Глава II. Уголовно-правовая характеристика признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 328 УК РФ "уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы"

Глава II
Уголовно-правовая характеристика признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 328 УК РФ "уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской службы"

Диспозиция ч. 1 ст. 328 УК РФ предусматривает уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы. Диспозиция ч. 2 ст. 328 УК называет уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы лиц, освобожденных от военной службы. Отсюда напрашивается предварительное умозаключение: уклонение от призыва на альтернативную службу или не уголовно наказуемое деяние, или проходит в рамках призыва на военную службу и тогда предусмотрено ч. 1 ст. 328 УК.

Как было отмечено, призыв в армию выполняет роль условия, при соблюдении которого возможно существование армии. Поэтому уклонение от призыва тоже нарушает конституционную обязанность гражданина готовиться к защите и защищать Отечество и выполнять охранительные функции интересов личности, общества и государства внутри страны!!! Об этом говорит ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". Согласно закону о воинской обязанности и военной службе это преступление тоже посягает на интересы обороны, но не на этапе прохождения военной службы, а на этапе комплектования Вооруженных сил. Его корректнее относить к преступлениям против обороны, а непосредственно - против порядка комплектования Вооруженных сил как необходимое условие обороны Отечества. Но в силу того, что оно совершается не военнослужащим, а призывником, и нарушаются обязанности не прохождения военной службы, а комплектования Вооруженных сил, то уголовная ответственность за него предусмотрена ст. 328 УК РФ, расположенной в гл. 32 "Преступления против порядка управления".

Частично по этой же причине, а также из-за особенностей прохождения альтернативной гражданской службы в ч. 2 этой статьи предусмотрена уголовная ответственность за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы. То есть на призывников, отправленных для прохождения военной службы - военнослужащих, уклоняющихся от прохождения военной службы или нарушающих другие нормы военной службы, распространяется гл. 33 "Преступления против военной службы", а уклонение от призыва на военную службу и нарушения порядка прохождения альтернативной гражданской службы, т.е. невыполнение обязанностей по альтернативной службе, сосредоточены в ч. 2 ст. 328 УК РФ.

Наиболее принципиальные общие положения призыва, прохождения военной или альтернативной службы предусмотрены ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", "Об альтернативной гражданской службе", "О статусе военнослужащих". Воинская обязанность предполагает выполнение ряда мероприятий: воинский учет; обязательную подготовку к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. Призыв предназначен для комплектования Вооруженных сил, значит, видовым объектом этого преступления является интересы или как более привычно - порядок комплектования Вооруженных сил. Следовательно, невыполнение тех обязанностей или мероприятий, входящих в понятие "призыв", которые ведут к недоукомплектованию Вооруженных сил, должны входить в содержание объективной стороны состава преступления, посягающего и на обороноспособность как родовой объект, военную службу как видовой объект и на порядок комплектования как непосредственный объект преступления, признаки которого закреплены в ч. 1 ст. 328 УК РФ.

ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" с внесенными в него в последние несколько лет изменениями и дополнениями более подробно регламентирует мероприятия по призыву, способы оповещения военнообязанных, а постановление ПВС, опираясь на регулятивные нормативные акты, раскрывает признаки и формы уклонения от призыва на военную службу. Перечень мероприятий, входящих в понятие "призыв", закреплены в ст. 26 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". Призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, включает: а) явку в указан на медицинское освидетельствование, б) заседание призывной комиссии; в) явку в указанные в повестке военного комиссариата время и место для отправки к месту прохождения военной службы; г) нахождение в военном комиссариате до начала военной службы.

Отсюда, призыв начинается с момента проведения мероприятий, связанных с подготовкой к прохождению военной службы, и заканчивается с момента начала прохождения военной службы - присвоение звания рядового (с этого момента военнообязанный превращается в военнослужащего).

В других статьях названного закона раскрывается содержание каждого мероприятия и обязанности военнообязанного и военнослужащего в связи с призывом. Призыв на военную службу указанных граждан организуют военные комиссариаты через свои структурные подразделения и осуществляют призывные комиссии, создаваемые в муниципальных районах, городских округах и на внутригородских территориях городов федерального значения решением высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению военного комиссара (в ред. Федеральных законов от 31.12.2005 N 211-ФЗ, от 09.03.2010 N 27-ФЗ).

На мероприятия, связанные с призывом на военную службу, граждане вызываются повестками военного комиссариата. Граждане, не пребывающие в запасе, подлежащие призыву на военную службу, обязаны явиться в указанные в повестке военного комиссариата время и место на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии или для отправки в воинскую часть для прохождения военной службы, а также находиться в военном комиссариате до начала военной службы. Граждане, подлежащие призыву на военную службу, обязаны получать повестки военного комиссариата под расписку.

Поскольку диспозиция ч. 1 ст. 328 УК сформулирована как уклонение от призыва на военную службу, постольку содержание объективной стороны состава преступления состоит из уклонения от прохождения тех мероприятий, которые необходимы для прохождения военной службы. В постановлении ПВС РФ N 3 от 3 апреля 2008 г. с последующими изменениями "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения гражданской альтернативной службы"в первоначальной редакции называлось 10 наиболее распространенных способов совершения этого преступления, в измененном варианте - 9. Сокращение произошло за счет объединения некоторых мероприятий, связанных с призывом в одном пункте (неявка на медицинское освидетельствование, призывную комиссию, для отправки в часть), вместо ранее расписанных трех, неоднократная неявка на которые без уважительных причин признается как уклонение от призыва.

1) игнорирование обязанности встать на воинский учет (или уклонение от постановки на воинский учет) с целью избежать вручения ему под личную подпись повестки военного комиссариата о явке на мероприятия, связанные с призывом на военную службу;

2) отказ призывника от получения повестки военного комиссариата или направления призывной комиссии под расписку с целью уклониться таким образом от призыва на военную службу;

3) неоднократные неявки без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом в период очередного призыва либо в течение нескольких призывов подряд, неявка в военный комиссариат по истечению действия уважительных причин;

4) неявка на медицинское обследование с целью уклониться от призыва, например, в течение всего срока призыва;

5) самовольное оставление призывником сборного пункта до отправки его к месту прохождения военной службы в целях уклонения от призыва на военную службу;

6) получение призывником обманным путем освобождения от военной службы в результате симуляции болезни;

7) получение призывником освобождения от военной службы путем причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство);

8) получение призывником освобождения от военной службы путем подлога документов;

9) получение призывником освобождения от военной службы путем иного обмана.

