. 3 комментируемой статьи и, соответственно, ст. ст. 111 или 105 УК.

Угроза применения насилия включает в себя угрозу физического воздействия с целью причинения боли, любого вреда здоровью или смерти. Если лицо, совершая преступление, предусмотренное комментируемой статьей, угрожало применением насилия, уничтожением или повреждением имущества, требуя передать чужое имущество или право на имущество, а равно совершить другие действия имущественного характера, то такая угроза требует квалификации содеянного не по ч. 3 комментируемой статьи, а по ст. 163 УК (наряду с этим деяние будет также квалифицировано по комментируемой статье без указанных квалифицирующих признаков).

***

В соответствии с примечанием 3 к ст. 178 УК РФ лицо, совершившее преступное ограничение конкуренции, освобождается от уголовной ответственности, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и, если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Учитывая, что деяние может быть квалифицированно по ст. 178 при наступлении общественно опасных последствий в виде ограничения конкуренции и извлечения дохода (или дохода в особо крупном размере) возникает вопрос о возможности освобождения от уголовной ответственности без возмещения ущерба. Указанное примечание должно применяться и в отношении лиц, совершивших ограничение конкуренции, при неустановленном размере ущерба, от такого преступления. В таком случае, лицо должно добровольно сообщить о совершении преступления, а также активно способствовать его раскрытию и расследованию. Не исключено и освобождение от ответственности за совершение преступления, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 178, по ст. 76.1 уголовного закона. В этом случае, может быть освобождено от уголовной ответственности любое лицо*(17) (участники картеля, "не успевшие" первыми добровольно сообщить о преступлении) впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 178 УК РФ, при условии возмещения причиненного ущерба и перечислении в федеральный бюджет денежного возмещения в размере двукратной суммы причиненного ущерба, либо при условии перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате совершения преступления, а также денежного возмещения в размере двукратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления.

2. Ограничение конкуренции и смежные составы преступлений

Совершение "единичного" преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, встречается крайне редко. К числу "сопутствующих" ограничению конкуренции относятся составы преступлений, предусмотренные ст. 159 (мошенничество), 204 (коммерческий подкуп), 285 (злоупотребление должностными полномочиями), 285.1 (нецелевое расходование бюджетных средств), 286 (превышение должностных полномочий), 290 (получение взятки), 291 (дача взятки), ст. 201.1 (злоупотребления полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа), ст. 200.4 (злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд) (УК РФ), ст. 200.5 (подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок) УК РФ. Практика антимонопольных расследований картелей свидетельствует о том, что в большинстве случаев картели отвечают всем признакам организованных преступных сообществ, в связи с чем может применяться ст. 210 УК РФ (организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней).

***

Мошенничество (ст. 159 УК РФ)

Некоторые действия участников торгов могут быть квалифицированы по совокупности ст. 178 УК РФ и 159 УК РФ. Подобная квалификация может быть дана в случае, когда действия участников торгов, составляющие объективную сторону ограничения конкуренции и, при этом, направленные на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (например, составление фиктивных актов приема-передачи имущества, составляющего предмет торгов) могут быть квалифицированы по совокупности 178 и 159 статей действующего уголовного закона.

При этом, в практике встречаются случаи квалификации таких действий исключительно по ст. 159 УК РФ без соответствующей оценки действий, составляющих объективную сторону ограничения конкуренции (ст. 178 УК РФ). Так, например, согласно приговору Кавалеровского районного суда (Приморский край) действия Санниковой Т.А. квалифицированы по ст. 159 УК РФ при следующих обстоятельствах. С целью совершения преступления Санникова Т.А. разработала преступный план, согласно которому ей было необходимо подыскать юридическое лицо для последующего участия от его имени в аукционе на заключение муниципального контракта, приобрести поддельную банковскую гарантию и предоставить её "Заказчику" в качестве обеспечительных мер в ходе проведения торгов и при последующей реализации контракта, а также приискать денежные средства, необходимые для обеспечения заявки на участие в аукционе, устранить конкурентов из числа добропорядочных строительных организаций на стадии проведения торгов путем заявления максимально низкой стоимости выполнения подрядных работ, обеспечив тем самым победу в аукционе, заключить муниципальный контракт на строительство объекта, дождаться поступления на счет "Подрядчика" денежных средств, в том числе предусмотренного условиями контракта аванса, похитить их и распорядиться ими по своему усмотрению на нужды, не связанные с выполнением контракта. Реализовав преступный план и вступив в сговор с директором ООО "Монолит" Санникова Т.А. предприняла все необходимые действия для обеспечения победы ООО "Монолит" в соответствующем аукционе и заключения муниципального контракта указанным хозяйствующим субъектом с Администрацией Кавалеровского муниципального района. Администрация Кавалеровского муниципального района перевела на расчетный счет ООО СК "Монолит" денежные средства в размере 33 990 368,64 рублей, в качестве 30% аванса по соответствующему муниципальному контракту.

В свою очередь, директор ООО СК "Монолит" в силу достигнутых ранее договоренностей и с согласия Санниковой Т.А., 17 620 429,52 рублей из поступивших денежных средств обратил в свою пользу в счет погашения, имевшихся у последней перед ним долговых обязательств, 330 318,74 рублей оставил в качестве вознаграждения за использование в аукционе фактически принадлежащей ему компании ООО СК "Монолит". Оставшиеся от поступивших денежных средств 16 039 620,38 рублей директор ООО СК "Монолит" передал Санниковой Т.А., из которых 7 039 620,38 рублей, посредством подчиненных ему сотрудников переведены на счет принадлежащей Санниковой Т.А. компании ООО "Новые строительные технологии", а 9 000 000 рублей переданы наличными денежными средствами.

После указанных событий Санникова Т.А. продолжила реализацию преступного плана, направленного на хищение путем обмана администрации Кавалеровского муниципального района всех предусмотренных муниципальным контрактом денежных средств в сумме 113 301 228,80 рублей, и посредством подчиненных ей сотрудников компании ООО "Новые строительные технологии" изготовила от имени ООО СК "Монолит" и передала в адрес "Заказчика" акт о приемке выполненных работ, содержащий заведомо для нее недостоверные сведения об объеме якобы выполненных "Подрядчиком" (ООО СК "Монолит") работ по строительству. Однако, довести начатое преступление до конца и похитить денежные средства в размере 113 301 228,80 рублей Санникова Т.А. не смогла по независящим от нее обстоятельствам.

Суд признал Санникову Т.А. виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначил наказание в виде трех лет и четырех месяцев лишения свободы со штрафом 50000 рублей*(18).

В приведенном примере не дана надлежащая правовая оценка действий Санниковой Т.А. по ограничению конкуренции, путем заключения антиконкурентного соглашения (фактически между ООО СК "Монолит" и ОOО "Новые строительные технологии"), в силу чего судом действия Санниковой Т.А. квалифицированы исключительно по ст. 159 УК РФ.

Коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ)

Участники торгов зачастую "распределяют" победителей соответствующих закупочных процедур, при условии, что "проигравший" участник получает финансовое вознаграждение или часть работ по договору субподряда за отказ от участия в торгах или формальное участие.

Согласно данным, полученным ФГКУ "ВНИИ МВД России" при опросе сотрудников УЭБиПК, одним из наиболее распространенных видов антиконкурентных соглашений, является подкуп претендентов на участие в конкурсах, аукционах, запросах котировок - 14%*(19).

Действия участников картеля, выражающиеся в незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, либо незаконное оказание услуг имущественного характера, либо предоставление иных имущественных прав за совершение действий (отказ от конкурентной борьбы, имитация конкурентной борьбы) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением или незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера или другими имущественными правами за совершение указанных действий в интересах дающего могут быть квалифицированы по совокупности ст. 178 УК РФ и ст. 204 УК РФ.

На практике встречаются случаи, когда правоприменитель квалифицирует озвученные действия по ст. 204 УК РФ игнорируя, однако, статью 178, предусматривающую ответственность за ограничение конкуренции.

Получение взятки (ст. 290 УК РФ) и дача взятки (ст. 291 УК РФ)

Исследование практики антимонопольного органа по делам о картелях свидетельствует о том, что действия должностных лиц, являющихся соучастниками ограничения конкуренции, зачастую могут "охватываться" и ст. 290 УК РФ.

Примером может служить уголовное дело в отношении бывшего главы города Владивосток.

Так, в ходе расследования установлена причастность главы города Владивостока Игоря Пушкарёва к совершению еще одного должностного преступления. По версии следствия, в период с 2009 по 2016 годы Игорь Пушкарёв, занимая указанную должность, обеспечил приобретение строительных материалов подведомственным администрации города МУПВ "Дороги Владивостока" в подконтрольных его близким родственникам обществах, входящих в группу компаний "Востокцемент". При этом МУПВ "Дороги Владивостока" приобретали строительные материалы только у компаний "Востокцемент" за счет денежных средств, получаемых из администрации города Владивостока по муниципальным контрактам. За совершение указанных незаконных действий Игорь Пушкарёв получил от генерального директора компании "Востокцемент" Андрея Пушкарёва лично и через своих доверенных лиц взятку в виде денег, иного имущества, незаконного оказания ему услуг имущественного характера, на общую сумму более 75 млн рублей. В свою очередь директор МУПВ "Дороги Владивостока" Андрей Лушников, занимая указанную должность, участвовал в преступной схеме не бескорыстно, а за получаемое от братьев Пушкаревых незаконное денежное вознаграждение.

В результате противоправных действий соучастников со счетов МУПВ "Дороги Владивостока" на счета обществ группы компаний "Востокцемент" за указанный период в общей сложности перечислено более 1,2 млрд рублей в качестве оплаты за поставленные строительные материалы, а близкие родственники Игоря Пушкарева получили от группы компаний "Востокцемент" дивиденды на общую сумму более 500 млн рублей.

И. Пушкарева признали виновным в получении взятки в особо крупном размере, злоупотреблении должностными полномочиями и коммерческом подкупе (ч. 6 ст. 290, ч. 3 ст. 285, п. "а" ч. 2 ст. 204 УК РФ) и назначили наказание в виде лишения свободы на 15 лет в колонии строгого режима и штрафа в размере 500 млн рублей с лишением права занимать должности в госорганах 10 лет. Брата экс-мэра Андрея Пушкарева признали виновным по части 5 статьи 291, пункту "а" части 2 статьи 204 УК РФ и назначили ему наказание в виде 8 лет лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет и оштрафовали на 500 миллионов рублей*(20).

Злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ)

Закон о защите конкуренции содержит ст. 16, которой установлен запрет, в том числе, на соглашения между органами власти и хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Схожий специальный запрет установлен в п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, предусматривающий недопустимость антиконкурентных соглашений заказчиков (организаторов) торгов с участниками таких торгов. В случаях, когда участники картеля вступают в сговор с представителем органа власти, заказчиком (организатором) торгов в интересах картеля также действия антимонопольным органом квалифицируются по совокупности статей 11 и 16, либо п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в отношении участников картеля. Схожая практика должна выстраиваться и при уголовно-правовой охране конкуренции. Указанный вывод подтверждается следственной и судебной практикой, которые свидетельствуют о необходимости в ряде случаев квалификации незаконных действий различных участников торгов (организатор, заказчик) по указанным статьям Уголовного кодекса.

Квалификация по совокупности статей 178 УК РФ и, соответственно, ст. 285, либо ст. 286 УК РФ может быть дана в следующих случаях. Соучастником преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ (организатором, пособником или подстрекателем), выступало должностное лицо органа государственной власти или местного самоуправления либо их учреждения, выполняющее действия, составляющие объективную сторону злоупотребления должностными полномочиями, либо превышающее таковые в целях содействия (обеспечения) деятельности картеля.

Примером соответствующей совокупности преступлений служит один из приговоров Новгородского районного суда ООО "Новомост-53" и ООО "СК Балтийский регион" заключили и исполнили устное соглашение (картель), направленное на поддержание цен на аукционе на право заключения госконтракта по строительству мостового перехода через реку Перехода (цена контракта 21 млн руб.). ГОКУ "Новгородавтодор" (заказчик) координировал деятельность участников аукциона и создал ООО "Новомост-53" преимущественные условия участия. Поводом для антимонопольного расследования стали документы и информация, полученные из Следственного управления СК РФ по Новгородской области. Новгородское УФАС России вынесло решение о нарушении АМЗ, материалы были переданы СУ СК России по Новгородской области и с обвинительным заключением направлены в суд. Новгородский районный суд признал первого заместителя начальника управления ГОКУ "Новгородавтодор" виновным в совершении ряда преступлений, в том числе по ч. 1 ст. 285 УК РФ, ч. 1 ст. 286 УК РФ, учредителя и директора ООО "Новомост-53" виновным в совершении ряда преступлений, в том числе, по ч. 2 ст. 178 УК РФ. Приговоры суда не обжаловались и вступили в законную силу.

