Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2019 г.)

Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"
(подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2019)

1. По итогам проведения процедуры закупки заказчик обязан заключить договор с победителем.

Заказчик проводил запрос предложений на право заключения договора на выполнение работ по проведению экспертизы промышленной безопасности эскалаторного оборудования.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении указанной закупки.

Комиссия Управления по результатам рассмотрения жалобы заявителя приняла решение о признании ее обоснованной ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, заказчиком в единой информационной системе опубликовано извещение о проведении запроса предложение на право заключение договора на выполнение работ по проведение экспертизы промышленной безопасности эскалаторного оборудования

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок от 18.12.2018 ООО "Р" признано победителем закупки, заявка иного участника закупки ООО "К" заняла второе место по результатам оценки и сопоставления заявок.

Однако договор с обществом заключен не был заказчиком и 18.01.2019 АО разместило в единой информационной системе закупок извещение об отказе от заключения договора, в котором указано, что в соответствии с п. 44.2 ст. 44 Положения заказчик принял решение отказаться от заключения договора по запросу предложений. В связи с чем, на основании п. 44.3 ст. 44 Положения о закупках запрос предложений признан несостоявшимся.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках названный закон устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

В настоящем случае деятельность заказчика по проведению закупок регламентирована Положением, утвержденным Советом директоров АО протоколом от 04.09.2017.

В соответствии с п. 44.2 Положения заказчика о закупках заказчик вправе отказаться от заключения договора, возвратив участнику закупки денежные средства на обеспечение заявки и/или обеспечение исполнения договора.

Запрос предложений в силу п. 43.9 Положения признается несостоявшимся в случае, если: подано только одно предложение на участие в запросе предложений или на основании результатов рассмотрения Закупочной комиссией предложений участников закупки принято решение о допуске к участию в запросе предложений единственного участника закупки из всех, подавших предложения.

Таким образом, Положением заказчика определены конкретные основания признания запроса предложений несостоявшимся, к которым отказ заказчика от заключения договора не относится.

Комиссия Управления отклоняет доводы заказчика об отсутствии у него обязанности по завершению процедуры в соответствии с условиями ст. 44 Положения заказчика о закупках ввиду наличия у него право от заключения договора на основании п. 44.2 Положения.

Положения закупочной документации однозначно определяют проведенную заявителем процедуру в качестве торгов в контексте гражданского и антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 4 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Оценка положений закупочной документации позволяет прийти к выводу, что проведенная заявителем процедура удовлетворяет понятию "торги" в контексте гражданского и антимонопольного законодательства и потому возлагает на него обязанности, предусмотренные действующим гражданским законодательством.

Указанная документация размещена в открытом доступе для неопределенного круга лиц и содержит сведения о начальной цене договора, способе обеспечения обязательств, способе определения победителя (включая порядок оценки заявок и порядок заключения договора), особенностях исполнения обязательств по контракту, требования к участникам, то есть содержит информацию, предусмотренную частями 2, 3 статьи 448 ГК РФ.

Также документацией предусмотрен алгоритм (порядок) оценки заявок, определения предложения, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика в соответствии с утвержденным им порядком оценки. Закупочной документацией предусмотрены требования к квалификации, опыту участников, что свидетельствует об осуществлении заказчиком выбора участника и предложения, наиболее удовлетворяющих его потребностям, исходя из стоимостных и нестоимостных критериев.

Оценивая положения Закупочной документации, следует признать, что она содержит все сведения, предусмотренные ч. 2 ст. 448 ГК РФ.

Таким образом, следует признать, что проведенная заказчиком процедура полностью удовлетворяет положениям о конкурсе как о форме торгов, предусмотренной гражданским законодательством.

В связи с чем, процедура закупки подлежит завершению по правилам ч. 1 ст. 447 ГК РФ. В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей.

Принципу стабильности и определенности положение общества в правоотношениях с заказчиком не отвечает. Так, например, в случае уклонения общества от заключения договора с заказчиком участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время заказчик оставляет за собой право отказаться от заключения договора с победителем без принятия на себя какой-либо ответственности.