Сравнив это положение постановления ПВС РФ с регулятивным законодательством, нельзя не отметить, что деяния, названные в п. 3-5 включительно, представляют собой уклонение от мероприятий по призыву, названные в ст. 26 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". Вторая разновидность уклонения от призыва - это обман и членовредительство для освобождения от прохождения военной службы: п. 6-10. Третья разновидность - это невыполнение тех обязанностей военнообязанного, которые не входят в мероприятия по призыву: п. 1, 2. Как постановка на воинский учет, так и получение повестки военкомата являются начальными действиями, не совершив которые, лицо может не попасть и на дальнейшие мероприятия по призыву. Видимо, не случайно за невставание на воинский учет независимо от цели была предусмотрена, можно сказать изначально, административная ответственность. А если гражданину не вручили повестку, то не может быть речи и об ответственности. При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ, суду необходимо установить факт надлежащего оповещения призывника о явке в военный комиссариат на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, отмечается в постановлении ПВС РФ.

На мероприятия, связанные с призывом на военную службу, граждане вызываются повестками военного комиссариата. Поэтому в обязанности граждан, подлежащих призыву на военную службу, помимо обязанности явиться по повестке военного комиссариата на все эти мероприятия, включена и обязанность получать повестки военного комиссариата под расписку (ст. 31). Непосредственно за невыполнение обязанности получать повестку никакой ответственности в действующем законодательстве не было предусмотрено. Именно наличием обязанности у граждан получить повестку ПВС РФ объясняет свое расширительное толкование путей или способов уклонения от призыва. Между тем регулятивное законодательство, несмотря на то, что обязывает граждан и встать на воинский учет, и получить под расписку повестку военкомата, понятие уклонения от военной службы определяет как неявку без уважительных причин гражданина по повестке военного комиссариата только на мероприятия, связанные с призывом на военную службу.

Граждане, не пребывающие в запасе, подлежащие призыву на военную службу, обязаны явиться в указанные в повестке военного комиссариата время и место на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии или для отправки в воинскую часть для прохождения военной службы, а также находиться в военном комиссариате до начала военной службы (в ред. Федеральных законов от 17.10.2005 N 130-ФЗ, от 09.03.2010 N 27-ФЗ).В случае неявки без уважительных причин гражданина по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, говорится в ст. 31 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", указанный гражданин считается уклоняющимся от военной службы и привлекается к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Возможно, из-за определенной непоследовательности в этом вопросе и появилась на практике группа уклонистов, которым не представилась возможность вручить повестку на мероприятия, связанные с призывом на военную службу. А ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"(в ред. Федерального закона от 09.03.2010 N 27-ФЗ) в ст. 31 дополнил таким положением. "В случае невозможности вручения повесток гражданам, подлежащим призыву на военную службу, указанными работниками, руководителями или должностными лицами обеспечение их прибытия на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, возлагается на соответствующие органы внутренних дел на основании соответствующего письменного обращения военного комиссариата".

Следовательно, Пленум Верховного суда расширительно толкует уклонение от призыва как уклонение и от обязанностей, которые отдаленно могут сказаться, а возможно, и не повлияют на явку на последующие мероприятия по призыву. Также нельзя не отметить, что в предложенном постановлении ПВС РФ перечне деяний, составляющих объективную сторону ст. 328 УК, названы как те, которые представляют начальные стадии процесса уклонения от призыва - уклонения от воинского учета, так и конечные - самовольное оставление призывного пункта перед отправкой в часть, членовредительство, обман.

В постановлении ПВС РФ предлагается рассматривать названные деяния как формы уклонения от призыва и как оконченный состав преступления. Для определения корректности такого положения важно определиться с объектом этого преступления. К сожалению, в постановлениях ПВС очень редко толкуется этот элемент состава преступления, хотя многие признаки состава преступления предопределены им. Однако как теория, так и практика, в том числе рассматриваемое постановление ПВС, неоднократно называют общую цель совершаемых деяний или умысел - уклониться от призыва. Уголовная ответственность наступает только в случае, если призывник таким образом намерен избежать прохождение военной службы по призыву. Об этом могут свидетельствовать, в частности, неоднократные неявки без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, в период очередного призыва либо в течение нескольких призывов подряд, неявка в военный комиссариат по истечении действия уважительной причины, уточняет ПВС РФ в своем постановлении. Хотя в п. 6 постановления, кроме умысла на уклонение от призыва, для не встающих на воинский учет граждан названа другая цель - избежать вручения ему повестки. Данная ситуация поднимает теоретическую проблему: понятие цели, мотива их соотношение, цель конкретного деяния или цепочки деяний для достижения отдаленной цели, соотношение цели, мотива с умыслом. Цель конкретного деяния, - действительно, не получить повестку. Но это еще не доказывает, что гражданин желает уклониться от прохождения службы. Необходимо доказать, что он для того это делает, чтобы уклониться от службы. Ведь признано, что если, например, гражданин нездоров (о чем он может и не догадываться), то он и не может быть субъектом этого преступления. Пленум "подстраховывает" такую ситуацию оправдательным приговором. Но в таком случае государство обязано возместить ущерб гражданину. Это во-первых. Во- вторых, насколько обоснованы столь существенные ограничения прав человека, когда еще не ясно: субъект он этого преступления или нет? В-третьих, постановка на воинский учет осуществляется до достижения 18 лет. Возможно ли привлекать к ответственности за деяния, совершенные в несовершеннолетнем возрасте? С учетом предназначения призыва - комплектование Вооруженных сил, правильнее, видимо, и объект преступления определять им и момент окончания преступления связывать с ним. Представляется, что момент окончания рассматриваемого преступления должен все-таки связываться с объектом преступления: произошло недоукомплектование Вооруженных сил или нет.

Предназначение перечня действий или бездействий (по терминологии ПВС РФ - путей или способов), совершая или не совершая которые, лицо уклоняется от военной службы, предложенных в постановлении ПВС РФ, - это доказательство общего, единого смысла совершения иногда целой цепочки деяний - не быть призванным в ряды Вооруженных сил. Цель отдельного деяния определена им самим: не получить повестку, не пройти медицинское освидетельствование и т.д. Мотив такой бездеятельности трудно доказать, особенно когда призывник не совершает такие отдаленные от конечного результата - неприбытие на призывной пункт для отправки в часть - действия, как встать на воинский учет лицами 17-летнего возраста. При таких обстоятельствах особенно актуально повышать эффективность административной ответственности за такое бездействие. Это целесообразно и с позиции превентивной и доказательственной. В связи с этим теория и практика до рассматриваемого постановления ПВС была более корректна и в отношении объективной стороны, и момента окончания преступления. Им признавался момент неприбытия в военный комиссариат или оставления его военнообязанным, прошедшим все мероприятия по призыву и признанный годным к военной службе для отправки к месту прохождения службы; получение полной или на один призыв освобождения от прохождения военной службы. Такое решение более соответствует и названию статьи - уклонение (суметь избежать чего-нибудь, устраниться от чего-нибудь) от прохождения военной службы, и диспозиции ч. 1 ст. 328 УК РФ - уклонение от призыва (а не от отдельных его мероприятий, входящих в понятие "призыв"). Возможно, не случайны изменения в формулировке некоторых способов уклонения от призыва, произошедшие в 2010 г.