Другим примером может служить уголовное дело, рассмотренное Каменским районным судом Ростовской области 10.08.2015 г.

Согласно приговору, глава администрации Каменского района К. получил рекомендацию от министра строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области о привлечении в установленном порядке ООО "З" в качестве участника конкурса с ограниченным участием на право заключения муниципального контракта на строительство детского сада. Ложно понимая интересы службы К., стремясь угодить министру, путем практической реализации доведенной до него рекомендации, и предполагавшего, что если он не решит любым, в там числе незаконным путем, вопрос о строительстве указанного объекта ООО "З", у него возникнут проблемы по службе, связанные с критикой его работы со стороны министра и других высших должностных лиц Администрации Ростовской области, действуя из личной заинтересованности, использовал свои служебные полномочия, вопреки интересам службы. Сказанное выразилось в умышленной даче незаконных указаний подчиненным ему уполномоченным сотрудникам Администрации Каменского района Ростовской области об обеспечении ими победы в конкурсе с ограниченным участием на право заключения муниципального контракта конкретной коммерческой организации (ООО "З"). Встретившийся с К директор ООО "З", после ознакомления с данным объектом строительства и проектной документацией по нему, принял решение не участвовать в конкурсе на право заключения муниципального контракта и привлечь к участию ООО "Визирь", пообещав единственному учредителю данного общества обеспечить победу в данном конкурсе. Директор ООО "З" встретился с единственным учредителем ООО "Визирь" и договорился с последним о том, что обеспечит победу ООО "Визирь" в конкурсе на право заключения муниципального контракта, с условием передачи от ООО "Визирь" денежных средств в размере определенного % от окончательной стоимости муниципального контракта. Глава администрации Каменского района Ростовской области К., реализуя, преступный умысел дал незаконные устные указания об отклонении по формальным основаниям от участия в конкурсе на право заключения муниципального контракта других участников, не связанных с представляемыми директором ООО "З" коммерческими организациями. Победителем конкурса в результате указанных действий стало ООО "Визирь", заявки других участников отклонены. Судом К. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ, ему назначено наказание в виде 1 года и 4 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления*(21).

Дополнительная квалификация деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ, может потребоваться и в совокупности со злоупотреблениями полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа (ст. 201.1 УК РФ), злоупотреблениями в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 200.4 УК РФ), подкупом работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (ст. 200.5 УК РФ).

Подобная квалификация возможна в случаях, когда соучастником картельного соглашения выступает лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которое использует свои полномочия вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц при выполнении государственного оборонного заказа, либо в случаях, когда участник картеля вступил в сговор с работником контрактной службы, контрактным управляющим, членом комиссии по осуществлению закупок, лицом, осуществляющим приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо с иным уполномоченным лицом, представляющим интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, не являющимся должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации с целью обеспечения победы в конкурсе или отмены конкурса в интересах участников картеля.

Указанные нормы носят характер специальных по отношению к уже обозначенным статьям 204, 285, 286, 290 УК РФ, а также некоторым другим нормам действующего уголовного законодательства, в связи с чем необходимо применять соответствующие правила, используемые при конкуренции общей и специальной норм, для правильной квалификации по совокупности статей 178 УК РФ и, соответственно, 200.1, 200.4, 200.5 УК РФ.

Внимание необходимо уделять также темпоральной конкуренции обозначенных норм (конкуренции норм во времени). Статья# ст. 201.1 УК РФ, предусматривающая ответственность за злоупотребления полномочиями при выполнения государственного оборонного заказа введена в уголовный кодекс в 2017 году*(22), в то время, как ст. 200.4 УК РФ (злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд) и 200.5 УК РФ (подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок) появились в тексте уголовного закона в 2018 году*(23). Таким образом наказуемость соответствующих злоупотреблений и подкупа должны определяться уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, с учетом положения, закрепленного в ч. 2 ст. 9 УК РФ, о времени совершения преступления.

Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней) (ст. 210 УК РФ)

Согласно ч. 4 ст. 35 действующего уголовного кодекса преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды.

Учитывая, что преступления, ответственность за которые предусмотрена ч. 2 и ч. 3 ст. 178 УК РФ, относятся к категории тяжких преступлений, а также тот факт, что некоторые антиконкурентные соглашения, ограничивающие конкуренцию, отвечают всем признакам организованных преступных групп, считаем необходимым обратить внимание правоприменителя на необходимость в ряде случаев квалификации по совокупности ст. 178 УК РФ и 210 УК РФ.

Толкование преступного сообщества, его признаки, а также признаки всех элементов указанного состава преступления приводятся в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 10.06.2010 N 12. Так, согласно п. 3 указанного Постановления под структурированной организованной группой следует понимать группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений, состоящую из подразделений (подгрупп, звеньев и т.п.), характеризующихся стабильностью состава и согласованностью своих действий.

Структурированной организованной группе, кроме единого руководства, присущи взаимодействие различных ее подразделений в целях реализации общих преступных намерений, распределение между ними функций, наличие возможной специализации в выполнении конкретных действий при совершении преступления и другие формы обеспечения деятельности преступного сообщества (преступной организации)*(24). Картели, зачастую, отвечают всем этим признакам - объединение двух и более лиц, наличие устойчивых связей, тщательное планирование и подготовка к совершению преступлений, длительность существования во времени, распределение ролей.

Необходимость квалификации антиконкурентных соглашений по совокупности статей уголовного кодекса подтверждается и данными следственной практики. Так, в ноябре 2015 года ФАС России признала Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации, ФГКУ "Росгранстрой" и ЗАО "РосТрансСтрой" нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции - антиконкурентное соглашение, которое ограничило конкуренцию при определении подрядчика по разработке проектной и рабочей документации, реконструкции и достройке пунктов пропуска через Государственную границу РФ. МВД Российской Федерации по данному факту возбуждено уголовное дело, бывший руководитель Росграницы арестован и экстрадирован из Италии. Дело с обвинительным заключением в отношении Д. Безделова направлено в суд.

Ему вменяется совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 3 ст. 210 УК РФ (мошенничество и организация преступного сообщества).

***

Действия, запрещенные различными частями ст. 11, а также ст. 15, 16, 17 Закона о защите конкуренции, в ряде случаев полностью охватываются ст. 159 (мошенничество)*(25), 204 (коммерческий подкуп)*(26), 285 (злоупотребление должностными полномочиями)*(27), 285.1 (нецелевое расходование бюджетных средств)*(28), 286 (превышение должностных полномочий)*(29), 290 (получение взятки)*(30), 291 (дача взятки)*(31), 201.1 УК РФ (злоупотребления полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа), 200.4 (злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд), 200.5 (подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок), 272 (создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ), 210 УК РФ (организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней) в связи с чем при расследовании соответствующих уголовных# особое внимание необходимо уделять правильной квалификации действий (бездействия) участников антиконкурентных соглашений.

3. Тактические особенности производства отдельных следственных действий

При расследовании преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, особое внимание следует уделить производству следственных действий, которые преследуют цель:

- получения новых и проверки имеющихся доказательств картельного сговора и ограничения конкуренции;

- проверки и оценки версий о количестве участников картельного сговора, обстоятельствах заключения картельного соглашения, доказательств нарушения антимонопольного законодательства;

- установления обстоятельств, способствовавших совершению ограничения конкуренции.

При этом достигаемые цели для каждого отдельного следственного действия будут специфичны и индивидуальны.

По исследуемым преступлениям, среди следственных действий важное место занимает допрос, производство которого заключается в получении показаний от допрашиваемого лица и закреплении полученной криминалистически значимой информации.

При этом тактика допроса зависит от ряда факторов: во-первых, от объема информации об имевшем место картельном сговоре, полученном из различных источников (материалов проверки, проводимой антимонопольными органами; вынесенного заключения комиссии ФАС России; антимонопольного дела; по результатам оперативно-разыскных мероприятий; в ходе проверки правоохранительными органами сообщений о совершенном или готовящемся преступлении; из протоколов следственных действий; заключения судебных экспертиз); во-вторых, от информации о личности допрашиваемого.

Негативным фактором будет являться значительный промежуток времени, прошедший с момента совершения преступления до момента производства допроса; наличие группы подозреваемых и иных заинтересованных лиц, действующих от имени хозяйствующих субъектов, входящих в картель (руководителей, учредителей, рядовых членов, уполномоченных на это руководителями или учредителями, индивидуальных предпринимателей), должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления.

С целью получения доказательственной информации при допросе заявителей, покупателей, организаторов торгов, поставщиков, конкурентов, вне зависимости от их процессуального положения следователю необходимо выделить время на подготовку к проведению данного следственного действия.

Подготовительные действия включают:

- собирание исходных данных, относящихся к предмету допроса;

- изучение личности допрашиваемого, которые служат основой для прогнозирования его поведения, реакции на поставленные вопросы и предъявляемые доказательства и, в конечном счете, для определения (изменения) тактики допроса;

- определение очередности, места и времени допросов.

Согласно ст. 187 УПК РФ допрос проводится по месту производства предварительного расследования. В случае необходимости следователь, дознаватель вправе провести допрос в месте нахождения допрашиваемого.

Прежде всего подлежат допросу свидетели, обладающие сведениями о фактах и обстоятельствах картельного сговора (руководитель хозяйствующего субъекта, заместители руководителя хозяйствующего субъекта, главный бухгалтер, лица, осуществляющие закупочную деятельность).

Раньше других следует допрашивать лиц, подчиненных по службе подозреваемым (обвиняемым) в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, с тем, чтобы они не успели повлиять на свидетеля.

Особенно скрупулезно следует подойти к подготовке и допросу системных администраторов юридического лица. Готовясь к такому допросу, следует иметь в виду, что с одной стороны они могут состоять в сговоре с субъектами преступной деятельности, с другой стороны - обладать большим объемом информации о действиях, связанных с ограничением конкуренции и в связи с этим давать ложные показания.

Целесообразно также осуществить допрос свидетелей из числа бывших сотрудников хозяйствующих субъектов, потенциально владеющих искомой криминалистически значимой информацией о заключении между конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля).

При допросе свидетеля вправе присутствовать адвокат, приглашенный им для оказания юридической помощи. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол допроса.

Прежде чем начать допрос следователь должен досконально разобраться и выяснить все обстоятельства совершения преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ. Такое положение требует от следователя знаний антимонопольного законодательства, допущенных нарушений ограничения конкуренции, послуживших основанием возбуждения уголовного дела, процедуре предшествующих ему административных расследований картельного сговора, специфики механизма преступления.

В ст. 189 УПК РФ указаны общие правила проведения допроса, которые предусматривают выполнение следователем следующих действий:

- перед допросом выполнить требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ;

- выяснить, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, и на каком языке желает он давать показания.

Кроме того, следователь, дознаватель свободен при выборе тактики допроса.

При допросе потерпевших (при наличии таковых) следует получить ответы на вопросы о том, в результате каких ограничивающих конкуренцию действий и какой ущерб ему был причинен; какова сумма заявленного ущерба.

В случае, если деяния по ограничению конкуренции были сопряжены с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения (при отсутствии признаков вымогательства), либо же с применением насилия или с угрозой его применения, у потерпевшего подлежит выяснению время, место и от кого конкретно они исходили; характер и содержание таких действий и (или) угроз.

При допросе свидетелей следует выяснить:

- знаком ли свидетель с подозреваемыми, обвиняемыми и какие между ними отношения;

- что ему известно об обстоятельствах заключения картельного соглашения и источнике таких сведений;

- каков состав группы лиц, действующих от имени хозяйствующих субъектов-конкурентов, заключивших картельное соглашение; занимаемые ими должности и действия этих лиц по подготовке, совершению и сокрытию преступления;

- кто еще осведомлен о совершении данного преступления.

Необходимо учитывать возможность того, что лицо, изначально допрашиваемое в качестве свидетеля, впоследствии может стать подозреваемым, что даст ему возможность использования определенных прав, например, право отказа свидетельствовать против самого себя.