Ввиду указанных обстоятельств, Комиссия Управления пришла к выводу, что проведенная заявителем процедура соответствует правовой природе торгов, и, как следствие, заключение договора по ее итогам является обязательным.

В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В соответствии с части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи, разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках, не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (части 1 статьи 1 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

В соответствии с частью 1 статьи 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Положениями статей 447-448 названного кодекса не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем. Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Положения приведенной нормы не могут быть истолкованы в качестве исключения "иных форм" из числа торгов. Принимая во внимание ссылку заявителя на самостоятельное определение им формы отбора контрагента, следует отметить, что, положениями статей 447-448 ГК РФ не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем, поскольку возможность проведения торгов в формах иных, помимо конкурса и аукциона, не снимает с заказчиков обязанности по заключению договора с победителем торговой процедуры; исключений для таких форм отбора контрагента действующим ГК РФ не установлено.

В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Исходя из положений названной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений. Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации.

Названный правовой подход соответствует судебной практике (дела NN А40-178332/18-120-2097, А40-146101/13, А40-124169/15, А40-163328/15, А40-164411/15, А40-124169/15, А40-134436/17).

Оценивая положения закупочной документации, Комиссия соглашается с Заявителем, что действия заказчика по отказу от заключения договора и завершения процедуры нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с участником закупки.

В этой связи Комиссия приняла решение о признании жалобы Заявителя обоснованной.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Оценка проведенной закупки в любом случае должна производиться не из формального ее наименования, а на основании анализа ее положений и требований.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, проведенный им запрос предложений относится к торгам, как следуя его правовой природе, так и на основании норм Закона о закупках. На основании приведенных норм законодательства следует вывод об обязательности заключения договора по итогам проведенной закупки.

Кроме того, на основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверены все доводы заявителя, однако, отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2019 г. по делу N А40-109284/19-17-941)

2. Комиссия заказчика должна применять порядок оценки заявок, установленный в документации о закупке.

Заказчик проводил открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию Автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электрической энергии.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

Комиссия, рассмотрев представленные на заседании сведения и материалы, установила следующее.

В соответствии с Конкурсной документацией оценка заявка проводится, в том числе по критерию "Квалификация участника". Данный критерий содержит три подкритерия: обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Из материалов дела следует, что по первому и второму подкритерию критерия оценки "Квалификация участника" Конкурсной комиссией Заказчика начислено Заявителю 0 баллов.

Из пояснений представителя Заказчика следует, что причиной получения Заявителя 0 баллов послужило то, что в составе заявки последним не были представлена справка о привлечении специалистов к исполнению договора.

Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что Заявителем в составе заявки представлены сведения о специалистах (предельно максимальное количество), которые будут привлекаться к исполнению обязательств по договору. Указанное не опровергается Заказчиком.

Комиссией установлено, что справка, отсутствие которой послужило основанием для начисления 0 баллов Заявителю, является формальным документов, который декларирует (дублирует) сведения, которые отражены в иных документах, представленных в составе заявки по привлекаемым трудовым ресурсам. При этом Конкурсной документацией не предусмотрена какая-либо форма декларирования таких сведений (формы справки).

Комиссия критически оценивает действия Конкурсной комиссии в части оценки заявки по первому и второму подкритерию, так как комиссия Заказчика исходила из сугубо формального подхода к оценке заявок. В настоящем случае Заявителем были приложены необходимые документы, достаточные для того, что бы сделать вывод о наличии у последнего трудовых ресурсов, соответствующих требованиям Конкурсной документации.

Представитель Заказчика также пояснил, что по данным подкритериями Заявитель не были представлены согласия от лиц на обработку персональных данных, однако, данный довод не нашел своего документального подтверждения, заявка Заявителя содержит согласия на обработку персональных данных.

Комиссия признает оценку заявки Заявителя по первому и второму подкритерию критерия "Квалификация участника" неправомерной. В действиях Заказчика усматривается несоблюдение принципов, установленных пунктом 2 частью1 статьи 3 Закона о закупках.