Понятно стремление правоприменителя убрать препятствия для использования норм уголовного права в борьбе с уклонистами. Однако желательно, чтобы это осуществлялось в рамках УК и теории уголовного права. Возможно, правильнее в настоящее время деяния, совершенные до отправки к месту прохождения службы деяния без членовредительства и обмана, оценивать как административно наказуемые деяния, добиться неотвратимости административной ответственности, повысить ее эффективность 1; стимулировать желание проходить военную службу 2.

Ответственность за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 328 УК РФ, указывается далее в постановлении ПВС РФ, наступает независимо от способа его совершения, а также от того, уклонялся ли призывник только от очередного призыва на военную службу или имел цель совсем избежать несения военной службы по призыву. Хотелось бы в связи с этим уточнить, независимо от такого способа, который не выступает самостоятельным составом преступления. В случае, если, например, для уклонения от призыва используется подложный официальный документ, то действия лица следует квалифицировать, при наличии других признаков и в зависимости от того, кто подделывал документ, или по ч. 1 или по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

Отграничение преступления от смежных административных правонарушений важно не только с позиций нового видения понятия уклонения от призыва, но и с точки зрения конвенционного принципа определенности норм права. В связи с расширенным толкованием уклонения от призыва по-другому стал решаться вопрос соотношения с административными правонарушениями, объективная сторона которых совпадает с некоторыми формами уклонения от призыва: уклонение от медицинского обследования (21.6 КоАП РФ). Раньше это деяние не входило в объективную сторону уголовно наказуемого уклонения от призыва. Оно признавалось административным правонарушением, независимо от субъективной стороны - специальной цели (диспозиция статьи КоАП ее не называет). При нынешнем толковании ПВС РФ уклонения от призыва водоразделом между этими правонарушениями стала цель (а вернее, мотив или направленность умысла - для чего, ради чего военнообязанный не приходит на мероприятие по призыву). Уклонение от медицинского освидетельствования, совершенные с целью уклонения от прохождения военной службы, Пленум признал как уголовно наказуемое деяние, без этой цели, видимо и в случае ее недоказанности, имеет место административно наказуемое деяние. "При решении вопроса о том, является ли уклонение от медицинского обследования по направлению призывной комиссии преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 328 УК РФ, или административным правонарушением (ст. 21.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), судам следует устанавливать направленность умысла лица, уклоняющегося от этого мероприятия. В случае, когда призывник не является на медицинское обследование с целью уклониться от призыва на военную службу, содеянное им должно влечь уголовную ответственность по ч. 1 ст. 328 УК РФ. Об этом может свидетельствовать, в частности, неявка без уважительных причин призывника в медицинскую организацию в течение срока очередного призыва на военную службу.

Медицинское обследование входит в мероприятия по призыву и распространяется как на военнообязанных, так и находящихся в запасе. Оно необходимо и для лиц, подавших заявление о прохождении ими гражданской альтернативной службы. Но поскольку диспозиция ст. 328 УК говорит об уклонении от призыва на военную службу, постольку и субъектом этого деяния может быть только гражданин, призываемый на военную службу. Поэтому предложенная рекомендация Пленума в отношении медицинского освидетельствования более или менее корректна. Хотя, кроме нюансов с объектом, такое толкование недопустимо с позиций конвенционного принципа определенности норм права, не допускающего, во-первых, резкого изменения практики применения норм права. Возможно, время вступления в силу этого постановления надо было бы перенести на полгода, год. Во-вторых, о необходимости, социальной потребности введения уголовной ответственности за названное деяние не свидетельствует и сложившаяся в обществе обстановка.

Что касается ст. 21.5 КоАП, то в ней идет речь о неисполнении гражданами обязанностей по воинскому учету. Получается, субъективная сторона административно наказуемого деяния включает и умышленную, и неосторожную формы вины. ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" воинский учет в мероприятия по призыву не включает. В постановлении Пленума ВС РФ уклонение от воинского учета называет в качестве разновидностей деяний, входящих в понятие "уклонение от призыва" и разграничивает административное правонарушение и преступление по субъективной стороне, и связывает это одновременно с целью избежать вручения ему повестки о явке на мероприятия, связанные с призывом, и с умыслом, а вернее, мотивом совершения преступления - уклониться от прохождения военной службы. В случае уклонения от воинского учета, т.е. умышленной формы вины и специальной цели уклониться от вручения повестки на мероприятия, связанные с призывом, имеет место преступление. "При отграничении уклонения от призыва на военную службу (ч. 1 ст. 328 УК РФ) от неисполнения гражданами обязанностей по воинскому учету (ст. 21.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) судам следует устанавливать, с какой целью лицо не исполняет возложенные на него обязанности. Если лицо, имея умысел на уклонение от призыва на военную службу, убывает на новое место жительства (место временного пребывания) или выезжает из Российской Федерации без снятия с воинского учета, а также прибывает на новое место жительства (место временного пребывания) или возвращается в Российскую Федерацию без постановки на воинский учет с целью избежать вручения ему под личную подпись повестки военного комиссариата о явке на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, содеянное им следует квалифицировать по ч. 1 ст. 328 УК РФ".

Таким образом, 1) Пленум рекомендует относить к преступным деяния, не включенные регулятивным законодательством в понятие "призыв", 2) не признаваемые нормами регулятивного и административного права правонарушениями, 3) не признаваемые всей предыдущей историей правоприменительной деятельности в качестве уголовно наказуемых деяний, 4) предлагает применять меры уголовной ответственности в ситуации, когда или не проверены или неэффективно используются менее жесткие меры ответственности. Этим нарушается принцип законности, определенности норм права. Такое толкование норм уголовного права уязвимо с позиций соблюдения пределов допустимости ограничений прав и основных свобод человека 3.

Регулятивное законодательство обязанности по призыву, по прохождению (в некоторых составах преступлений закон говорит об исполнении) военной или альтернативной гражданской службы возлагает на определенных лиц. Поэтому субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ, является призывник, ч. 2 - лицо, которому военная служба заменена альтернативной гражданской. Регулятивное законодательство называет признаки призывника и лица, которому военная служба заменена альтернативной гражданской службой. Ст. 22 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в обобщенном виде определяет, кто подлежит призыву и их возрастные границы. Призыву на военную службу подлежат: граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе (далее - граждане, не пребывающие в запасе). Следовательно, на граждан, пребывающих в запасе, призыв не распространяется? Решение о призыве граждан на военную службу может быть принято только после достижения ими возраста 18 лет. С учетом этого положения регулятивного законодательства ПВС РФ уточняет временные границы совершения этого преступления и момент его окончания. "После достижения возраста 27 лет уголовному преследованию за уклонение от призыва на военную службу могут подлежать только лица, совершившие это преступление до указанного возраста, при условии, что не истекли сроки давности привлечения их к уголовной ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 26 и п. 10 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" призыв завершен после присвоения военнообязанному воинского звания рядового и такие лица приобретают статус военнослужащих, проходящих военную службу (2010 г.). Воинское звание присваивается в день убытия со сборного пункта, значит, еще на сборном пункте военнообязанный "превращается" в военнослужащего и на него распространяется военное законодательство, нормы о воинских преступлениях. Значит, границы уклонения от призыва сужены - присвоения воинского звания рядового.