В таком случае, до момента принятия решения о допросе данного лица в качестве подозреваемого, следователю необходимо собрать как можно больший объем доказательственной информации и продумать тактические приемы, направленные на разъяснение подозреваемому значения чистосердечного признания, сотрудничества со следствием и иных обстоятельств, смягчающих ответственность.

При подготовке к данному следственному действию целесообразно составить его письменный план, в который включить перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе допроса; сделать необходимые закладки материалов уголовного дела, подготовить вещественные доказательств (их копии), которые будут предъявляться допрашиваемому.

Несмотря на то, что в тактическом отношении допросы подозреваемых, обвиняемых не имеют существенных коренных различий, они обладают определенной спецификой, что следует принимать во внимание. Такое положение, обусловлено, в первую очередь тем, что совершение ограничения конкуренции возможно при условии сговора двух и более хозяйствующих субъектов. Исходя из этого, следователю во всех случаях, предстоит допрос группы подозреваемых, обвиняемых, заключивших картельное соглашение. Кроме того, имеет также значение, является ли допрос указанных лиц первоначальным, повторным или дополнительным, проводится ли он в системе тактической операции, а также был ли ранее допрошен подозреваемый в качестве свидетеля.

Указанные особенности определяются спецификой следственной ситуации, складывающейся на момент принятия следователем решения о проведении допроса.

Основными тактическими приемами допроса будут: свободный рассказ; постановка уточняющих, поясняющих, дополняющих и контрольных вопросов, направленных на конкретизацию и детализацию показаний, в том числе препятствующих их изменению на ложные; выяснение данных для проверки уже известных фактов.

Рекомендуемыми тактическими приемами допроса в случае дачи допрашиваемым ложных показаний или утаивания части информации являются: детализация показаний с целью выявления в них внутренних противоречий (поскольку группе лиц сговориться обо всех деталях события практически невозможно); использование противоречий внутри показаний допрашиваемого или с другими доказательствами; предъявление доказательств в последовательности, зависящей от установки допрашиваемого на противодействие предварительному следствию; внезапная постановка вопроса, прямо не связанного с предыдущим; прием косвенного допроса; предварительная проверка возможных ложных объяснений с целью их опровержения.

Именно тщательное изучение личности подозреваемых, обвиняемых, предшествовавшее проведению допроса и доказательственной информации о фактах их участия в картельном сговоре является важным элементом для определения содержания, характера и постановки вопросов допрашиваемому.

Во всех случаях, перед допросом следователь должен владеть определенным объемом информации:

- о характере, содержании, условиях картельного соглашения;

- о сфере деятельности и отраслевой направленности хозяйствующих субъектов, вступивших в картельный сговор;

- о лицах, представляющих хозяйствующие субъекты, входящие в картель; занимаемых ими должностях и круге наделенных в связи с этим полномочий;

- о взаимосвязях лиц, причастных к картельному сговору и иными работниками хозяйствующего субъекта, в том числе оказывающими содействие в реализации антиконкурентных действий должностными лицами органов государственной власти и местного самоуправления;

- о моделях и способах ведения предпринимательской деятельности в связи с картельным сговором;

- о сумме извлеченного дохода и (или) полученной прибыли в связи с участием в картельном сговоре;

В ходе допроса подозреваемых, обвиняемых следует получить ответ на следующие вопросы:

1) какой хозяйствующий субъект представляет подозреваемый, обвиняемый; занимаемая им должность и полномочия;

2) сфера деятельности хозяйствующего субъекта, который он представляет;

3) кто явился инициатором и организатором картельного соглашения; состав участников картеля; отведенные каждому участнику роли; кто конкретно выступал представителем данных хозяйствующих субъектов-конкурентов;

4) содержание картельного соглашения, ограничивающего конкуренцию; место заключения, форма и срок на который оно заключалось;

5) какие базовые условия были согласованы (например, картель, который распределяет клиентов, территории или конкурсные заявки должен согласовать принципы такого раздела; во всех случаях также согласуются цены);

6) какие подготовительные действия предшествовали реализации выбранного способа нарушения антимонопольного законодательства, ограничивающего конкуренцию;

7) оказывали ли помощь и содействие в реализации преступного умысла должностные лица государственных органов или иные лица, кто именно и в чем она выражалась;

8) исходили ли от участников картельного сговора угрозы, предпринимались ли насильственные действия, в отношении кого, их характер и последствия;

9) способ реализации преступного умысла: какие действия и кем предпринимались по сокрытию совершенного преступления;

10) срок действия картельного соглашения (когда было заключено соглашение/начата совместная деятельность). В случае картеля на торгах - перечень аукционов, на которых было реализовано антиконкурентное соглашение.

11) какая прибыль (доход) была извлечена в результате картельного соглашения.

При допросе обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, после предъявленного обвинения выясняется степень его вины в инкриминируемом деянии.

Несмотря на то, что решение вопроса о привлечении специалистов антимонопольных органов к допросу подозреваемых, обвиняемых остается на усмотрение следователя, в силу специфики исследуемых преступлений, представляется целесообразным приглашать их для участия в данном следственном действии, поскольку допрашиваемые знают специфику деятельности по закупкам, заключению контрактов на торгах (аукционах), хорошо разбираются в вопросах ведения предпринимательской деятельности и т.п. Специалист поможет следователю глубже уяснить обстоятельства расследуемого уголовного дела, правильно оценить полученные показания и заострит внимание следователя на таких моментах, которые могут показаться ему несущественными. Участие специалиста полезно и из тактических соображений, поскольку будут сразу же пресечены попытки допрашиваемого ввести следователя в заблуждение. Присутствие специалиста ФАС России затрудняет создание допрашиваемым конфликтной ситуации, в том числе направленной на противодействие расследованию посредством дачи ложных показаний и утаивания информации, оказывает стимулирующее психологическое воздействие на допрашиваемого, побуждающее его к даче правдивых показаний.

Можно рекомендовать следующий порядок совместной работы следователя и специалиста антимонопольного органа во время допроса. В ходе свободного рассказа специалист внимательно слушает допрашиваемого, его пояснения по поводу действий, связанных с картельным сговором, нарушением антимонопольного законодательства, и, в случае необходимости, делает себе пометки, но в допрос не включается, даже если допрашиваемый сообщает заведомо неправильные данные.

Когда допрос переходит в стадию вопросов и ответов, и следователь выяснил все, что наметил, в допрос целесообразно включиться специалисту антимонопольного органа. Обычно вопросы специалиста (задаваемые, с разрешения следователя) касаются деталей, по которым допрашиваемый сообщил неправильные данные или пытается ввести следователя в заблуждение, позиционирует деятельность хозяйствующего субъекта и осуществляемые в связи с этим действия как не нарушающие антимонопольное законодательство и ограничивающие конкуренцию.

Участие специалиста в допросе нельзя ограничить лишь уличением недобросовестного допрашиваемого во лжи, поскольку его возможности значительно шире. При этом, выяснение в ходе допроса сложных специальных вопросов, более рационально доверить специалисту при участии следователя. Возможен и такой подход, когда специалист под руководством следователя по заранее разработанному плану, участвует в постановке вопросов допрашиваемому. Правомерность такого участия несомненна, поскольку специалисты, например, содействуют в обнаружении, фиксации и изъятии доказательств при осмотре места происшествия, а, следовательно, такие активные формы возможно использовать и при допросе.

Следует учитывать, что по собственной инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица может осуществлять аудио- и (или) видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле. В этом отношении также весьма целесообразна помощь специалистов, привлекаемых для фиксации хода и результатов допросов с помощью аудио- или видеозаписи, поскольку следователь может полностью сосредоточиться на допросе.

Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ.

При допросе по исследуемым преступлениям представляется целесообразным использование видео- или аудиозаписи его хода и содержания, что позволит опровергнуть последующее заявление о неправильном протоколировании и смысловом содержании изложенной информации, а также в тактическом отношении окажет сдерживающее влияние при появлении установки на отказ от правдивых показаний или на их изменение.

Для получения доказательственной информации с целью отыскания и изъятия, интересующих следствие и указывающих на существование картеля предметов, документов или иных средств совершения преступления, ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела рекомендуется проведение таких следственных действий как обыск и (или) выемка.

Основанием производства обыска (ст. 182 УПК РФ) является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться искомые объекты.

При расследовании ограничения конкуренции такими объектами являются документы на бумажных и электронных носителях, содержащие информацию о противоправных действиях по заключению между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающих конкуренцию соглашения (картеля).

Следует отметить, что в ходе проводимых антимонопольными органами проверок хозяйствующих субъектов на предмет нарушения антимонопольного законодательства, связанного с ограничением конкуренции сотрудниками ФАС России осуществляется копирование документов, к которым они получили доступ. Однако после возбуждения уголовного дела это не исключает необходимости производства обыска (выемки) и, напротив, является обязательным.

Неотложный характер обыска при расследовании ограничения конкуренции требует его производства по возможности сразу после возбуждения уголовного дела. Это связано с необходимостью своевременного обнаружения и изъятия объектов, имеющих доказательственное значение нарушения антимонопольного законодательства и картельного сговора и предупреждением возможности их уничтожения.

До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 182 УПК РФ, - судебное решение, разрешающее его производство. Затем лицу, в помещении которого проводится обыск, предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.

Следует учитывать, что выемка и изъятие путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, осуществляются на основании судебного решения*(32).

При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи и при обязательном участии понятых.

По исследуемым преступлениям об ограничении конкуренции, следователю, для участия в обыске рекомендуется привлекать специалистов - работников антимонопольных органов, а также специалистов в области компьютерной техники и информационных технологий. При этом последних требуется привлекать обязательно, если изымаются электронные носители информации.

Учитывая, что подавляющее большинство торгов проходят в электронной форме с использованием персональных компьютеров, мобильных устройств, облачных хранилищ данных, при производстве следственных действий необходимо учитывать возможность уничтожения значимой для расследования информации с удаленных персональных компьютеров или мобильных устройств. Фиксация электронных доказательств в связи с отмеченными особенностями должна производиться с особой тщательностью в максимально сжатые сроки. На практике встречаются случаи, когда значимая для расследования информация содержится на удаленных серверах, расположенных за пределами помещений, занимаемых хозяйствующими субъектами, в связи с чем рекомендуется заранее установить месторасположение инфраструктуры хозяйствующего субъекта.

Следует учитывать, что при производстве обыска следователь вправе вскрывать любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

Следователю необходимо принять меры к исключению случаев оглашения, выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельств частной жизни других лиц.

В зависимости от размера помещений, в которых будет проводиться обыск и их количества, в тактическом отношении предпочтителен одновременный групповой поиск, позволяющий работать нескольким группам одновременно на разных объектах.

При производстве обыска рекомендуется применять специальные технические средства, а также средства видеофиксации хода и результатов обыска. Так, при необходимости обнаружения мобильных устройств, электронных накопителей информации целесообразно использовать приборы нелинейной локации. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать мобильные устройства (стереть информацию, хранящуюся в их памяти), то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

Тактические приемы поиска мест сокрытия искомых объектов или тайников состоят в обследовании объекта без нарушения или с нарушением целостности; сравнении однородных (одинаковых) объектов; поиске с использованием технических средств.

При расследовании ограничения конкуренции, доказательственная информация в большинстве случаев хранится в памяти персональных компьютеров и иных технически сложных устройств, съемных носителях электронной информации (флеш-картах, жестких дисках). Там может содержаться и сам договор о картельном сговоре (в том числе в зашифрованном виде), а также переписка между вступившими в сговор хозяйствующими субъектами, указание в виде "пошаговой инструкции" осуществления преступных действий для участников картеля и т.п.

Изъятые объекты предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию объекты, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи.

В случае производства обыска в помещении организации, копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

Согласно ст. 184 УПК РФ при наличии оснований и в порядке, которые предусмотрены ч. 1, 3 ст. 182 УПК РФ, производится личный обыск подозреваемого, обвиняемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела.

Личный обыск производится без соответствующего постановления:

- при задержании лица или заключении его под стражу;

- при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Следует учитывать, что личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых, и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии.

Выемка, как следственное действие, представляет собой изъятие следователем, дознавателем добровольно выданных лицом предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела (ст. 183 УПК РФ). Основанием производства выемки является наличие сведений об их нахождении в определенном месте или у конкретного лица.

Порядок производства выемки установлен ст. 182 УПК РФ. До начала выемки следователь, дознаватель должен предложить выдать предметы и документы, подлежащие изъятию. В случае отказа, выемка производится принудительно.