В отношении третьего подкритерия установлено, что в составе заявки Заявитель представил четыре договора. Вместе с тем лишь два договора из четырех соответствовали требованиям Конкурсной документации. Обратного Заявителем не доказано, а Комиссией не установлено. Оценка заявки Заявителя по третьему подкритерию критерия "Квалификация участника" произведена правомерна.

Заказчик, не согласившись с вмененными нарушениями, обжаловал решение УФАС в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В настоящем случае позиция Заявителя сводится к возложению на участника закупки обязанности представлять сведения в справке, форма которой в принципе не указывается Заказчиком, и предоставлению самому себе возможности игнорирования представления документов, подтверждающих сведения, которые должны быть отражены в вышеназванной справке.

Вместе с тем подобная позиция не соответствует принципу недопустимости ограничения конкуренции на проводимых торгах, закрепленному ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку ставит в неравное положение лиц, представивших все необходимые документы для подтверждения соответствия своей заявки критериям, установленным в документации.

На основании изложенных обстоятельств, следует согласиться с выводом административного органа о наличии в действиях Заказчика нарушений основополагающих принципов Закона о закупках при рассмотрении поступивших заявок."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2019 г. по делу N А40-84895/2019-147-745)

3. Заказчик обязан установить инструкцию по заполнению заявок в составе документации о закупке.

Заказчик проводил открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку аппаратной платформы для виртуализации.

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Выслушав представителей Заявителя и Заказчика, рассмотрев материалы дела, Комиссия установила, что жалоба частично обоснована по следующим основаниям.

В соответствии с протоколом рассмотрения поданных в форме электронных заявок документов на участие в аукционе в электронной форме от 14.06.2018 N 191 0518-АЭФ-1 заявка Заявителя (регистрационный N 1408) была отклонена от участия в Закупке со следующим обоснованием:

"В соответствии с пунктом 14.4 статьи 14 Положения о закупках в нарушение пункта 15.1.6 статьи 15 Положения о закупках и пункта 4.3.1.6 Документации в составе заявки участника Пояснительная записка (Приложение N 4) не соответствует требованиям аукционной документации, а именно отсутствует описание разделов 1-4, пунктов 5.1, 5.2, 5.3 раздела 5, разделов 8-12 Технического задания (Приложение N 1 к аукционной документации)".

Согласно пояснениям Заказчика, в заявке Заявителя отсутствуют сведения из приложения N 4 технического задания Документации. Ввиду чего Заказчик считает, что заявка Заявителя подлежала отклонению.

Изучив представленные документы и сведения, Комиссия установила следующее.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупках, в том числе:

- требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;

- требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

- требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Аналогичное требование установлено пунктом 15.1.6 статьи 15 Положения о закупках.

Согласно пункту 4.3.1.6.1.1.1 Документации заявка на участие должна содержать предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, качестве работ (услуг) и иные предложения об условиях исполнения договора).

Между тем, форма представляемых сведений (предложение о качественных, функциональных и экологических характеристиках товаров, работ, услуг (техническое предложение), являющаяся приложением N 4 к Документации, содержит незаполненную форму предложения, необходимого к представлению в составе заявки, в которой отсутствуют требования к техническим характеристикам товаров.

Кроме того, на заседании Комиссии Заказчиком был заявлен довод о том, что в Приложении N 4 могут быть указаны конкретные параметры из диапазона, указанного в Приложении N 1, однако пояснений относительно того, какие характеристики в составе Приложения N 4 к Документации имеют изменяемые значения и могут быть представлены участниками Закупки на свое усмотрение, представителем Заказчика не представлено. При этом в рамках данной Закупки указание диапазонных значений не предусмотрено, а следовательно - сведения из Приложения N 4 должны полностью повторять всю информацию из Приложения N 1.

Таким образом, Комиссия отмечает, что Приложение N 1 и N 4 по сути являются одним и тем же документом, поскольку содержат одну и ту же информацию, а участник закупочной процедуры лишен возможности влиять на содержание Приложения N 4.

При этом каких-либо доказательств объективной невозможности заключения договора без испрашиваемого Приложения N 4 Заказчиком не представлено.

Предложенный Заказчиком подход к толкованию и применению упомянутого пункта Документации лишен правового и практического смысла и направлен на отнесение на участников Закупки обязанности по указанию одинаковых сведений в разных приложениях.