Другие статьи регулятивного законодательства определяют, кто состоит и должен состоять на воинском учете.

Диспозиция ч. 1 ст. 328 предусматривает в качестве условия привлечения военнообязанного к уголовной ответственности отсутствие законных оснований для освобождения от этой службы. В ст. 23 и 24 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" названы лица, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом 1) освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, 2) которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, 3) не подлежащие призыву на военную службу (распространяется и на гражданскую альтернативную службу). Причем в каждый временной период развития России этот перечень то расширялся, то сокращался. Что касается тенденции последнего пятилетия, то имеет место существенное сокращение освобождений от службы и отсрочек. От призыва на военную службу освобождаются граждане: а) признанные не годными или ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья; б) проходящие или прошедшие военную службу в Российской Федерации; в) проходящие или прошедшие альтернативную гражданскую службу; г) прошедшие военную службу в другом государстве.

Право на освобождение от призыва на военную службу имеют граждане: а) имеющие предусмотренную государственной системой аттестации ученую степень; б) являющиеся сыновьями (родными братьями): военнослужащих, проходивших военную службу по призыву, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы, и граждан, проходивших военные сборы, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военных сборов; граждан, умерших вследствие увечья (ранения, травмы, контузии) либо заболевания, полученных в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военной службы по призыву, после увольнения с военной службы либо после отчисления с военных сборов или окончания военных сборов.

Отсрочка от призыва на военную службу предоставляется гражданам: а) признанным в установленном настоящим Федеральным законом порядке временно не годными к военной службе по состоянию здоровья, - на срок до одного года; б) занятым постоянным уходом за отцом, матерью, женой, родным братом, родной сестрой, дедушкой, бабушкой или усыновителем, если отсутствуют другие лица, обязанные по закону содержать указанных граждан, а также при условии, что последние не находятся на полном государственном обеспечении и нуждаются по состоянию здоровья в соответствии с заключением федерального учреждения медико-социальной экспертизы по месту жительства граждан, призываемых на военную службу, в постоянном постороннем уходе (помощи, надзоре); а также являющимся опекуном или попечителем несовершеннолетнего родного брата или несовершеннолетней родной сестры при отсутствии других лиц, обязанных по закону содержать указанных граждан; в) имеющим ребенка и воспитывающим его без матери ребенка; г) имеющим двух и более детей; д) имеющим ребенка-инвалида в возрасте до трех лет; з) поступившим на службу в органы внутренних дел, Государственную противопожарную службу, учреждения и органы уголовно-исполнительной системы, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и таможенные органы Российской Федерации непосредственно по окончании образовательных учреждений высшего профессионального образования указанных органов и учреждений соответственно, при наличии у них высшего профессионального образования и специальных званий - на время службы в этих органах и учреждениях; и) имеющим ребенка и жену, срок беременности которой составляет не менее 26 недель; к) избранным депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, депутатами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, депутатами представительных органов муниципальных образований или главами муниципальных образований и осуществляющим свои полномочия на постоянной основе, - на срок полномочий в указанных органах; л) зарегистрированным в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах в качестве кандидатов на замещаемые посредством прямых выборов должности или на членство в органах (палатах органов) государственной власти или органах местного самоуправления, - на срок до дня официального опубликования (обнародования) общих результатов выборов включительно, а при досрочном выбытии - до дня выбытия включительно.

В п. 2 ст. 24 названного закона перечисляется кто имеет право на отсрочку от призыва на военную службу:

а) обучающиеся по очной форме обучения:

- в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях по образовательным программам среднего (полного) общего образования - на время обучения, но до достижения указанными гражданами возраста 20 лет;

- имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) образовательных учреждениях по программам начального профессионального или программам среднего профессионального образования, если они до поступления в указанные образовательные учреждения не получили среднее (полное) общее образование, - на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ и до достижения указанными гражданами возраста 20 лет;

- имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) образовательных учреждениях по программам среднего профессионального образования, если они до поступления в указанные образовательные учреждения получили среднее (полное) общее образование и достигают призывного возраста в последний год обучения, - на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ;

- имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) образовательных учреждениях высшего профессионального образования:

- по программам бакалавриата, если они не имеют диплом бакалавра, диплом специалиста или диплом магистра, - на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ;

- программам подготовки специалиста, если они не имеют диплом бакалавра, диплом специалиста или диплом магистра, - на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ;

- программам магистратуры, если они не имеют диплом специалиста или диплом магистра и поступили в указанные образовательные учреждения в год получения квалификации (степени) "бакалавр", - на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ.

Предусмотренная настоящим подпунктом отсрочка от призыва на военную службу предоставляется гражданину только один раз, за исключением одного из случаев, если:

- первая отсрочка от призыва на военную службу была предоставлена гражданину в соответствии с абзацем вторым настоящего подпункта, гражданин может повторно воспользоваться правом на отсрочку от призыва на военную службу в соответствии с абзацами шестым или седьмым настоящего подпункта;

- первая отсрочка от призыва на военную службу была предоставлена гражданину в соответствии с абзацем шестым настоящего подпункта, гражданин может повторно воспользоваться правом на отсрочку от призыва на военную службу в соответствии с абзацем восьмым настоящего подпункта.