Следует учитывать, что выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Современное состояние научно-технического прогресса обусловило тенденцию к трансформации форм доказательств наличия картелей от письменных доказательств с подписями и печатями к зашифрованным документам в электронном виде. В связи с этим в обязательном порядке необходимо проводить следственные действия, направленные на извлечение информации из технических устройств видеонаблюдения и дистанционной коммуникации. К таким следственным действиям относятся, прежде всего, выемка электронных носителей информации и получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, порядок производства которых предусмотрен соответственно ч. 3.1 ст. 183 и ст. 186.1 УПК РФ. Проведение данных следственных действий следует предусмотреть также в планах расследования рассматриваемых преступлений.

При производстве обыска и выемки (ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ) изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке и обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.

Действительно, с одной стороны это положительно сказывается на дальнейшей хозяйственной деятельности юридических лиц. Вместе с тем, такие действия следует осуществлять с учетом возможности сохранения искомой информации, так как в процессе копирования данные, представляющие интерес для следователя могут быть утрачены. В такой ситуаций следует проконсультироваться со специалистом в области компьютерно-технических средств, вплоть до возможности отклонения ходатайства с мотивацией отказа. Кроме этого, следует уделять сохранности не только самих изымаемых средств компьютерной техники, но и находящихся на них следов, свидетельствующих о причастности к совершению преступления конкретных лиц.

Следует учитывать, что заявление ходатайства о копировании информации на другие электронные носители может быть сделано с целью осуществления противодействия со стороны законных владельцев персональных компьютеров и технически сложных устройств. Компьютерно-технические средства могут быть настроены таким образом, что при включении в сеть (либо невведении паролей при включенных в сеть средствах) информация на них может быть уничтожена.

Изъятые объекты в обязательном порядке подвергаются осмотру. Порядок и основания осмотра закреплены в ст. 176 УПК РФ, который проводится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В первую очередь рекомендуется осмотреть компьютерно-технические средства и содержимое хранящихся в них файлов. Важно соблюсти целостность компьютерной информации, сохранить ее в полном и неизменном виде. Данное требование можно выполнить за счет применения специальных программных средств, гарантирующих сохранение компьютерной информации, а также привлечения специалиста, поскольку в большинстве случаев следователь не обладает достаточными специальными знаниями и навыками в области компьютерной информации. Кроме того, при неквалифицированном обращении с компьютерной техникой, можно не заметить важную доказательственную информацию, касающуюся картельного сговора или случайно ее уничтожить.

При этом необходимо помнить, что на персональных компьютерах и иных технически сложных устройствах могут устанавливаться специальные защитные программы, которые без получения в определенный момент специального кода сами приступают к уничтожению информации. Кроме того, для доступа к компьютеру или к отдельным программам может требоваться пароль. В таких ситуациях заранее целесообразно получить доступ к паролям и кодам, при этом желательно, чтобы они были выданы добровольно.

При осмотре рекомендуется зафиксировать все основные характеристики файла (каталога), включая его физическое размещение на объекте-носителе, а также фрагмента или всего содержимого файла путем распечатки этих данных и приобщения к протоколу осмотра.

Для обнаружения и изъятия компьютерной информации, имеющей доказательственное значение и электронных носителей на которых она содержится, сотрудники правоохранительных органов активно используют возможности следственного осмотра и судебной экспертизы.

Необходимо учитывать, что в памяти компьютерно-технических средств имеет место хранение информации о соединении с глобальной сетью Интернет, переписке с контрагентами, вступившими в картельный сговор и подтверждающих наличие между ними финансово-хозяйственных отношений, а в памяти иных технически сложных устройств содержатся сведения о лицах и принадлежащих им телефонных номерах, смс-сообщениях, вызовах и телефонных разговорах. В журнале вызовов можно обнаружить контакты, с которыми связывался абонент с указанием времени и продолжительности связи. Такие данные можно получить в том числе через оператора мобильной связи, а также в результате доступа через Wi-Fi к установленным программам.

В настоящее время с ее помощью следователь помимо ознакомления с журналом звонков, содержанием смс-сообщений и переписок в чатах, голосовых сообщений, может также определить местонахождение интересующих следствие лиц в определенное время. Такую возможность предоставляют операторы мобильной связи и непосредственное исследование технически сложного устройства.

При осмотре предметов и документов обращается внимание на их назначение, содержание, реквизиты, наличие подписей, оттисков печатей, штампов и т.п. Следы рук на них, выявляются средствами и методами, не изменяющими признаки и свойства вышеуказанных объектов. Аналогичные средства и методы применяются для прочтения текста, выявления признаков подделки или изменения содержания документов (лупы, микроскопы, УФО, ЭОП, косопадающее освещение и т.п.).

Предметы и документы подробно описываются в протоколе следственного действия.

При расследовании ограничения конкуренции представляется необходимым проведение такого следственного действия как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ), процессуальным основанием которого является судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

С целью получения доказательства картельного сговора и заключения в связи с этим ограничивающего конкуренцию соглашения с учетом специфики преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ и использования субъектами преступной деятельности персональных компьютеров и иных технически сложных устройств (планшетов, смартфонов и т.п.) у следователя могут возникнуть достаточные основания полагать, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в электронных или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщениях. Кроме того, результатом наложения ареста на данные сообщения может явиться установление:

- соучастников рассматриваемого преступления и иных лиц, осведомленных о противоправном деянии;

- связей подозреваемых, обвиняемых и возможном противодействии расследованию;

- мест, в которых могут скрываться лица, причастные к совершению преступления;

- розыск имеющих доказательственное значение предметов, документов, а также получение иных доказательств причастности к совершению ограничения конкуренции лиц и т.д.

При этом решение о наложении ареста может быть принято, как относительно поступающих к лицу сообщений, так и исходящих отправлений.

Самым популярным в этом отношении для коммуникативного общения субъектов предпринимательской деятельности, служащих, граждан являются сообщения и информация личной переписки, а также переписки делового характера, передаваемые по электронной почте через каналы связи Интернета, позволяющие заменить письменную форму корреспонденции, традиционно отправляемую через почтовые отделения связи.

Одним из таких приложений компьютерной сети для передачи сообщений (писем), которые заменяют сторонам телефонные переговоры, личные встречи, обычные бумажные письма, записки, служит электронная почта, которая помимо каналов глобальной сети Интернет может проходить по внутренней локальной сети организации или по специальным каналам. Помимо электронной почты существуют другие типы электронных сообщений, которые готовят и передают программы электронного обмена данными (Electron Data Interchange, EDI), программы, которые распределяют приказы, распоряжения, отчеты, счета по локальной сети организации и т.д.

Письмо электронной почты отличается от подобных электронных сообщений тем, что зачастую отражает точку зрения автора, а не официальную позицию организации. Именно в такой переписке могут обнаруживаться сведения, содержащие следовую информацию о картельном сговоре и заключении между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения.

Необходимо учитывать, что современное сообщение электронной почты готовится чаще не на "бумажном" или "магнитном" носителе, а набирается прямо с клавиатуры. В процессе такой подготовки сообщение видно только на экране монитора, а хранится оно в этот момент только во временной (оперативной) памяти компьютера, а не в долговременной памяти на магнитном носителе. Только после отправки сообщения с персонального компьютера на почтовый сервер организации или через модем к провайдеру сообщение может быть сохранено на носителе в компьютере отправителя. Но такое сохранение сообщения электронной почты на жесткий диск у отправителя не обязательно имеет место, например, оно отсутствует в режиме отправки письма через почтовый веб-сайт в Интернете или отправитель может сразу же удалить письмо со своего компьютера из почтовой программы. Это создает проблемы обнаружения криминалистически значимой информации при расследовании ограничения конкуренции.

Посредством электронной почты, заключившие картельное соглашение хозяйствующие субъекты в своих сообщениях, могут пересылать не только простые тексты, но и вложения: документы с форматированным текстом, звуковую или графическую информацию (изображения, иллюстрации, фотографии), видеоинформацию (файлы цифрового видео), то есть все виды информации, которые могут обработать компьютерные программы. Вложения помещаются в прикрепленных к сообщению файлах или реже - кодированными в тексте сообщениями.

Как правило, сохраненное письмо записано на жестком диске в файле среди других писем или как отдельный файл. В связи с этим указанные сообщения деловой и личной переписки лиц, причастных к картельному сговору при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, представляет криминалистически значимый интерес как свидетельство их намерений, произошедших событий, фактов, хранящихся документов, поскольку используется подозреваемыми для координации криминальной деятельности.

Поиск и осмотр сообщений электронной почты следует осуществлять по внутренней локальной сети организации (с выходом и (или) без выхода в Интернет), через телефонную сеть, глобальную сеть Интернет или по специальным каналам.

Коммутируемая связь компьютера через модем и телефонную линию выполняется по номеру телефона с модемом провайдера - поставщика услуг Интернета (точнее - с модемным пулом), а через сервер провайдера - в Интернет и к получателю. Такое удаленное модемное соединение (dial-up) применяют из дома и из офисов небольших организаций.

Рабочий компьютер местной локальной сети осуществляет почтовую связь с сервером организации, который некоторое время накапливает корреспонденцию, а потом периодически отправляет через выделенную телефонную линию провайдеру Интернета, а от него к получателю. Так работает почта крупной организации. Если письмо отправлено по адресу с компьютера на компьютер по сети внутри юридического лица, то оно не выйдет к провайдеру, а будет местным сервером доставлено сразу в почтовый ящик адресата.

Необходимо учитывать, что помимо бумажных распечаток электронных сообщений обнаружить электронную почту можно:

- в персональном компьютере или ином технически сложном устройстве отправителя электронной почты;

- на сервере-отправителя и сервере получателя сообщения;

- промежуточных серверах пересылки или посредников-ремейлеров (remailer);

- в персональном компьютере или ином технически сложном устройстве получателя электронной почты;

- устройстве резервирования данных (отдельном сервере организации или кассеты стримера у отправителя, или получателя).

В случае принятия судом решения о наложении ареста на отправления электронной почты его копия направляется соответствующим организациям или лицам, предоставляющим услуги доступа в информационные сети, через которые доставляется электронная почта: провайдеру или администратору сети, которому поручается задерживать сообщения и незамедлительно уведомлять об этом следователя. Указанным лицам или организациям предлагается заблокировать доступ определенного субъекта и обеспечить сохранение адресованной ему электронной почты с сохранением режима конфиденциальности и целостности. Аналогичное распоряжение может быть отдано и относительно исходящей корреспонденции. Можно предложить задерживать только электронную корреспонденцию, поступающую с определенных серверов или от определенного лица.

Выемку информации, содержащейся в электронных сообщениях из компьютера лица-отправителя или получателя и ее осмотр (считать, запротоколировать, скопировать) можно также посредством производства осмотра, обыска или выемки соответствующих носителей информации (электронных устройств) у их владельцев или пользователей.

Арест, осмотр, выемка и снятие копий с электронных сообщений производятся следователем по месту проживания лица, по месту его работы или в организации, предоставляющей услуги доступа в информационные сети с участием понятых. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке сообщений электронной почты следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика (ч. 5 ст. 185 УПК РФ).

В каждом случае осмотра отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие сообщения скопированы на какой и были подвергнуты осмотру, скопированы на бумажный, магнитный или оптический носитель, задержаны или отправлены адресату (в целях последующего проведения оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий). Также указывается его внешний вид, способ упаковки, вид и содержание оттиска печати.

В соответствии с ч. 3. ст. 177 УПК РФ следователь вправе производить осмотр предметов и документов, обнаруженных в ходе выемки не только в месте производства следственного действия, но и по месту производства следствия, если для осмотра потребуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен: большой объем сообщений, трудности их перекодировки или расшифровки отсутствие программ для просмотра сообщений и файлов вложений.

Сообщения, содержащие сведения о заключении картельного соглашения можно распечатать на принтере с включением в распечатку его заголовочных данных.

Отмена ареста на почтово-телеграфные отправления осуществляется следователем с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

В настоящее время при подготовке и совершении любых, в том числе исследуемых преступлений субъектами преступной деятельности активно используются различные средства связи, среди которых наиболее распространена и доступна телефонная связь. В связи с этим, на основании ст. 186 УПК РФ, если имеются достаточные основания полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц метут содержать сведения, имеющие значение для дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях только на основании судебного решения, принятого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

Целесообразным является проведение контроля телефонных и иных переговоров. Данное следственное действие заключается в прослушивании и записи переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотре и прослушивании фонограмм.