Учитывая то обстоятельство, что Заказчиком установлено требование о предоставлении согласия участника Аукциона на поставку товара, а сведения, указываемые в Приложении N 4 Документации, повторяют информацию из Приложения N 1 к Документации, дублирование таких требований в составе заявки является очевидно излишним.

Ввиду чего представление участником Закупки лишь согласия на поставку товара является достаточным подтверждением соответствия представляемых товаров требованиям Документации и не ущемляет права и законные интересы Заказчика, поскольку конкретные требования к товарам сформированы Заказчиком с учетом собственной потребности.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что требования Документации Заявителем были исполнены.

В этой связи Комиссия считает, что действия Заказчика по отклонению заявки Заявителя при наличии всех необходимых сведений нарушают положения пункта 1 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом всех изложенных обстоятельств, а также утверждения Заказчика о недостаточности для исполнения его требований представления лишь согласия на участие в Закупке на условиях Документации, Комиссия приходит к выводу о возможности устранения допущенного нарушения лишь посредством пересмотра заявок в соответствии с данным решением.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Из аукционной документации следует, что нумерация, количество, наименование пунктов технического предложения участника должны соответствовать нумерации, количеству и наименованию пунктов, приведенных в техническом задании.

Следовательно, представление пояснительной записки представляет собой копирование технического задания в приложение N 4.

Как следует из материалов дела, в т.ч., из п. 4.3.1.6.1.1.1. аукционной документации, приложения N 1 и N 4 похожи по своему содержанию.

В материалах рассматриваемого дела отсутствуют доказательства объективной необходимости заполнения участником открытого аукциона приложения N 4.

В материалах рассматриваемого дела также отсутствуют доказательства объективной невозможности заключения договора поставки без заполнения участником открытого аукциона приложения N 4.

Апелляционный суд соглашается с антимонопольным органом, что включение в аукционную документацию приложения N 4 лишено правового и практического смысла, направлено на возложение на участников аукциона необоснованной дополнительной обязанности по указанию одинаковых сведений в разных приложениях.

Отсутствие конкретных требований к содержанию пояснительной записки, являющейся приложением N 4 (форма представляет собой пустой бланк), позволит обществу (заказчику) произвольно оценивать заявки участников аукциона, что не допустимо.

Следовательно, общество неправомерно не допустило ООО "Наутилус" к участию в открытом аукционе.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует Закону о закупках.

Оспариваемое предписание антимонопольного органа является законным, т.к. вынесено на основании соответствующего закону решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. "

Учитывая изложенное, суды двух инстанций оставили решение УФАС в силе.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019 г. по делу N А40-292893/18)

4. Заказчик не вправе ограничивать или обуславливать право подрядчика на привлечение субподрядчика.

Заказчик проводил запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию аудиовизуального произведения - обучающий фильм.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на Заказчика при проведении указанной Закупки.

Комиссия, рассмотрев жалобу Заявителя приняла решение о признании её обоснованной, исходя их следующих фактических обстоятельств дела.

На заседании Комиссии представители Заказчика указывали, что оспариваемое положение проекта договора не ограничивает конкуренцию, поскольку п. 2.2.1 проекта договора носит осведомительный (информационный) характер в целях надлежащего исполнения договора.

При этом Комиссия отмечает, что "исполнитель по договору вправе привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц только с предварительного письменного согласия Заказчика" не может быть квалифицирован как осведомительный (информационный) характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранную исполнителем субподрядную организацию.

Так, если Заказчик действительно имел ввиду, что п. 2.2.1 проекта договора носит информационный характер, он мог сформулировать его например словом "информировать", как предусмотрено например п. 11.2 проекта договора "В случае если одна из сторон изменит наименование, почтовые реквизиты, контактные данные, адрес места нахождения, и иные сведения, указанные в разд. 12 настоящего договора, она обязана письменно информировать об этом другую сторону в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня наступления таких изменений.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

Комиссия считает, что ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам Закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников Закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации ограничения на привлечение субподрядчиков/соисполнителей без предварительного письменного согласия Заказчика противоречащими п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с п. 2.2.1 проекта договора исполнитель вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц только с предварительного письменного согласия заказчика.