Право на предусмотренную настоящим подпунктом отсрочку от призыва на военную службу сохраняется за гражданином:

- получившим в период обучения академический отпуск или перешедшим в том же образовательном учреждении с одной образовательной программы на другую образовательную программу того же уровня либо переведенным в другое имеющее государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) образовательное учреждение для обучения по образовательной программе того же уровня. Право на отсрочку от призыва на военную службу сохраняется за гражданином по основаниям, предусмотренным настоящим абзацем, только при условии, если общий срок, на который гражданину была предоставлена отсрочка от призыва на военную службу для обучения в данном образовательном учреждении или в образовательном учреждении, из которого осуществлен перевод, не увеличивается или увеличивается не более чем на один год;

- восстановившимся в том же образовательном учреждении (за исключением граждан, восстановившихся в образовательных учреждениях после отчисления за нарушение их уставов, правил внутреннего распорядка или по другим неуважительным причинам), если срок, на который гражданину была предоставлена отсрочка от призыва на военную службу для обучения в данном образовательном учреждении, не увеличивается;

б) получающие послевузовское профессиональное образование по очной форме обучения в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, образовательных учреждениях дополнительного профессионального образования, научных организациях по основным образовательным программам послевузовского профессионального образования, отнесенным к аккредитованным укрупненным группам направлений подготовки и специальностей, - на время обучения, но не свыше нормативных сроков освоения основных образовательных программ и на время защиты квалификационной работы, но не более одного года после завершения обучения по образовательной программе послевузовского профессионального образования; (пп. "б" в ред. Федерального закона от 01.12.2011 N 376-ФЗ). Граждане, которым была предоставлена отсрочка от призыва на военную службу в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 статьи 24 данного документа до дня вступления в силу Федерального закона от 01.12.2011 N 376-ФЗ, пользуются указанной отсрочкой до истечения срока ее действия или до исчезновения ее основания (Федеральный закон от 01.12.2011 N 376-ФЗ).

в) которым это право дано на основании указов Президента Российской Федерации;

г) получившие удовлетворительные результаты на обязательной государственной (итоговой) аттестации по завершении освоения основной образовательной программы среднего (полного) общего образования, - на период до 1 октября года прохождения указанной аттестации.

Не подлежат призыву на военную службу граждане: а) отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы; б) имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления (это положение используется некоторыми призывниками, хотя судимость может помешать в дальнейшем); в) в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд.

Ч. 2 ст. 328 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы. Исходя из диспозиции статьи можно заключить, что в качестве преступления признается неисполнение военнообязанным, военная служба которому заменена гражданской, обязанностей, возлагаемых на него в связи с прохождением альтернативной гражданской службы. Регулятивное законодательство регламентирует особенности, период времени прохождения службы, порядок ее прохождения и другие вопросы (например, "Об утверждении перечня видов работ, профессий, должностей, на которых могут быть заняты граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу, и организаций, где предусмотрено прохождение альтернативной службы": Приказ Минздравсоцразвития России от 15.02.2010 г., N 84н 4.).

Альтернативная гражданская служба определяется в ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" и в Положении о порядке прохождения альтернативной гражданской службы 5 как особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемой гражданами взамен военной службы по призыву. Трудовая деятельность граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, регулируется Трудовым кодексом Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "Об альтернативной гражданской службе". Ст. 5 ФЗ регламентирует сроки ее прохождения, подчеркивая, что они больше, чем сроки военной службы. В силу того, что ее сроки неоднократно менялись, они предлагаются с учетом года отправки на альтернативную гражданскую службу. Срок альтернативной гражданской службы в 1,75 раза превышает установленный Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" срок военной службы по призыву и составляет:

- для граждан, направленных для ее прохождения до 1 января 2007 г., за исключением граждан, указанных в абзаце четвертом настоящего пункта, - 42 месяца;

- для граждан, направленных для ее прохождения с 1 января по 31 декабря 2007 г. включительно, за исключением граждан, указанных в абзаце четвертом настоящего пункта, - 31,5 месяца;

- для граждан, окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и направленных для ее прохождения до 1 января 2008 г., - 21 месяц;

- для граждан, направленных для ее прохождения после 1 января 2008 г., - 21 месяц.

Срок альтернативной гражданской службы для граждан, проходящих данную службу в организациях Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в 1,5 раза превышает установленный Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" срок военной службы по призыву и составляет:

- для граждан, направленных для ее прохождения до 1 января 2007 г., за исключением граждан, указанных в абзаце четвертом настоящего пункта, - 36 месяцев;

- для граждан, направленных для ее прохождения с 1 января по 31 декабря 2007 г. включительно, за исключением граждан, указанных в абзаце четвертом настоящего пункта, - 27 месяцев;

- для граждан, окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и направленных для ее прохождения до 1 января 2008 г., - 18 месяцев;

- для граждан, направленных для ее прохождения после 1 января 2008 г., - 18 месяцев.

Определение начального момента альтернативной гражданской службы важно для соблюдения конституционных прав лиц, проходящих этот вид службы, определения срока прохождения службы. Для уголовного права начальный и конечный моменты прохождения альтернативной гражданской службы очерчивают границы объективной стороны состава преступления и признаки субъекта преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ.

В п. 3 и 4 этой статьи ФЗ определяются начало и окончание прохождения альтернативной гражданской службы. Началом альтернативной гражданской службы гражданина считается день его убытия к месту прохождения альтернативной гражданской службы, указанный в предписании военного комиссариата.

К месту прохождения альтернативной гражданской службы гражданина направляет военный комиссариат в соответствии с решением призывной комиссии и согласно плану специально уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Гражданин, направляемый на альтернативную гражданскую службу, обязан явиться в указанные в повестке военного комиссариата время и место и получить под расписку предписание для убытия к месту прохождения альтернативной гражданской службы. Гражданин обязан явиться к месту прохождения альтернативной гражданской службы в указанные в предписании сроки.

Окончанием альтернативной гражданской службы гражданина считается день прекращения работодателем срочного трудового договора с гражданином при прекращении альтернативной гражданской службы. При этом срочный трудовой договор с гражданином, проходящим альтернативную гражданскую службу, должен быть прекращен работодателем в день истечения срока его альтернативной гражданской службы.

Эти положения воспроизводятся в ч. 2 ст. 20 постановления ПВС РФ N 3 от 3 апреля 2008 г. с последующими изменениями "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы".

В срок альтернативной гражданской службы, исходя из закона, не засчитываются: прогулы (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня); время нахождения в дополнительных отпусках, предоставляемых работодателем гражданам, обучающимся в образовательных учреждениях; время отбывания уголовного или административного наказания в виде ареста; появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Названные в диспозиции статьи признаки (суметь избежать прохождения альтернативной гражданской службы, устраниться от ее прохождения) позволяют заключить, что объективная сторона этого вида преступления может выражаться как в неисполнении некоторых обязанностей, которые должен выполнять гражданин, которому военная служба заменена альтернативной гражданской, так и всех, т.е. не выполнять никаких. Не случайно с момента закрепления признаков этого состава преступления в УК РФ ведется дискуссия о способах, формах его совершения.

Ст. 21 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" с внесенными изменениями и дополнениями 2011 г. к общим обязанностям относит:

соблюдать Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы и другие федеральные законы, выполнять требования, установленные настоящим Федеральным законом, положением о порядке прохождения альтернативной гражданской службы, локальными нормативными актами организаций; соблюдать дисциплину труда, добросовестно исполнять трудовые обязанности, возложенные на них срочным трудовым договором; состоять на воинском учете по месту пребывания. Воинский учет граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о воинской обязанности и военной службе.