Возможно установить контроль и запись переговоров: а) подозреваемого; б) обвиняемого; в) потерпевшего; г) свидетеля; д) близких родственников, родственников, близких лиц потерпевшего и свидетеля; е) других лиц.

Фактическим основанием производства контроля и записи переговоров являются достаточные данные, позволяющие полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Целями контроля и записи телефонных и иных переговоров при расследовании ограничения конкуренции являются:

- установление всех лиц, участвовавших в картельном сговоре;

- установление местонахождения лиц, скрывающихся от следствия;

- установление мест нахождения и сокрытия доказательственной информации;

- побуждение проходящих по делу лиц к даче правдивых показаний на основе вышеуказанной информации;

- получение иных сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу;

- выявление неизвестных эпизодов преступной деятельности подозреваемых, решение иных задач.

Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено такое оперативно-разыскное мероприятие, как прослушивание телефонных переговоров, которое аналогично вышеописанному следственному действию по сути, содержанию и результатам. Кроме того, оно проводится одними и теми же подразделениями. Поэтому у следователя есть альтернатива контролю и записи телефонных и иных переговоров. Вместо данного следственного действия можно поручить органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, прослушивание телефонных переговоров на условиях и в порядке, установленных Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Положительным примером следует признать использование прослушивания телефонных переговоров при расследовании уголовного дела в отношении гр. С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, п. "а" ч. 2 ст. 178 УК РФ, ч. 1 ст. 286 УК РФ к материалам дела которого были приобщены постановления о проведении оперативно-разыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан З., Н., Б. и фонограммы записи телефонных переговоров участия представителей хозяйствующих субъектов-конкурентов, вступивших в картельный сговор для победы в конкурсе на торгах при их проведении*(33).

Другим значимым следственным действием при расследовании ограничения конкуренции является получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, которое заключается в получении сведений о дате, времени, продолжительности таких соединений, номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемо-передающих базовых станций.

Согласно ст. 186.1 УПК РФ производство данного следственного действия осуществляется в случае, когда имеются достаточные данные полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела.

Получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, копия которого направляется следователем в организацию, оказывающую услуги связи. Руководитель этой организации обязан предоставить такую информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации в опечатанном виде с сопроводительным письмом, с указанием периода, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств.

Осмотр и документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами осуществляется следователем с участием в необходимых случаях специалиста. По результатам осмотра составляется протокол, в котором дословно излагается та часть информации, которая имеет отношение к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные). Лица, участвующие в осмотре, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания.

К протоколу прилагаются документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, в полном объеме. На основании постановления следователя они в качестве вещественного доказательства приобщаются к материалам уголовного дела. Документы хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления с ними посторонних лиц и обеспечивающих их сохранность.

В случае, когда отпадает необходимость в дальнейшем производстве указанного следственного действия, следователь, дознаватель выносит постановление о его прекращении. Данное постановление должно быть вынесено не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу.

4. Использование специальных знаний при расследовании ограничения конкуренции

Правовой статус специалиста закреплён статьёй 58 УПК РФ.

Под специалистом понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (часть 3 статьи 80 УПК РФ).

При расследовании уголовных дел по статье 178 УК РФ могут потребоваться специальные знания в области применения конкурентного (антимонопольного) права, антимонопольного регулирования (осуществления контроля и надзора за соблюдением запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов). Иными словами, могут потребоваться специальные знания для установления антиконкурентного соглашения, а также ограничения конкуренции (являющегося в настоящее время элементом состава преступления, предусмотренного статьёй 178 УК РФ).

Следует понимать, что антиконкурентные соглашения - одна из форм монополистической деятельности, к которой также относятся: злоупотребление доминирующим положением; согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию; незаконная координация экономической деятельности (эти действия объективную сторону преступления, предусмотренного статьёй 178 УК РФ, не составляют). В связи с этим в качестве специалиста следует привлекать лицо, специализирующееся в строго определённой сфере антимонопольного регулирования - контроле и надзоре за соблюдением запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (то есть запрета на одну из форм монополистической деятельности).

В качестве специалистов могут привлекаться сотрудники Федеральной антимонопольной службы. Не исключено, однако, привлечение в качестве специалистов и иных лиц, не относящихся к числу сотрудников антимонопольного органа. В этом случае следователю необходимо будет дополнительно подтвердить компетентность такого привлечённого лица.

Необходимо различать три следственные ситуации, связанные с установлением факта антиконкурентного соглашения путём использования рассматриваемых специальных знаний:

1) комиссия антимонопольного органа уже вынесла решение, в соответствии с которым ряд хозяйствующих субъектов признаны участниками картеля, направила данное решение в правоохранительные органы, и следователем проводятся процессуальные действия по сбору доказательств в рамках доследственной проверки или по уже возбуждённому по обращению ФАС России уголовному делу;

2) комиссия антимонопольного органа*(34) ещё не вынесла решение, и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства ведётся одновременно с процессуальными действиями следователя;

3) следователем без получения материалов от ФАС России возбуждено уголовное дело или проводится доследственная проверка по статье 178 УК РФ.

В первом случае привлечение специалиста в сфере антимонопольного регулирования нецелесообразно, поскольку все выводы, касающиеся подтверждения наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, уже изложены в решении комиссии ФАС России и могут использоваться следователем без дополнительного подтверждения иным доказательством.

Во втором и третьем случае, наоборот, именно специалист может помочь следователю установить объективную сторону состава ограничения конкуренции, запрещённого статьёй 178 УК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 168 УПК РФ перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

Специалист вправе:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными, знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупреждён в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ.

Следователь, привлекая к участию в следственных действиях специалиста, должен удостовериться в его личности, разъяснить ему права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Следователь должен также предупредить специалиста об уголовной ответственности за заведомо ложные показание, заключение специалиста (статья 307 УК РФ) и за разглашение данных предварительного расследования (статья 310 УК РФ).

Если рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства ещё не окончено и, соответственно, факт заключения картеля не доказан антимонопольным органом, следователю необходимо направить запрос (письмо) о предоставлении заключения специалиста. Запрос рекомендуется направлять в адрес того антимонопольного органа (федерального или территориального), комиссия которого рассматривает дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона "О защите конкуренции" комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Это означает, что факт заключения картеля может быть установлен только особым субъектом - комиссией антимонопольного органа. Из этого, в свою очередь, следует, что специалист, являющийся сотрудником Федеральной антимонопольной службы, при представлении следователю заключения не сможет самостоятельно подтвердить наличие картеля до тех пор, пока не будет вынесено решение комиссии по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

С другой стороны, специалист может сделать вывод о наличии в действиях предполагаемых участников сговора признаков картеля.

Исходя из этого, запрос следователя о представлении заключения специалиста должен содержать в себе, помимо уголовно-процессуальных оснований его направления, разъяснения прав и обязанностей, а также ответственности, следующие формулировки вопросов:

"1. Имеются ли признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...])?

2. Если признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...]), указанных в вопросе N 1, имеются, то в чём они выражены?

3. Если признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...]), указанных в вопросе N 1, имеются то в действиях каких лиц они находят отражение?

4. Если признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов [...] (проведении конкурсов [...]/продаже [...]/на рынке [...]), указанных в вопросе N 1, имеются, то в чём состоит ограничение конкуренции?

К задачам, которые следователь может ставить перед специалистом, таким образом, относятся:

1. Установление признаков нарушения антимонопольного законодательства (Закона о защите конкуренции). Специалист устанавливает признаки нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", т.е. признаки картеля.

2. Установление, в чём выражены эти признаки. Для картеля признаки выражаются в фактах и обстоятельствах, свидетельствующих о заключении и (или) реализации соглашения между конкурентами, которое приводит (или может привести) к одному из следующих последствий:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- сокращению или прекращению производства товаров;

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

3. Установление юридических лиц, их должностных лиц (сотрудников, работников), индивидуальных предпринимателей, анализ действий которых позволяет эксперту сделать вывод о наличии признаков незаконной договорённости.

4. Установление факта ограничения конкуренции. С учётом того, что для картеля ограничение конкуренции презюмируется, то есть не требует отдельного установления или доказывания, специалист вправе констатировать данный факт на основании только лишь наличия антиконкурентного соглашения (его признаков).

Таким образом, если комиссия ФАС России ещё не завершила рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, то следователю с целью получения заключения специалиста (на основании части 4 статьи 21, пункта 3 части 2 статьи 38, статей 58, 74, 80, частей 1 и 3 статьи 161 УПК РФ) необходимо направить в адрес руководителя антимонопольного органа (федерального или территориального) или председателя комиссии антимонопольного органа, рассматривающей дело по признакам картеля, письмо с кратким описанием фабулы уголовного дела (или предмета доследственной проверки), просьбой представить заключение специалиста и с разъяснением специалисту прав, обязанностей и ответственности.

Если содержание данного письма или приложения к нему включают информацию о результатах оперативно-разыскной деятельности, то следователь должен отразить, что соответствующие материалы были рассекречены в установленном порядке (ФАС России в настоящее время не указана среди органов, которым могут направляться результаты оперативно-разыскной деятельности, однако они могут направляться в случае их рассекречивания - как часть материалов уголовного дела).

К письму следует приложить те материалы уголовного дела (или их копии), на основании которых специалист сможет сделать вывод о наличии или отсутствии признаков соглашения. Это могут быть протоколы допросов сотрудников организаций, участвующих в картеле, протоколы иных следственных действий, материалы с результатами гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий (например, с результатами прослушивания телефонных переговоров), выписки с банковских счетов организаций и др.

При этом законом специалисту не запрещено использовать с целью дачи заключения материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, не находящиеся в распоряжении следователя. В связи с этим следователю рекомендуется также указывать в письме о том, что заключение специалиста может быть представлено, в том числе, на основании материалов, имеющихся в распоряжении антимонопольного органа.

Среди сведений и материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, свидетельствующих о наличии картеля и которые могут отсутствовать у следователя, могут быть названы следующие:

- данные электронных торговых площадок;

- результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке (или на торгах);

- материалы внеплановых выездных проверок, проведённых антимонопольным органом. Скопированная в результаты этих проверок информация (в том числе и с компьютеров и серверов проверенных лиц) может содержать прямые доказательства картеля;

- данные Единой информационной системы в сфере закупок (в случае установления картеля на торгах);

- сведения о заключённых контрактах и их исполнении;

- сведения о ценах на продукцию участников картеля, об изменении этих цен;

- сведения о составе контрагентов участников картеля и отказах тех или иных компаний от сотрудничества с определёнными контрагентами.

Заключение специалиста должно содержать следующие части:

1. Вводная часть. Здесь указывается информация о следователе, инициировавшем представление заключения, информация о специалисте с указанием образования и стажа работы, объекты и материалы, переданные следователем, поставленные перед специалистом вопросы, а также та литература, нормативные правовые акты и иные источники, которые использовались специалистом при подготовке заключения. В качестве иных источников специалист может указать, например, официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/), использование которого необходимо для установления картеля на торгах.

2. Часть, содержащая анализ представленных следователем материалов. Здесь излагаются факты и обстоятельства, на основании которых специалистом будет высказано суждение по вопросам, входящим в его компетенцию. Информация может представляться в хронологическом порядке. В случае, если, например, в предмет исследования специалиста входит установление признаков картеля на торгах, то в этой части должна быть представлена информация о датах проведения торгов, их участниках, результатах определения победителя, о заключённых государственных контрактах, об исполнении этих контрактов, передаче работ по ним на субподряд, об оплате работ по контрактам. Здесь также представляется анализ материалов, переданных следователем. Под анализом следует понимать не просто перечисление информации, содержащейся, например, в протоколах следственных действий, но представление этой информации с оценкой её специалистом с точки зрения предполагаемых действий по заключению картеля. Так, например, выдержки из протоколов допросов должны сопровождаться комментарием специалиста о том, какой вывод он делает из приведённой цитаты с точки зрения доказывания факта антиконкурентного соглашения.

В данной части следует также изложить формулировки антимонопольного запрета на картель, установленного Федеральным законом "О защите конкуренции".

3. Выводы. В данной части специалист даёт ответы на вопросы, поставленные перед ним следователем.