Суд установил, что соглашаясь с доводами подателя жалобы, антимонопольный орган правильно исходил из того, что подобное условие нарушает права и интересы исполнителей как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

В обоснование довода о незаконности оспариваемого вывода заявитель ссылается на то, что подобным образом названный орган вмешивается в хозяйственную деятельность, нарушает принцип свободы договора.

Между тем, указанный довод судом расценивается критически.

Учитывая высокую концентрацию публично-правовых элементов в рассматриваемых правоотношениях, принимая во внимание особый статус заказчика, и делегирование вопросов антимонопольного контроля торгов именно антимонопольному органу, - права заказчика как особого право субъекта ограничены правами иных лиц и публичным правопорядком.

Принцип свободы договора не является универсальным. Антимонопольный орган вправе оценивать положения договоров на предмет их соответствия антимонопольному законодательству и законодательству о закупках. При этом, положения антимонопольного законодательства применяются к гражданским правоотношениям (постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30).

Довод заявителя о том, что спорные условия договора не относятся к требованиям конкурсной документации или к порядку и условиям проведения конкурса, а равным образом не являются основанием для отклонения заявки и критерием оценки, судом отклоняется, поскольку проект договора является неотъемлемым элементом котировочной документации и может являться предметом антимонопольного контроля.

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок. В свою очередь, регулятивная функция антимонопольного контроля торгов состоит в нивелировании нарушений, которые могут воздерживать любых заинтересованных лиц от участия в торгах.

Суд, оценивая доводы заявителя, признает, что именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), а не права заказчика.

Так, учитывая специфику предмета договора, - создание аудиовизуального произведения, - исполнитель может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым заказчик не предъявляет специальных требований, в отличие, например, от тех лиц, которые являются непосредственными исполнителями договора и к которым такие требования предъявляются.

Исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда. Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата.

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права. По мнению суда, использование интеллектуального труда и творчества третьих лиц не нарушает право заказчика на целевое расходование бюджетных средств. Доказательств обратного заявителем не представлено, судом не установлено.

В соответствии с Законом о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно.

В этой связи наличие спорного требования может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (ст. 1 ГК РФ).

Суд так же отмечает, что участники поставлены в известность от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия на привлечение субподрядчиков (третьих лиц) в документации не раскрыты.

Кроме того, спорное требование противоречит содержанию п. 2.2 договора, которым предусмотрены именно права исполнителя. Спорное условие не может являться императивным и категоричным, учитывая диспозитивность гражданских правоотношений.

В рассматриваемом случае, суд соглашается с мнением антимонопольного органа, который верно отметил, что заявителю надлежало предусмотреть право исполнителя привлекать третьих лиц, поставив об этом в известность заказчика, а не ставить возможность привлечения таких лиц в зависимость от его письменного разрешения.

Кроме того, как следует из аудиозаписи заседания комиссии антимонопольного органа, представители заказчика указывали, что оспариваемое положение проекта договора не ограничивает конкуренцию, поскольку п. 2.2.1 проекта договора носит осведомительный (информационный) характер в целях надлежащего исполнения договора. В то же время, как верно отмечено в оспариваемом решении, спорное условие не может быть квалифицировано как носящее осведомительный (информационный) характер, поскольку предоставляет заказчику право не согласовать выбранного исполнителем субподрядчика.

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Наличие рассматриваемого требования в проекте договора упомянутым принципам не соответствует.

То обстоятельство, что потенциальные участники были заблаговременно ознакомлены с положениями документации, об отсутствии вмененного нарушения не свидетельствует, поскольку требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках действуют объективно и их соблюдение не поставлено в зависимость от осведомленности участников и иных лиц о содержании документации.

Ссылка заявителя на постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017 подлежит отклонению, поскольку упомянутое дело основано на применении и толковании Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утратившего силу.

