Письмо Ассоциации российских банков от 3 декабря 2019 г. N А-01/5-553 "Об унификации требований к банкам, осуществляющим выдачу банковских гарантий"

В соответствии с частями 1 и 1.1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Правительством Российской Федерации было принято Постановление от 12.04.2018 N 440 "О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов" (далее - Постановление N 440).

Постановление N 440 устанавливает требования, которым должны соответствовать банки, осуществляющие выдачу банковских гарантий для обеспечения и исполнения заявок, заключаемых в рамках Закона N 44-ФЗ контрактов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а именно: требования к размеру капитала банков и уровню кредитного рейтинга. Указанные требования позволяют значительному количеству финансово устойчивых банков осуществлять выдачу банковских гарантий. Такой порядок, в свою очередь, обеспечивает доступ к госзаказу значительному количеству стабильно работающих предприятий, в особенности предприятиям малого и среднего бизнеса, государственная поддержка которых является одной из первоочередных задач, поставленных Президентом Российской Федерации.

Вместе с тем на сегодня отсутствует единый нормативный акт, определяющий требования к банкам и банковским гарантиям, выданным в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Законом N 223-ФЗ предусматривается, что заказчиками закупок, регулируемых этим законом, являются некоторые специальные субъекты.

Отсутствие единого стандарта требований к банкам, которые могут быть гарантами по обязательствам исполнителей контрактов, регулируемых Законом N 223-Ф3, приводит к тому, что большинство заказчиков устанавливает к банкам-гарантам свои необоснованно завышенные требования. Например, довольно часто ими устанавливаются требования по капиталу банков-гарантов в размере 25 млрд рублей и более, рейтинги на уровне "А-" и выше и т. п. Указанным требованиям может соответствовать не более 10-40 крупнейших российских банков, что делает выдаваемые ими банковские гарантии достаточно дорогими.

Представляется, что на сегодняшний день утрачены правовые основания для сохранения различных требований к банковским гарантиям, выдаваемым по Закону N 44-ФЗ и по Закону N 223-ФЗ, по следующим причинам.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ указанный закон применяется к общественным отношениям в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд. Для удовлетворения указанных нужд используются средства государственного и местного бюджета.

На первый взгляд, Закон N 223-ФЗ применяется к иным отношениям, где государственное имущество не обращается, и государственные средства не используются. Однако такое мнение является не вполне обоснованным.

В соответствии со статьей 1 Закона N 223-ФЗ указанный закон регулирует общественные отношения в области закупок товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично- правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, бюджетными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями и т. п. Во всех перечисленных выше случаях прямое финансирование из государственного или муниципального бюджета осуществляется не всегда. Однако очевидно, что источником имущества всех указанных организаций является соответствующее государственное образование. Указанные организации зачастую выполняют государственные функции. Например, в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - Закон N 317-ФЗ) указанная корпорация наделена полномочиями от имени Российской Федерации осуществлять государственное управление использованием атомной энергии (статья 2). Корпорация обеспечивает проведение государственной политики в области развития атомной отрасли, выполнение заданий государственной программы вооружения и государственного оборонного заказа (часть 3 статьи 4).

В соответствии с частью 7 статьи 6 Закона N 317-ФЗ корпорация наделяется полномочиями по осуществлению прав собственника федерального имущества в определенном законом порядке.

Таким образом, нужды госкорпораций аналогичны государственным нуждам, и должны удовлетворяться посредством закупок по единым правилам.

Схожее правовое положение в сфере закупок занимают бюджетные учреждения, имущество которых находится в собственности соответствующего государственного образования. При этом не всегда понятно, каким федеральным законом они должны руководствоваться в процессе осуществления закупок товаров, работ, услуг. Не случайно, поэтому, Министерству экономического развития Российской Федерации потребовалось издать несколько разъяснений, чтобы установить, в каких случаях бюджетные учреждения должны применять Закон N 223-ФЗ, а в каких - Закона N 44-ФЗ (Письма Минэкономразвития России от 05.09.2016 N ОГ-Д28-10808; от 14.06.2016 N Д28и-1564; от 04.03.2016 N Д28и-545).

Таким образом, Закон N 223-ФЗ фактически регулирует отношения, схожие с государственными закупками товаров, работ, услуг, которые являются предметом специального правового регулирования.

На основании вышеизложенного представляется возможным усомниться в обоснованности установления разных правил предоставления банковских гарантий, которые могут использоваться, в том числе для создания разных конкурентных условий для организаций, работающих на одних и тех же рынках. Неоправданные ограничения, сужающие доступ к участию в отношениях, регулируемых Законом N 223-ФЗ, банков, уже допущенных к участию в отношениях, регулируемых Законом N 44-ФЗ, существенно влияют на конкуренцию в банковской системе нерыночными способами. При этом указанные ограничения имеют ряд иных негативных последствий, например, сокращают возможность участия в закупках, регулируемых Законом N 223-ФЗ, субъектов малого и среднего предпринимательства в качестве исполнителей.

В связи с изложенным прошу рассмотреть возможность включения в повестку работы рабочей группы по реализации механизма "регуляторной гильотины" в сфере развития конкуренции, возглавляемой Вами в качестве сопредседателя, вопроса об установлении единых требований к банкам-гарантам в рамках Законов NN 44-ФЗ и 223-ФЗ на основе Постановления Правительства РФ N 440.

Президент

Г.А. Тосунян