Остановимся также на ситуации, когда следователь ведёт расследование уголовного дела, возбуждённого по статье 178 УК РФ без получения материалов от ФАС. В таком случае сотрудник антимонопольного органа также может быть привлечён к производству следственных действий в качестве специалиста. Его роль при этом может не ограничиваться представлением заключения. При проведении следователем осмотра помещений и документов компании, работники которой подозреваются в заключении картеля, сотрудник антимонопольного органа может быть привлечён как специалист для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии документов, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения.

Эти обнаруженные в результате следственных действий документы могут быть переданы следователем (на основании частей 1 и 2 статьи 161 УПК РФ) в антимонопольный орган для двух целей: для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и для представления заключения специалиста.

Помимо этого, следователь может обращаться за выдачей заключения специалиста и в том случае, если сроки давности для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства истекли*(35). В этом случае установление факта заключения картеля невозможно в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако сохраняется возможность привлечения виновных лиц к уголовной ответственности.

5. Организационные и процессуальные аспекты расследования антиконкурентных соглашений антимонопольными и правоохранительными органами

ГАРАНТ:

Нумерация разделов приводится в соответствии с источником

7.1. Нормативно-правовая основа взаимодействия ФАС России и правоохранительных органов

Действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации относит возбуждение уголовных дел и расследование преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ к компетенции следователей органов внутренних дел*(36).

В целях предупреждения и пресечения нарушений антимонопольного законодательства еще в 2004 году утверждено действующее на сегодняшний день Положение о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы*(37).

В соответствии с указанным Положением, ФАС России в порядке взаимодействия с МВД России, в том числе: 1) своевременно информирует МВД России о всех фактах экономических, налоговых и иных правонарушений, выявленных в процессе своей деятельности; 2) своевременно направляет в МВД России все необходимые материмы о правонарушениях с признаками уголовно наказуемых антиконкурентных действий для возбуждения уголовных дел; 3) по постановлениям и запросам МВД России, его региональных и территориальных органов направляет в качестве экспертов своих работников для участия в процессуальных действиях и мероприятиях по проверке коммерческих и некоммерческих организаций.

МВД России, согласно Положению, в том числе: 1) выделяет сотрудников органов внутренних дел для оказания практической помощи работникам ФАС России в проведении мероприятий по проверке коммерческих и некоммерческих организаций, для пресечения противоправных действий, препятствующих исполнению служебных обязанностей работниками ФАС России; 2) своевременно принимает решения о возбуждении уголовных дел по представляемым ФАС России материалам с признаками уголовно наказуемых антиконкурентных действий, о чём информирует инициаторов; 3) оказывает практическую помощь ФАС России в сборе и закреплении доказательств нарушений антимонопольного законодательства.

Продолжением реализации взаимодействия между ФАС России и МВД России стало создание Межведомственной рабочей группы*(38). В состав рабочей группы входят представители ФАС России, Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции (ГУЭБиПК) МВД России и Следственного департамента МВД России. Во исполнение решения межведомственной рабочей группы МВД России и ФАС России от 06.08.2015 СД МВД России в адрес его территориальных подразделений направлены Указания от 24.09.2015 исх. N 17/3-23772. Основные положения Указаний заключаются в следующем:

"- Организовать надлежащее взаимодействие с соответствующими территориальными подразделениями ФАС России;

- В случае получения в ходе расследования уголовных дел и проведения процессуальных проверок сведений о неправомерных действиях по ограничению конкуренции обеспечить привлечение сотрудников ФАС России в проверочных мероприятиях, а также в расследование уголовных дел в качестве специалистов;

- Обеспечить постоянный сбор, анализ и обобщение информации о преступлениях, предусмотренной ст. 178 УК РФ".

В свою очередь руководителям территориальных органов ФАС России направлено письмо "Об организации взаимодействия с правоохранительными органами", которым поручено, в том числе:

"1. Создать совместные рабочие группы с участием сотрудников территориальных подразделений СКР и МВД РФ.

2. При взаимодействии с правоохранительными органами применять разработанный и согласованный механизм взаимодействия.

3. Своевременно рассматривать обращения правоохранительных органов о наличии признаков нарушения ст. 16, ст. 11 Закона о защите конкуренции*(39).

4. Решения по делам о нарушении антимонопольного законодательства, имеющие признаки должностных преступлений, незамедлительно направлять в следственные органы".

Учитывая, в числе прочих обстоятельств, что преступное ограничение конкуренции, как показывает практика, зачастую связано с должностными и коррупционными преступлениями, расследование которых осуществляется Следственным комитетом России, 3 октября 2012 года председатель Следственного комитета А. Бастрыкин и руководитель Федеральной антимонопольной службы И. Артемьев подписали соглашение о взаимодействии ведомств*(40).

Соглашение предусматривает, в том числе, регулярный обмен информацией по вопросам, представляющим взаимный интерес ведомств, проведение совместных конференций, семинаров, рабочих встреч и других мероприятий, взаимных консультаций, создание межведомственных рабочих (экспертных) групп. Во исполнение п. 7 части II указанного соглашения ведомствами создана Межведомственная рабочая группа Следственного комитета и ФАС России*(41). В состав рабочей группы входят представители Следственного комитета России и ФАС России. Во исполнение п. 2 Протокола заседания межведомственной рабочей группы СК России и ФАС России от 06.08.2015 СК России в адрес его территориальных подразделений направлено Поручение от 02.09.2015 N 224-4-15 "Об активизации работы по взаимодействию с органами ФАС России".

Поручение содержит, в том числе, следующие положения, определяющие порядок взаимодействия СК России и ФАС России:

"- Организовать создание совместных рабочих групп с соответствующими территориальными подразделениями ФАС России;

- В случае получения в ходе расследования уголовных дел и проведения процессуальных проверок сведений о неправомерных действиях по ограничению конкуренции обеспечить незамедлительное предоставление с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства копий имеющихся документов в ТО ФАС России по субъекту для подготовки заключения о наличии признаков нарушения АМЗ;

- Активизировать работу по привлечению сотрудников ФАС России в проверочных мероприятиях в качестве специалистов;

- Организовать проведение тщательных и всесторонних проверок материалов, поступающих из ФАС России".

7.2. Формы взаимодействия правоохранительных и антимонопольных органов

На сегодняшний день сформировалось несколько различных форм взаимодействия правоохранительных и антимонопольного органов в части выявления и пресечения деятельности картелей.

1. Последовательная (правоохранительные органы - антимонопольный орган)

Правоохранительные органы в ходе рассмотрения материалов уголовного дела выявляют признаки нарушения антимонопольного законодательства и передают копии этих материалов в ФАС России или её ТО для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Механизм обмена информацией, при этом, как правило, реализуется следующим образом: 1) ГУЭБ и ПК МВД России или его территориальные подразделения рассекречивают материалы ОРМ и передают их в следственные органы для проведения проверки в порядке ст. 144 УПК РФ; 2) Следователь направляет материалы доследственной проверки или материалы уголовного дела (в порядке статьи 161 УПК РФ) в ФАС России или его территориальные органы с просьбой дать заключение о наличии либо отсутствии в данных материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства и решить вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по ст. 16 или 11; 3) ФАС России или её территориальные органы предоставляют заключение специалистов по запросу следователя; 4) С учетом этого заключения следователь решает вопрос о возбуждении уголовного дела; 5) ФАС России или его территориальные органы решают вопрос о возбуждении антимонопольного дела (в случае вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства данное решение направляется следователю). 6) Следователь принимает решения о предъявлении обвинения на основе вынесенного ФАС решения.

2. Последовательная (антимонопольный орган - правоохранительные органы)*(42)

Указанная форма взаимодействия характеризуется тем, что ФАС России или её территориальные органы выносят решение о нарушении антимонопольного законодательства. В случае наличия признаков нарушения статьи 178 УК РФ направляют в правоохранительные органы заявление о преступлении в порядке статьи 144 УПК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ следователь органа внутренних дел получивший сообщение о совершении преступления обязан его проверить и принять решение в срок не позднее трех суток (срок может быть продлен в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 144 УПК РФ, до 10 или до 30 суток) со дня поступления указанного сообщения.

3. Параллельная*(43)

Наиболее эффективной является комбинированная форма взаимодействия, подразумевающая параллельную деятельность правоохранительных и антимонопольного органа по выявлению, расследованию и пресечению деятельности картелей. Эффективным примером подобной формы взаимодействия является совместная работа ведомств, проведенная на территории Республики Дагестан в июне-июле 2018 г. ФАС России совместно с УФСБ России по Республике Дагестан проведен ряд внеплановых выездных проверок в социально значимых сферах экономики. Координацию действий ведомств осуществляла Прокуратура Республики Дагестан. В результате совместной работы выявлены 2 крупных картеля действовавших на территории республики более трех лет (в фармацевтической сфере и сфере дорожного строительства). ФАС России на основании признаков, выявленных в ходе совместных проверок, возбуждены 2 дела о нарушении антимонопольного законодательства. Поводом для возбуждения уголовных дел стали постановления прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании*(44) (возбуждено 2 уголовных дела по пп. "а" и "в" ч. 2 ст. 178 Уголовного кодекса).

***

В соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда для их проведения требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. Постановления, требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его процессуальных полномочий, обязательны для исполнения без какого-либо исключения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК).

Поскольку перечень категорий лиц, которые не подлежат допросу, регламентированный частью 3 статьи 56 УПК РФ, является закрытым, следователь вправе привлекать сотрудников антимонопольного органа в качестве свидетелей.

При этом, свидетель должен обладать сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела. Об обстоятельствах, имеющих значение по делу, свидетель может узнать в результате их непосредственного восприятия, в результате собственного жизненного опыта или профессиональной подготовки, в результате использования других источников осведомленности. Свидетелю должно быть известно об обстоятельствах, и эти знания не могут подменяться субъективными оценками свидетеля, его догадками, предположениями или основываться на слухах.

Анализ положительной практики взаимодействия антимонопольных и следственных органов в сфере выявления и пресечения антиконкурентных соглашений, как уже было отмечено, позволяет заключить, что эффективностью с точки зрения достижения целей предварительного следствия по уголовным делам, связанным с ограничением конкуренции, обладает такая форма взаимодействия как привлечение сотрудников антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в качестве специалиста.

В своем заключении или показаниях (часть 3 - часть 4 статьи 80 УПК РФ) специалист может давать уже известным обстоятельствам новое освещение, с помощью специальных познаний и приемов выявлять новые обстоятельства, которые без разъяснения специалиста могли оставаться неисследованными. Специалист представляет свое суждение и мнение о фактах, которые оформляются заключением или показаниями специалиста. По смыслу части 1 статьи 58 специалист высказывает суждения и мнения: а) относительно обстоятельств, связанных с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; б) относительно выполняемых им действий, в) по всем другим обстоятельствам, разъяснения которых требуют стороны или суд. Давая разъяснения, специалист не проводит какие-либо исследования. При этом, специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

Таким образом, в случаях, когда сотрудники антимонопольного органа не являются свидетелями факта совершения ограничения конкуренции (преступление, ответственность за которое предусмотрена ст. 178 УК РФ) при привлечении в качестве свидетелей такие сотрудники могут давать свидетельские показания по вопросам, касающимся событий, связанных с рассмотрением антимонопольным органом соответствующих обращений и заявлений, проведением проверочных мероприятий, либо событий, связанных с рассмотрением и вынесением решения по соответствующему делу о нарушении антимонопольного органа, т.е. по вопросам связанным с процессами, в которых сотрудники антимонопольного органа принимали непосредственное участие.

Сведения, ставшие доступными антимонопольному органу в ходе осуществления своих полномочий (ответы на запросы антимонопольного органа, материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства и пр.), могут передаваться в правоохранительные органы по запросу таких органов, либо инициативно и не требуют привлечения сотрудников антимонопольного органа в качестве свидетелей.

Основные понятия

Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ. Определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (ст. 1).

Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями либо иным юридическим лицом (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок) (ст. 1).

Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ. Устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: 1) государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; 2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 юридическим лицам; 3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 дочерним хозяйственным обществам; 4) бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 223-ФЗ и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при осуществлении им закупок (а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное; б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения; в) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию); 5) государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении закупок (а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное; б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ; в) без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации); 6) федеральными государственными унитарными предприятиями, имеющими существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, за исключением случаев осуществления такими предприятиями закупок за счет субсидий, предоставленных из федерального бюджета на осуществление на территории Российской Федерации капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации и (или) на приобретение на территории Российской Федерации объектов недвижимого имущества в государственную собственность Российской Федерации.