Согласно ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

Между тем, в рассматриваемом случае положение заявителя после удовлетворения его требований не изменится, поскольку заказчик исполнил предписание антимонопольного органа: вернул участникам заявки, внес изменения в спорный раздел документации и провел процедуру повторно, заключив договор на новых условиях.

При таких обстоятельствах в материальных интересах заявителя отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно путем признания оспариваемых актов недействительными. Правовой интерес заявителя к ним носит абстрактный характер.

В этой связи отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспариваемых актов недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2019 г. по делу N А40-186596/19-145-36)

5. Порядок оценки заявок, установленный заказчиком в документации о закупке, не должен создавать преимущественные условия тем или иным участникам закупки.

Заказчик проводил открытый запрос предложений в электронной форме на оказание услуг по разработке нормативно-технической документации по топливоиспользованию.

В Московской областное управление ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия (бездействие) Заказчика при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Запроса предложений.

Рассмотрев жалобу Заявителя, возражения Заказчика, представленные Заказчиком и размещенные на Официальном сайте информацию и документы, Комиссия установила:

Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

1. Заказчиком в приложении N 3 документации Запроса предложений в разделе II установлены "Критерии оценки и весовые коэффициенты", где в том числе по критерию "Коммерческие условия заявки" установлен подкритерий "Стоимость заявки".

По подкритерию "Стоимость заявки" оценка производится в соответствии со следующей методикой:

Стоимость заявки, указанная в оферте Участника, подлежит дисконтированию с учетом графика оплаты, представленного в заявке Участника, и ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Дисконтирование производится по следующей формуле:

Где:

Стоимость - дисконтированная стоимость заявки без НДС;

n - количество месяцев/дней от момента заключения договора до наступления срока последнего платежа;

i - счетный месяц/день наступления очередного платежа;

Платеж _i - сумма оплаты в месяц/день i в соответствии с графиком платежей без НДС;

Ставка - ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

ni - количество счетных месяцев/дней в году.

Балльная оценка каждой заявки по критерию "Стоимость заявки" определяется по следующей формуле:

- баллы, присуждаемые i-му участнику;

- минимальная дисконтированная стоимость заявки, предложенная Участниками;

- дисконтированная стоимость заявки i-го участника;

i - участник закупки.

Значения баллов, полученные по данной формуле, округляются до четырех знаков после запятой.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 закупочной документации "Порядок расчетов" расчет за оказанные услуги производится в следующем порядке: расчет с отсрочкой не менее 60 (шестидесяти) и не более 90 (девяноста) календарных дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Согласно протоколу заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса предложений от 12.03.2019 N 1154914 победителем Запроса предложений признано ОАО "Инженерный центр энергетики Урала" с предложением о цене договора 510 000 рублей и составляет 4 балла.

При этом, Заявителем в составе заявки предложена цена договора 420 000 рублей, что составляет лучшее предложение о цене договора, и в свою очередь по подкритерию "Стоимость заявки" составляет 3, 9964 баллов.

Кроме того, Заявитель представил сведения, согласно которым является субъектом малого предпринимательства и на основании постановления правительства РФ "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" N 1352 от 11.12.2014 по подкритерию "Стоимость заявки" указал, что используется отсрочка платежа оказанных услуг в 30 календарных дней.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии также пояснил, что по подкритерию "Стоимость заявки" оценивается дисконтированное ценовое предложение в зависимости от периода отсрочки оплаты услуг.

Комиссия приходит к выводу о том, порядок оценки по подкритерию "Стоимость заявки" установлен неправомерно, так как участники находятся в неравных условиях в части условия по дисконтированию, что противоречит требованиям Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части установления ненадлежащим образом порядка оценки заявок на участие в Запросе предложений, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Заказчиком в "Критериях отбора и оценки заявок участников закупки" установлены подкритерии "Условия оплаты", "Штрафы и пени", "Форма расчета", "Прочие контрактные условия предложения".

По подкритерию "Условия оплаты" значения баллов определяются по четырехбалльной шкале в зависимости от степени соответствия заявки участника по данному подкритерию требованиям закупочной документации в соответствии со следующей шкалой:

Шкала по оценочному подкритерию "Условия оплаты"

Степень соответствия подкритерию	Баллы
Участником предложено авансирование	1
Оценка не применяется	2
Отсрочка оплаты не соответствует проекту договора	3
Отсрочка оплаты соответствует проекту договора либо предложена на более длительный срок	4

Значения баллов для подкритериев "Штрафы и пени", "Форма расчета" определяются по четырехбальной шкале в зависимости от степени соответствия заявки участника по данным подкритериям требованиям закупочной документации:

Шкала по оценочным подкритериям "Штрафы и пени", "Форма расчета"

Степень соответствия подкритерию	Баллы
Не предоставлена информация по данному подкритерию (невозможно провести оценку)/Не соответствует требованиям закупочной документации	1
Соответствует требованиям закупочной документации с незначительными/допустимыми отклонениями	2
Полностью соответствует требованиям закупочной документации	3
Превосходит требования закупочной документации (имеет приоритетные показатели по сравнению с требованиями закупочной документации)	4

По Критерию "Прочие контрактные условия предложения" оценка производится в соответствии со следующей шкалой:

Шкала по оценочному подкритерию "Прочие контрактные условия предложения"

Степень соответствия подкритерию	Баллы
Высокая степень рисков: условия предложения создают угрозу устойчивости договорной конструкции (например, очевидно противоречат закону, что свидетельствует о недействительности договора; допускают возможность досрочного прекращения договорных отношений участником закупки в отсутствие гарантий адекватной компенсации заказчику и т.п.).	1
Средняя степень рисков: условия предложения не создают угрозу устойчивости договорной конструкции, при этом предусматривают очевидно непропорциональное (непаритетное) и (или) крайне невыгодное с юридической точки зрения для заказчика распределение прав и обязанностей между сторонами договора (например, подавляющее большинство условий, сформулированных на основании диспозитивных норм закона, сформировано в пользу участника закупки; предусмотрена повышенная ответственность заказчика и т.п.)	2
Низкая степень рисков: условия предложения не создают угрозу устойчивости договорной конструкции, при этом содержат невыгодные, но не критичные с юридической точки зрения для заказчика положения (например, содержат некомфортные условия о подсудности споров, о сроках уведомления заказчика об изменении условий договора т.п.)	3
Риски отсутствуют: условия предложения не создают угрозу устойчивости договорной конструкции и не содержат невыгодных для заказчика положений. Договор соответствует типовой форме.	4

При этом, установление таких подкритериев в части оценки заявок как "Условия оплаты", "Штрафы и пени", "Форма расчета", "Прочие контрактные условия предложения" изменяют суть положений договора, которые в свою очередь твердо определены и их условия не должны существенно изменяться.

Следовательно, по показателям "Стоимость заявки", "Условия оплаты", "Штрафы и пени", "Форма расчета" и "Прочие контрактные условия предложения" не представляется возможным выявить лучшее предложение об условиях исполнения договора в связи с ненадлежащим установлением порядка оценки заявок.

Представителем Заказчика на заседании Комиссии доказательств обратного не представлено.

Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части установления ненадлежащим образом порядка оценки заявок на участие в Запросе предложений.

Указанные действия содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Заказчиком в "Критериях отбора и оценки заявок участников закупки" установлены подкритерии "Условия оплаты", "Штрафы и пени", "Форма расчета", "Прочие контрактные условия предложения".

Установление таких подкритериев в части оценки заявок как "Условия оплаты", "Штрафы и пени", "Форма расчета", "Прочие контрактные условия предложения" изменяет суть положений договора, которые в свою очередь твердо определены в проекте договора, размещенного в составе документации о Запросе предложений, и их условия не должны существенно изменяться с учетом предложений участников закупки.

Следовательно, по показателям "Стоимость заявки", "Условия оплаты", "Штрафы и пени", "Форма расчета" и "Прочие контрактные условия предложения" не представляется возможным выявить лучшее предложение об условиях исполнения договора в связи с ненадлежащим установлением порядка оценки заявок.

Таким образом, Управлением правомерно установлено в действиях Заказчика установлено нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части установления ненадлежащим образом порядка оценки заявок на участие в Запросе предложений. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2019 г. по делу N А40-164688/19-139-1385)