Специальные или конкретные обязанности лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу, называются методом "от противного" - что не вправе совершать граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу:

отказываться от заключения срочного трудового договора, а также от исполнения трудовых обязанностей, возложенных на них срочным трудовым договором; занимать руководящие должности; участвовать в забастовках и иных формах приостановления деятельности организаций; совмещать альтернативную гражданскую службу с работой в иных организациях; заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, а также оказывать содействие физическим и юридическим лицам в их предпринимательской деятельности, получать за это вознаграждение и пользоваться социальными гарантиями; покидать населенный пункт, в котором расположена организация, где они проходят альтернативную гражданскую службу, без согласования с представителем работодателя; прекращать (расторгать) срочный трудовой договор по своей инициативе; оставлять рабочее место и покидать организацию, где они проходят альтернативную гражданскую службу, в период рабочего времени, установленного правилами внутреннего трудового распорядка и графиками сменности.

В связи с более четкой регламентацией прав и обязанностей граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, возникает вопрос: неисполнение всех их влечет уголовную ответственность? - Нет, ибо диспозиция ч. 2 ст. 328 УК предусматривает уголовную ответственность за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы. Более того, представляется, что для определения объема объективной стороны этого состава преступления, следует учесть: 1) УК РФ не называет другие составы преступлений, предусматривающие ответственность за уклонение от прохождения гражданской альтернативной службы; 2) судя по санкции - это преступление обладает минимальной общественной опасностью по сравнению с ч. 1 ст. 328 и преступлениями против военной службы; 3) особенности прохождения альтернативной гражданской службы. В силу того, что деяния, предусмотренные ст. 332-336, 340-352 УК РФ, проходящими этот вид службы или невозможно совершить в силу отсутствия, например, военного имущества, прохождения специальных видов служб или имеющейся возможности урегулировать ситуацию о неисполнении той или иной обязанности на основании трудового законодательства. Изложенное позволяет заключить, что в качестве уголовно наказуемых деяний для состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ следует признавать наиболее опасные деяния - способы уклонения от прохождения военной службы, которые возможно совершить, проходя альтернативную гражданскую службу. Ими должны быть аналоги деяний - способов, содержащихся в ст. 338 и 339 УК РФ. Основные их разновидности: не прибыл на место прохождения альтернативной гражданской службы, не заключил трудовой контракт и не выполняет обязанности, названные в нем; оставил навсегда место работы; расторг контракт с использованием обмана или членовредительства.

Не случайно, примерно те же пути уклонения от прохождения гражданской альтернативной службы назвал пленум ВС РФ, констатируя в п. 22 Постановления, что уголовная ответственность по рассматриваемой статье наступает при доказательстве цели совсем уклониться от прохождения службы. "При совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ, лицо имеет цель полностью уклониться от исполнения обязанностей альтернативной гражданской службы. В случае установления у лица такой цели фактическая продолжительность незаконного пребывания вне места службы (день, неделя, месяц и т.д.) для квалификации содеянного им значения не имеет. Уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы на определенный период (например, на один месяц), по истечении которого лицо возвращается к месту прохождения альтернативной гражданской службы, не образует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 328 УК РФ. В этом случае лицо может быть привлечено к дисциплинарной ответственности за нарушение трудового законодательства", если нет на то уважительных причин.

По сути, состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 328, УК сформулирован по аналогии с дезертирством (ст. 338 УК).

Если для военнослужащих оставление части или места службы на непродолжительный срок - это одна статья (337 УК). При наличии цели совсем или вовсе уклониться - другая (ст. 338 УК), а при причинении себе вреда здоровью с той же целью - третья (ст. 339 УК), то в уклонении от прохождения альтернативной гражданской службы промежуточные действия, допустим, гражданин оставил ненадолго населенный пункт, на территории которого он проходит службу, не являются уголовно наказуемыми. Они являются дисциплинарными проступками в силу особенностей объекта преступления. Уголовная ответственность по рассматриваемой статье наступает при доказательстве цели совсем уклониться от прохождения службы.

Диспозиция статьи не выделяет какие-либо способы уклонения от прохождения альтернативной гражданской службы. Видимо, им может быть любой, который позволяет насовсем избежать прохождения альтернативной гражданской службы.

В п. 23 Постановления ПВС N 3 от 3 апреля 2008 г. с последующими изменениями "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы" называется семь способов уклонения от прохождения альтернативной гражданской службы. "Способами совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ, с учетом особенностей трудовой деятельности граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, являются, в частности: 1) неявка без уважительных причин к месту прохождения альтернативной гражданской службы в указанные в предписании сроки; 2) самовольное оставление места работы (рабочего места); 3) неявка в срок без уважительных причин на работу; 4) отказ от исполнения обязанностей альтернативной гражданской службы, в том числе а) отказ заключить срочный трудовой договор, б) досрочное увольнение с альтернативной гражданской службы путем обмана". Употребленное в постановлении ПВС РФ дискурсивное слово "в частности" при раскрытии возможных способов уклонения от прохождения гражданской альтернативной службы употребляется для конкретизации, разъяснения, уточнения способов совершения преступления. Но она (конкретизация) может быть и открытая и закрытая. В силу того, что диспозиция статьи их не называет, что основное их предназначение - не проходить альтернативную службу, представляется, что этот перечень не исчерпывающий.

Те из перечисленных деяний-способов уклонения от прохождения от альтернативной гражданской службы, которые образуют самостоятельный состав преступления, как было отмечено, требуют квалификации по совокупности преступлений. При этом следует иметь в виду, что если в диспозиции статьи он назван, т.е. законодатель включил его в признаки объективной стороны, тогда деяние виновного не требует дополнительной квалификации по совокупности. Если в диспозиции статьи он конкретно не назван, то требует квалификации по совокупности. Этим объясняется разное толкование Пленумом ВС РФ и в юридической литературе вопросов вменения подделки и использования подложных официальных документов применительно к разным составам преступлений: в которых обман назван в диспозиции в качестве одного из способа совершения преступления (ст. 339 УК), в других нет (ст. 328, 338 УК). Действия призывника или лица, проходящего альтернативную гражданскую службу, толкуется в п. 28 названного постановления ПВС РФ, подделавших официальный документ и использовавших его в целях уклонения от призыва на военную службу или увольнения с альтернативной гражданской службы, подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных соответственно ч. 1 или 2 ст. 328 УК РФ и ч. 1 ст. 327 УК РФ. Если указанные лица лишь использовали заведомо подложный официальный документ, то содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или 2 ст. 328 УК РФ и ч. 3 ст. 327 УК РФ. (В диспозиции нет указания на обман в качестве способа совершения преступления.)

Лицо, подделавшее по просьбе призывника или лица, проходящего альтернативную гражданскую службу, официальный документ в целях уклонения от призыва на военную службу или увольнения с альтернативной гражданской службы, подлежит ответственности по ч. 5 ст. 33, ч. 1 или 2 ст. 328 и ч. 1 ст. 327 УК РФ.