IP-адрес - уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенной на основе протоколов TCP/IP.

МАС-адрес - уникальный идентификатор, присваиваемый каждой единице активного оборудования или некоторым их интерфейсам в компьютерных сетях Ethernet.

Вертикальное соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (ч. 19 ст. 4 135-ФЗ).

Государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки (п. 5 ст. 3 44-ФЗ).

Государственный заказчик - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки (п. 5 ст. 3 223-ФЗ).

Государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд (п. 8 ст. 3 44-ФЗ).

Единая информационная система в сфере закупок (используется также следующая аббревиатура - ЕИС) - совокупность информации, указанной в ч. 3 ст. 4 44-ФЗ и содержащейся в базах данных, информационных технологий и технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, хранение такой информации, а также ее предоставление с использованием официального сайта (http://www.zakupki.gov.ru) единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (п. 9 ст. 3 44-ФЗ).

Заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки (п. 7 ст. 3 44-ФЗ).

Закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта (п. 3 ст. 3 44-ФЗ).

Интернет-провайдер - это оператор связи, имеющий лицензию на один из следующих видов услуг: 1) услуги связи по предоставлению каналов связи; 2) услуги связи в сети передачи данных, за исключением передачи голосовой информации; 3) услуги связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных; 4) телематические услуги связи. Лицензии выдаются Роскомнадзором сроком на 5 лет (см. Постановление Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечня лицензионных условий").

Картель (в антимонопольном законодательстве) - соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (ч. 1 ст. 11 135-ФЗ).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (ч. 7 ст. 4 135-ФЗ).

Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контрактная система в сфере закупок) - совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено 44-ФЗ), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд (п. 1 ст. 3 44-ФЗ).

Координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одном из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений (ч. 14 ст. 4 135-ФЗ).

Монопольно высокая цена - цена товара, которую устанавливает хозяйствующий субъект, доминирующий на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара (ст. 6 135-ФЗ).

Монопольно низкая цена - цена приобретаемого товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца; или цена товара, сознательно устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, приносящая убытки от продажи данного товара, результатом установления которой является или может являться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка (ст. 7 135-ФЗ).

Муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 6 ст. 3 44-ФЗ).

Оператор электронной площадки - непубличное хозяйственное общество, в уставном капитале которого иностранным гражданам, лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам принадлежит не более чем двадцать пять процентов долей (акций) такого общества и которое владеет электронной площадкой, в том числе необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами, обеспечивает ее функционирование, а также соответствует установленным в соответствии с п. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 24.1 44-ФЗ требованиям и включено в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень операторов электронных площадок (п. 18 ст. 3 44-ФЗ).

Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта (п. 2 ст. 3 44-ФЗ; см. Распоряжение Правительства РФ от 12 июля 2018 г. N 1447-р).

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (ч. 18 ст. 4 135-ФЗ).

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (ч. 4 ст. 4 135-ФЗ).

Участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 3 44-ФЗ).

Хозяйствующие субъекты - конкуренты - хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке (ч. 1 ст. 11 135-ФЗ). При этом, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (п. 5.1 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"). В случаях расследования картелей, которые приводят (могут привести) к поддержанию цен на торгах к числу хозяйствующих субъектов-конкурентов могут быть также отнесены хозяйствующие субъекты, участвующие в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующие требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах (пп. "в" п. 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке").

Хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход (ч. 5 ст. 4 135-ФЗ).

Электронная торговая площадка - сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", соответствующий установленным в соответствии с п. 1, п. 2 ч. 2 ст. 24.1 44-ФЗ требованиям, на котором проводятся конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме, за исключением закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме (п. 17 ст. 3 44-ФЗ).

Электронная цифровая подпись (используются также следующие наименования - ЭЦП, электронная подпись, ЭП, цифровая подпись, ЦП) - реквизит электронного документа, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа подписи и позволяющий проверить отсутствие искажения информации в электронном документе с момента формирования подписи (целостность), принадлежность подписи владельцу сертификата ключа подписи (авторство), а в случае успешной проверки подтвердить факт подписания электронного документа (неотказуемость).

______________________________

*(1) Определение этого и других "отраслевых" понятий см. "Основные понятия".

*(2) Безусловный запрет, т.е. картели запрещены "как таковые", а состав правонарушения, исходя из формулировки ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, является формальным. Состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 178 УК РФ, является, при этом, материальным.

*(3) ст. 80 УПК РФ.

*(4) Пункт 1 примечания к статье 178 УК РФ.

*(5) Пункт 2 примечания к статье 178 УК РФ.

*(6) См. подробнее § 1.5.

*(7) Приказ ФАС от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (Зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

*(8) ч. 2 ст. 33 УК РФ.

*(9) См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"/URL: http://www.garant.ru/hotlaw/federal/111084/#ixzz5UUAEkamD (дата обращения 20.10.2018).

*(10) Аналогичная позиция изложена также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности": "Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов, в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.)".

*(11) См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа N А52-706/2015. Суды апелляционной и кассационной инстанций указали, что приняв участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, физическое лицо, стало участником электронного аукциона, а, следовательно, на него стали распространяться нормы антимонопольного законодательства. При этом, как установлено судами, действия гражданина были направлены на получение прибыли, в связи с чем его участие в аукционе признано предпринимательской деятельностью. Ссылка физического лица на то, что он не был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, в связи с чем не может являться субъектом антимонопольного правонарушения по смыслу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 года 135-ФЗ "О защите конкуренции", отклонена судами с учетом как приведенных положений антимонопольного и гражданского законодательства, так и целей его участия в рассматриваемом аукционе.

*(12) См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2018 N Ф05-20600/2017 по делу N А40-84270/17; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2015 по делу А40-22931/2014 (подтверждено Определением ВС РФ от 24.03.2016 N 305-КГ16-1421): "В кассационной жалобе заявители настаивают на том, что вменяемое им нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ не может распространяется на соглашения между хозяйствуюцими субъектами, входящими в одну группу лиц, о чем указанными лицами представлены договоры доверительного управления. Вместе с тем, кассационная коллегия считает, что суды пришли к правомерному выводу о том, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами, общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица".

*(13) Абз. 1 п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанный сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

*(14) Трудовой договор, должностной регламент (инструкция), доверенность и т.д.

*(15) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.1997 N 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм"/URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_13102/ (дата обращения 21.10.2018).

*(16) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" (с изменениями и дополнениями, по состоянию на 16.05.2017)/URL: http://base.garant.ru/1352873/ (дата обращения 21.10.2018).

*(17) Например, участники картеля, "не успевшие" первыми добровольно сообщить о преступлении.

*(18) Приговор N 1-181/2017 от 6 декабря 2017 г. по делу N 1-181/2017/URL: http://sudact.ru/ (дата обращения 25.10.2018).

*(19) См.: Аналитический обзор ФГКУ "ВНИИ МВД России" с предложениями "Практика выявления и документирования преступлений, связанных с ценовыми сговорами и разделом рынка по территориальному принципу, предусмотренных ст. 178 УК РФ".

*(20) Игоря Пушкарева приговорили к 15 годам лишения свободы и штрафу в полмиллиарда рублей//URL: https://www.newsvl.ru/vlad/2019/04/09/179671/#ixzz5sOyGEa4Q (дата обращения 01.07.2019).

*(21) Приговор Каменского районного суда Ростовской области по делу N 1-297/2015 от 10.08.2015 г.

*(22) Федеральный закон "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" от 29.12.2017 N 469-ФЗ/URL: http://consultant.ru (дата обращения 25.10.2018).

*(23) Федеральный закон от 23.04.2018 N 99-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"/URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_296450/ (дата обращения 25.10.2018).

*(24) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 N 12 "О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)"/URL: http://www.consultant.ru (дата обращения 31.10.2018).

*(25) Приговор Кавалеровского районного суда Приморского края по делу N 1-181/2017 от 6 декабря 2017 г./URL: http://sudact.ru/ (дата обращения 25.10.2018); Приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия по делу N 1-374/2018 от 04.05.2018/URL: https://abakansky--hak.sudrf.ru (дата обращения 11.11.2018); Приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия по делу N 1-372/2018 от 11.05.2018/URL: https://abakansky--hak.sudrf.ru (дата обращения 11.11.2018); Приговор Новгородского районного суда Новгородской области по делу N 1-349/2014 от 13.05.2014/URL: http://novgorodski.nvg.sudrf.ru/ (дата обращения 11.11.2018).

*(26) Приговор Сыктывкарского федерального городского суда Республики Коми по делу N 1-580/2014 от 15 октября 2014 г./URL: http://sudact.ru/ (дата обращения 25.10.2018).

*(27) Приговор Каменского районного суда Ростовской области по делу N 1-297/2015 от 10.08.2015 г./URL: http://kamensky.ros.sudrf/ (дата обращения 11.11.2018); Приговор Ленинского районного суда г. Ростов-на-Дону по делу N 1-27/2016 (1-343/2015) от 14.09.2016 г./URL: https://leninsky--ros.sudrf.ru (дата обращения 11.11.2018).

*(28) Приговор Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия по делу N 1-475/2016 от 17.10.2016 г./URL: http://sudact.ru/ (дата обращения 25.10.2018).

*(29) Приговор Новгородского районного суда Новгородской области по делу N 1-349/2014 от 13.05.2014/URL: http://novgorodski.nvg.sudrf.ru/ (дата обращения 11.11.2018).

*(30) Приговор Октябрьского районного суда г. Пенза по делу N 1-297/2015 от 12.10.2015 г./URL: https://oktyabrsky--pnz.sudrf.ru (дата обращения 11.11.2018); Приговор Абакинского городского суда Республики Хакасия по делу N 1-282/2016 от 27.09.2016/URL: https://abakansky--hak.sudrf.ru (дата обращения 11.11.2018).

*(31) Приговор Центрального районного суда г. Челябинска по делу N 1-668/2018 от 22.02.2018 г./URL: http://sudact.ru/ (дата обращения 25.10.2018); Приговор Новгородского районного суда Новгородской области по делу N 1-662/2017 от 16.10.2017 г./URL: http://sudact.ru/ (дата обращения 25.10.2018).

*(32) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 N 10-О "По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"//"Вестник Конституционного Суда РФ", 2005, N 3.

*(33) Архив Новгородского районного суда Новгородской области. Архивное дело N 1-349/14.

*(34) В соответствии со статьёй 45 Закона о защите конкуренции, дела о нарушении антимонопольного законодательства (это и те дела, в рамках которых антимонопольный орган доказывает наличие картеля) рассматриваются комиссией, состоящей из работников антимонопольного органа.

*(35) В соответствии со статьёй 41.1 Федерального закона "О защите конкуренции" дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбуждённое дело подлежит прекращению по истечении 3 лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

*(36) п. 3 ч. 2 ст. 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

*(37) Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы от 30 декабря 2004 года N 878/215 "Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы"/URL: https://fas.gov.ru/documents/576484 (дата обращения 23.10.2018).

*(38) Приказ ФАС России и МВД России от 11 июня 2013 N 397/13/426 "О межведомственной рабочей группе ФАС России и МВД России"

*(39) Приказ ФАС России от 31.01.2012 N 56 "О порядке предоставления информации по запросам Министерства внутренних дел Российской Федерации".

*(40) Соглашение о сотрудничестве СК России и ФАС России от 03.10.2012 N 208-796-12/09-45.

*(41) Приказ СК России и ФАС России от 22 января 2014 N 4/16/14 "О создании межведомственной рабочей группы".

*(42) Так, например, в сентябре 2015 года Красноярское УФАС России вынесло решение по делу в отношении Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края и Государственного предприятия Красноярского края "Красноярское управление лесами": орган власти и хозяйствующий субъект признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции - заключение антиконкурентных соглашений в течение 2013-2015 гг. Комиссия УФАС установила, что сначала Агентство лесной отрасли, а в дальнейшем его правопреемник - Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края, в результате антиконкурентного соглашения произвели отчуждение лесных насаждений в объеме 1,8 млн кубометров (более 17% от объемов годовой заготовки древесины в крае) в пользу коммерческого предприятия, не имевшего права быть участником соответствующих аукционов. В результате взаимодействия антимонопольного ведомства и правоохранительных органов Красноярского края возбуждено уголовное дело по ч. 2 статьи 286 Уголовного Кодекса РФ (превышение должностных полномочий) в отношении чиновников Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края.