Уклонение от исполнения обязанностей военной службы, совершенное военнослужащим путем подлога документов, дающих право на временное или полное освобождение от исполнения обязанностей военной службы, полностью охватывается статьей 339 УК РФ. (Диспозиция содержит подлог документов или иной обман как способ совершения преступления).

Субъекта преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ, ПВС РФ определяет как гражданина, проходящего альтернативную гражданскую службу. Как было ранее отмечено, ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" началом альтернативной гражданской службы гражданина называет день его убытия к месту прохождения альтернативной гражданской службы, указанный в предписании военного комиссариата. В этот день гражданин должен прийти к начальнику отдела военного комиссариата, например, Троицкого района, Алтайского края для получения предписания к убытию к месту прохождения альтернативной гражданской службы. Значит, в день убытия гражданин начинает проходить альтернативную гражданскую службу.

Получается, если гражданин не убыл к месту прохождения военной службы, он ее не проходит, значит, и не является субъектом рассматриваемого преступления. В связи с этим возникает вопрос: как квалифицировать действия гражданина, которому военная служба заменена гражданской, если он не убыл к месту прохождения ее, или который не приходит на мероприятия, связанные со своего рода призывом на альтернативную гражданскую службу? В соответствии с ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" такие лица подлежат призыву на военную службу, а отсюда для них наступают и такие правовые последствия, как признание их уклоняющимися от призыва на военную службу. На наш взгляд, следует различать эти две ситуации. В первом случае, когда военная служба заменена альтернативной гражданской службой, у лица появляются законные основания для освобождения от призыва на военную службу. Значит, он не может быть субъектом и ч. 1 ст. 328 УК РФ. Такое толкование норм права лицо может быть использовано для избегания ответственности за уклонение от любой службы, что также не соответствует принципу равенства всех перед законом. Более корректным решением является признание субъектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ, лицо, призванное (кому на законных основаниях военная служба заменена альтернативной гражданской) и обязанное ее проходить. Во втором случае за неявку на мероприятия, связанные с направлением на альтернативную гражданскую службу, возможно применение не уголовно-правовых средств воздействия.

Для обоснования предложенного суждения необходимо проанализировать вопросы замены военной службы на альтернативную гражданскую службу.

Согласно регулятивному законодательству, в том числе ФЗ "Об альтернативной гражданской службе", на альтернативную гражданскую службу направляются граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, которые не пребывают в запасе, 1) имеют право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой, 2) лично подали заявление в военный комиссариат о желании заменить военную службу по призыву альтернативной гражданской службой и 3) в отношении которых в соответствии с настоящим Федеральным законом призывной комиссией, создание которой регулируется Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе", принято соответствующее решение. Ст. 2 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" называет случаи, когда гражданин имеет право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой: 1) несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию; 2) он относится к коренному малочисленному народу, ведет традиционный образ жизни, осуществляет традиционное хозяйствование и занимается традиционными промыслами.

Диспозиция ч. 2 ст. 328 не предусматривает, как ч. 1 ст. 328 УК, условие, при наличии которого возможна уголовная ответственность - отсутствие законных оснований для освобождения от нее; не называет и специальные основания для освобождения от нее, как в ст. 337 и 338 УК (хотя по общественной опасности этого преступления предпочтителен первый вариант), - стечение тяжелых жизненных обстоятельств. Тогда как однозначно (особенно первое условие) они имеет право на существование, ибо ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" так же, как для военной, предусматривает законные основания для освобождения от альтернативной гражданской службы. В нем отмечается, что на альтернативную гражданскую службу не направляются граждане, которые в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" имеют основания для освобождения от призыва на военную службу; не подлежат призыву на военную службу; имеют основания для предоставления отсрочки от призыва на военную службу. Для ч. 2 ст. 328 УК эти положения важны с позиций законности направления на альтернативную гражданскую службу и ее прохождения, для определения признаков субъекта преступления. Поэтому постановление ПВС как бы устраняет этот пробел, но своеобразным способом. Таких лиц он рекомендует признавать субъектами ч. 1 ст. 328, а уж если суд выяснит, что лицо не могло быть направлено на альтернативную гражданскую службу, то он постановляет оправдательный приговор. "Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, - отмечается в нем, - что в соответствии с законом лицо не могло быть направлено на альтернативную гражданскую службу ввиду наличия оснований, при которых лицо не призывается на военную службу, суд постановляет оправдательный приговор за отсутствием в деянии состава преступления. В случаях, когда в период уклонения от прохождения альтернативной гражданской службы возникли предусмотренные ст. 23 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" основания для увольнения, суд освобождает лицо от наказания в связи с изменением обстановки при наличии условий, предусмотренных в ст. 80.1 УК РФ.

Отмечу, что уклонение от призыва на альтернативную гражданскую службу в УК не предусмотрено. Возможно, для того чтобы уклонение от мероприятий по призыву на альтернативную гражданскую службу не служило лазейкой для уклонения от военной службы, регулятивное законодательство "переводит" таких лиц в уклонистов от прохождения военной службы. Вероятно, есть смысл признавать субъектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ, лицо, призванное (кому на законных основаниях военная служба заменена альтернативной гражданской) и обязанное ее проходить.

Для разграничения ситуаций, подпадающих под понятие уклонение от призыва на военную службу от уклонений от призыва на альтернативную гражданскую службу, и уклонения от прохождения альтернативной гражданской службы, необходимо рассмотреть, что есть уклонение от призыва на альтернативную гражданскую службу. Ст. 10 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" определяет мероприятия, связанные с направлением на альтернативную гражданскую службу. Ими являются:

- подача заявления о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой (далее также - заявление);

- рассмотрение заявления гражданина на заседании призывной комиссии и вынесение указанной комиссией заключения о замене гражданину военной службы по призыву альтернативной гражданской службой либо решения об отказе в такой замене;

- явка гражданина на медицинское освидетельствование и на заседание призывной комиссии для принятия решения о направлении его на альтернативную гражданскую службу;

- явка гражданина в военный комиссариат и получение предписания с указанием места прохождения альтернативной гражданской службы.

На мероприятия, связанные с направлением на альтернативную гражданскую службу, граждане вызываются повестками военного комиссариата.

В п. 4 ст. 12 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" отмечаются случаи, когда гражданину может быть отказано в замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой, и он подлежит призыву на военную службу:

- нарушил срок и (или) порядок подачи заявления о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой, определяемые ст. 11 настоящего Федерального закона и положением о порядке прохождения альтернативной гражданской службы (на основании решения Конституционного суда РФ он может быть восстановлен!);

- характеризующие его документы и другие данные не соответствуют доводам гражданина о том, что несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию;

- в заявлении гражданина о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой и прилагаемых к нему документах указаны заведомо ложные сведения;

- он дважды вызывался на заседания призывной комиссии и не являлся на них без уважительной причины;

- ранее ему была предоставлена возможность пройти альтернативную гражданскую службу, и он от нее уклонился.

В ст. 13 названного закона, регламентирующего одно из мероприятий по призыву на альтернативную гражданскую службу, отмечается, что в случае неявки гражданина на заседание призывной комиссии без уважительных причин, определенных п. 5 ст. 12 настоящего Федерального закона, он подлежит призыву на военную службу в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе".

Пленум ВС РФ в п. 20 постановления не до конца раскрывает процесс "перевоплощения" не уголовно наказуемого уклонения от призыва на альтернативную гражданскую службу в уклонение от призыва на военную службу. В нем только отмечается, что лица, уклоняющиеся от мероприятий по призыву на альтернативную гражданскую службу, не являются субъектами преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК. Такие лица подлежат призыву. "Уклоняющийся от мероприятий, связанных с направлением на альтернативную гражданскую службу (например, в случае неявки без уважительных причин в военный комиссариат для получения предписания, отказа от получения предписания), не является субъектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 328 УК РФ. Такие лица подлежат призыву на военную службу в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе". Отсюда можно заключить, что уклонение от всех мероприятий, связанных с направлением на альтернативную гражданскую службу, рассматривается как уклонение от призыва. Однако регулятивное законодательство свидетельствует о том, что это не всегда так. Например, разовое непоявление на медицинское освидетельствование, когда лицу военная служба заменена гражданской, не может расцениваться как уклонение от призыва на военную службу! Это уклонение от призыва на гражданскую службу. Об этом деянии ни в ч. 1, ни в ч. 2 ст. 328 УК РФ речь не идет. Поэтому уклонение не от всех мероприятий по организации, направлению на альтернативную гражданскую службу могут образовать объективную сторону уклонения от призыва на военную службу. Как нами было отмечено, как уклонение от призыва на военную службу лиц, подавших заявление о замене им военной службы на альтернативную, возможно, расценивать лишь такие деяния, которые хотя бы опосредованно влияют на комплектование Вооруженных сил. Далее, ст. 12 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" гласит, что лицо должно дважды не явиться на заседание призывной комиссии, тогда ему отказывают в замене на альтернативную службу, и оно подлежит призыву на военную службу. Поэтому общую рекомендацию ч. 3 п. 20 постановления ПВС РФ (гражданин, уклоняющийся от мероприятий, связанных с направлением на альтернативную гражданскую службу, подлежит призыву на военную службу в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе") следует трактовать для каждого неисполнения мероприятия с учетом ФЗ "Об альтернативной гражданской службе"и особенностей составов преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 328 УК РФ.

Диспозиция ни ч. 1, ни ч. 2 ст. 328 УК не предусматривают в качестве условия наступления уголовной ответственности отсутствие уважительных причин (в отличие от ст. 337 УК). Нет в них и примечания, в которых назывались бы условия освобождения от уголовной ответственности, которыми снабжены ст. 337 и 338 УК. А они возможны и при уклонении от призыва, и от прохождения альтернативной гражданской службы.

Более того, регулятивное законодательство называет уважительные причины и для неявки на мероприятия по призыву на военную службу и для лиц, которым она заменена альтернативной гражданской службой. ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в п. 2 ст. 7 уважительными причинами неявки гражданина по повестке военного комиссариата при условии документального подтверждения причины неявки являются заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой трудоспособности; тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, мужа, сына, дочери, родного брата, родной сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц; препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина; иные причины, признанные уважительными призывной комиссией, комиссией по первоначальной постановке на воинский учет или судом. Идентичные уважительные причины названы в п. 5 ст. 12 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе".

Пленум ВС в п. 24 опять приводит уголовный закон в соответствие с регулятивным законодательством, чтобы были соблюдены пределы допустимого ограничения прав человека, воспроизводя эти уважительные причины и распространяя их на ч. 1 ст. 328 УК, в диспозиции которой нет указания на уважительные причины и на ст. 337 УК, а также называет правовые последствия их присутствия. "Необходимым условием уголовной ответственности за неявку в срок на мероприятия, связанные с призывом на военную службу (ст. 328 УК РФ), либо за неявку в срок на военную службу (ст. 337 УК РФ) является отсутствие уважительных причин. К уважительным причинам в этих случаях при условии их документального подтверждения следует относить: заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой трудоспособности; тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, мужа, сына, дочери, родного брата, родной сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц; препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина; иные причины, признанные уважительными призывной комиссией или судом.

В случае установления по делу уважительности причины неявки в срок на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, либо на военную службу суд постановляет оправдательный приговор ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

Однако ПВС РФ распространяет уважительные причины только на ч. 1 ст. 328 УК, хотя наличие их возможно и при неявке на мероприятия, связанные с призывом на альтернативную гражданскую службу, тогда рассмотрение такого субъекта в качестве уклониста от призыва на военную службу незаконно.

Даже не доведя характеристику обозначенных составов преступлений до конца, нельзя не заключить, что толкование всех признаков рассматриваемых составов преступлений проводится с учетом всего нормативного массива, касающегося рассматриваемого вопроса, хотя и в рамках диспозиций статей уголовного закона. Это еще одна особенность анализируемых составов преступлений. Нельзя также не отметить, что поскольку военная реформа не завершена, постольку довольно часто в эти нормативно-правовые акты вносятся изменения и дополнения, с учетом которых следует толковать нормы уголовного права.

1 О том, что меры административной ответственности недостаточно используются для предотвращения правонарушений и предупреждения преступлений, неоднократно констатировали и многие другие авторы. См., например: Истомин А.Ф. Ответственность за уклонение от призыва на действительную военную службу // Журнал российского права. 1999. N 10. С. 85.

2 В литературе предлагаются и другие пути повышения эффективности данной нормы. См., например: В. Малков, Ю. Каиров. Ответственность за уклонение от очередного призыва на действительную военную службу // Советская юстиция. 1993. N 18. С. 10-11; Бойко А., Карпенко М. Виды наказания за уклонение от призыва на военную службу // Рос. юстиция. 2001. N 3. С. 54-55.

3 А.Ф. Истомин еще в 1999 г. обосновывал некорректность привлечения граждан к уголовной ответственности за неявку по вызову в военный комиссариат для постановки на воинский учет, так как это, по его мнению, противоречит уголовно-правовой доктрине, ибо отсутствует субъект преступления, предусмотренный ст. 328 УК РФ // Журнал российского права. 1999. N 10. С. 85.

4 Рос. газета. 2010 г..20 авг.

5

6 См.: Зателепин О. Ответственность за уклонение от альтернативной гражданской службы // Законность. 2004. N 3. С. 1820.