*(43) Примером варианта подобного взаимодействия может служить и уже упомянутое нами дело о сговоре Администрации Каменского района Ростовской области и нескольких хозяйствующих субъектов. Так, Ростовским УФАС России были получены материалы уголовного дела, поступившие из СУ ГСУ СК России, а также материалы оперативно-разыскных мероприятий, поступившие из УФСБ России по Ростовской области. 14 мая 2015 года Ростовским УФАС России было вынесено решение в отношении Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района, ООО "Витязь", ООО "Юг-Строй-Контроль" о нарушении ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в ограничении конкуренции при проведении конкурса на выполнение работ по строительству детского сада (сумма контракта более 50 млн рублей). Копия решения Ростовского УФАС России была направлена в правоохранительные органы для приобщения к материалам уголовного дела. 10 августа 2015 года вынесен обвинительный приговор, в основу которого легли материалы антимонопольного органа. Каменский районный суд Ростовской области признал Главу Каменского района Ростовской области Н.Б. Кольжанова виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ. Ему назначено наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы с лишением права занимать определенные должности на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Решение антимонопольного органа, а также приговор суда не обжаловались и вступили в законную силу.

*(44) Пункт 4 части 1 ст. 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Приложение
к методическим рекомендациям,
утвержденным приказом ФАС России
от 08.08.2019 N 1073/19

Пример запроса МВД России материалов проверки ФАС России

Уважаемый ______________________!

В Главном управлении экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России имеются сведения о нарушении федерального антимонопольного законодательства Российской Федерации при проведении процедуры закупки и заключении государственных контрактов на выполнение _________________ работ для нужд _________________________.

Установлено, что Управлением по борьбе с картелями ФАС России в результате проведения проверки выявлены нарушения антимонопольного законодательства при проведении конкурсных процедур и заключении государственных контрактов _______________________ (заказчик) с _____________________ (исполнитель контракта) на выполнение __________________________ работ для нужд заказчика.

В связи с изложенным, прошу Вас дать поручение о предоставлении в наш адрес материалов проверки несоблюдения антимонопольного законодательства в отношении ________________ (заказчик) и ____________________ (исполнитель контракта).

Для организации взаимодействия определен оперуполномоченный по ОВД 23 отдела Управления "Б" ГУЭБиПК МВД России ______________________ (рабочий телефон: __________________).

Должность

ФИО

Пример запроса СК России материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства

Уважаемый ________________________!

Вторым отделом по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Самарской области расследутся уголовное дело N ___________________, возбужденное "___" ________ _____ по п. "___" ч. ___ ст. ___ УК РФ, по сообщению руководителя ФАС России о _________________________________________________.

В рамках расследования указанного дела возникла необходимость в истребовании документов ФАС России.

На основании изложенного прошу Вас рассмотреть возможность направления материалов дела N ______________ в Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, в том числе электронных носителей информации, для проведения осмотра документов в соответствии со ст. 177 УПК РФ, или предоставления копий дела в полном объеме в следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Самарской области.

Должность

ФИО

Пример запроса МВД России в ФАС России о проведении внеплановой выездной проверки ФАС России

Уважаемый _____________________!

В Главном управлении экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России имеются сведения о нарушении федерального антимонопольного законодательства Российской Федерации при проведении процедуры закупки и заключении государственных контрактов на поставку _____________________ для нужд _____________________.

Установлено, что в результате сговора руководства ________________ (заказчик), ______________________ (исполнитель контракта) с иными участниками проведены конкурсные процедуры на поставку ___________ для нужд _________________, в которых _________________ (исполнитель контракта) предоставлены заявки на участие с указанием заведомо выигрышных сведений. В результате _______________ (исполнитель контракта) стало победителем и с ним заключены следующие государственные контракты:

- N ________ от "__" ____ ___ на общую сумму _______ руб.;

В связи с изложенным, прошу Вас организовать проведение проверки соблюдения антимонопольного законодательства при заключении и исполнении указанных государственных контрактов ______________ (заказчик) с ______________ (исполнитель контракта).

Для организации взаимодействия определен оперуполномоченный по ОВД 23 отдела Управления "Б" ГУЭБиПК МВД России ___________________ (рабочий телефон: ______________).

Должность

ФИО

Пример запроса МВД России провайдеру интернет-услуг

В связи с осуществлением функций по выявлению, предупреждению и пресечению экономических, налоговых и коррупционных преступлений, руководствуясь пунктом 10 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также проведением проверки (N ____ и дата) прошу Вас предоставить сведения об абонентах, осуществлявших выход в сеть Интернет используя IP-адреса ___________ в период времени с 01.01.2015 года ____ года (контактные данные, номера телефонов, адреса электронных почт, фактические адреса с которых осуществлялись выходы в интернет, копии договоров на абонентское обслуживание и т.д.).

Должность

ФИО

Пример запроса ФСБ России провайдеру интернет-услуг

В соответствии с пунктом "м" статьи 13 Федерального закона N 40-ФЗ от 03.04.1995 года "О федеральной службе безопасности" и статьи 6 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 года "Об оперативном-розыскной деятельности" просим направить в наш адрес информацию о принадлежности IP-адресов 109.195.18.221 и 46.0.195.243 с указанием наименования юридического лица, адреса фактического местонахождения компьютера, либо другого устройства, использовавших данный IP-адрес во время регистрации на сайтах: www.roseltorg.ru, www.rts-tender.ru, www.sberbank-ast.ru, www.etp-micex.ru, www.zakazrf.ru, www.tattis.ru за период с 01.01.2015 по настоящее время.

Должность

ФИО

Пример запроса МВД России на электронные торговые площадки

В связи с выполнением задач возложенных на органы внутренних дел и проводимой проверкой (N ____ от ______), на основании статьи 13 Закона РФ "О полиции", прошу предоставить в отношении "Наименование организации, ИНН" следующие сведения:

1. Документы, которые находятся (находились) в "личных кабинетах" на электронной торговой площадке (далее - ЭТП), электронные файлы заявок, а также иные файлы, находящиеся в распоряжении площадки.

2. Информацию обо всех электронных торгах, в которых принимали участие вышеуказанные юридические лица за период с 01.01.2015 по настоящее время, а именно:

2.1. реестр аукционов/торгов, с указанием сведений об IP-адресах, с которых осуществлялся вход на ЭТП (с указанием даты и времени) и подача предложений во время проведения аукционов-торгов;

2.2 pеестр ценовых предложений, поступавших на протяжении всего времени проведения аукционов/торгов с укзаанием сведений об IP-адресах, времени подачи ценовых предложений, суммах ценовых предложений).

3. Информация об электронных торгах, в которых совместно участвовали вышеуказанные юридические лица, а также обо всех электронных аукционах/торгах, в которых принимали участие лица с использованием тех же IP-адресов, за период с 01.01.2015 по настоящее время.

Информация должна содержать следующие сведения об участниках электронных торгов, сгруппированных по номерам аукционов/торгов:

3.1 номер закупки; название закупки; заказчик; код ОКДП; текущий статус закупки; название участника закупки; ИНН участника закупки; юридический адрес участника закупки; фактический адрес участника закупки; контактный номер телефона участника закупки; адрес электронной почты участника закупки; статус заявки участника (подана/не подана; допущена/не допущена); дата и время подачи заявки; IP-адрес подачи заявки; данные ЭЦП пользователя, подписавшего заявку; данные ЭЦП пользователя, подавшего ценовые предложения; об отклонении по второй части заявки; данные ЭЦП пользователя, подписавшего контракт (со стороны победителя); IP-адрес и время подписания контракта; данные ЭЦП пользователя подписавшего контракт (заказчик); IP-адрес подписания контракта (заказчик); начальная максимальная цена контракта по закупке; лучшее ценовое предложение участника в торгах; % снижения НМЦК по каждому участнику по итогам торгов; цена контракта.

3.2 Реестр ценовых предложений, поступавших на протяжении всего времени проведения аукционов/торгов (с указанием сведений об IP-адресах, времени подачи ценовых предложений, суммах ценовых предложений).

4. Сведения об удостоверяющих центрах, которые выдавали электронные цифровые подписи сотрудникам вышеуказанных организаций (наименование юридического лица, выдавшего ЭЦП, срок действия ЭЦП).

Информацию прошу предоставить в электронной форме, сведения по пунктам 2, 3 и 4 предоставить в формате excel.

Должность

ФИО

Пример запроса МВД России в ФНС России

В связи с осуществлением функций по выявлению, предупреждению и пресечению экономических, налоговых и коррупционных преступлений, на основании ст. 12 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 10, пунктом 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с Соглашением о взаимодействии между МВД России и ФНС России от 13.10.2010 N 1/8656, ММВ-27-4\11, а также проведением проверки (материал N ____ дата), прошу Вас предоставить в наш адрес следующие сведения (заверенные копии документов) в отношении "Наименование организации, ИНН" за период с 01.01.2015 г. по настоящее время:

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "пункт 4 статьи 10 Федерального закона "О полиции"

- документы регистрационного дела налогоплательщика;

- сведения об открытых (закрытых) расчётных счетах;

- сведения по форме 2-НДФЛ;

- расширенную выписку из ЕГРЮЛ (с паспортными данными руководителей и учредителей).

Должность

ФИО

Пример запроса МВД России о включении в группу для проведения внеплановой выездной проверки

В соответствии с Приказом МВД РФ, ФАС от 30.12.2004 г. N 878/215 "Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы", просим Вас включить в состав группы, проводящей проверку по жалобе ______________________ на действия _________________________, сотрудников Управления старшего оперуполномоченного по особо важным делам полковника полиции ____________________, старшего оперуполномоченного подполковника полиции _______________________ (контактный телефон: ____________).

Должность

ФИО

Пример запроса МВД России в ФАС России о предоставлении копии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства

В связи с расследованием уголовного дела N ____________, возбужденного "___" ________ _____ г. по признакам преступления, предусмотренного _____________ УК РФ, прошу предоставить копию решения по результатам рассмотрения дела N _____ и приложения к нему.

Должность

ФИО

Пример запроса СК России в ФАС России о привлечении специалиста

Уважаемый _______________________!

Вторым управлением по расследованию особо важных дел ГСУ СК России по г. Москве расследуется уголовное дело N ______, возбужденное "___" ________ _____ СД МВД России по факту ___________________________________________, то есть по признакам преступления, предусмотренного _________ УК РФ.

Предварительным расследованием установлено, что _____________________________________.

В целях полноты, всесторонности и объективности расследования уголовного дела, имеется необходимость в проведении исследования по вопросам соответствия названных конкурентных процедур требованиям антимонопольного законодательства.

Руководствуясь п. 3 ч. 2 ст. 38, ч. 4 ст. 21, ст. ст. 58, 74, 80, ч. 1 и ч. 3 ст. 161 УПК РФ, прошу организовать проведение исследования и представить в адрес следствия заключение специалиста по следующим вопросам:

1) _________________________________________;

2) _________________________________________;

3) _________________________________________;

Прошу разъяснить специалисту права и обязанности, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, а также предупредить об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования по ст. 310 УК РФ.

Представленные среди прочих материалов дела результаты оперативно-разыскной деятельности в установленном порядке рассекречены и предоставлены следствию, проверены и допущены в качестве вещественных доказательств.

Приложение: материалы уголовного дела N _______ в прошитом и пронумерованном виде в ____ томах.

Должность

ФИО

Приложение получено на руки

________________/________________

"___" ____________ ________

Пример запроса Генеральной прокуратуры Российской Федерации в ФАС России о выделении специалиста

Уважаемый _____________________!

Генеральной прокуратурой Российской Федерации проводится проверка по обращениям граждан о возможном нарушении ________________________ законодательства о противодействии коррупции, в том числе в связи с заключением государственных контрактов.

Установлено, что ____________________________.

Указанные обстоятельства могли повлечь нарушения статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольный службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд и за соблюдением антимонопольного законодательства.

Учитывая ограниченные сроки проведения проверки и необходимость получения правовой позиции ФАС России по имеющимся материалам, руководствуясь статьями 6, 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", прошу выделить для участия в проверке специалиста с "__" ________ текущего года.

Фамилию, имя, отчество, должность и контакты выделенного в качестве специалиста лица прошу сообщить до конца рабочего дня "__" ________ _____.

Руководитель комиссии,
должность

ФИО

<< Назад
	Содержание Приказ Федеральной антимонопольной службы от 8 августа 2019 г. N 1073/19 "Об утверждении методических рекомендаций"

ГАРАНТ:

ГАРАНТ:

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас