Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2020 г.)

Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"
(подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2020)

1. Заказчик не вправе обязывать участников закупки указывать торговую марку поставляемого товара в составе заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку клапанов отсечных (далее - Жалоба, Запрос предложений).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно требованиям подпункта 6 пункта 3.2.3 информационной карты Документации предложение участника по предмету закупки должно соответствовать описанию и требованиям закупочной документации, требованиям опросных листов и запросов на техническое предложение.

Техническое предложение представляется участником по форме, установленной Документацией, а именно "Формы для заполнения Участником закупки о подтверждении соответствия требованиям опросного листа и запроса на техническое предложение в отношении отсечных клапанов для проекта "Восстановление и реконструкция установки "Г" филиала ПАО; 2. Заполненные опросные листы (ОЛ) и запросы на техническое предложение (ЗТП) в местах для заполнения Участником. 3. Подробную техническую спецификацию по форме Приложения Б (Образец спецификации) (расшифровку маркировки предложенной модели с описанием клапана, привода и всего навесного оборудования: позиционер, электромагнитный клапан, концевые выключатели, фильтр-редуктор), спецификация должна содержать перечень составных элементов с указанием их названия, типа, названия изготовителя (если элемент изготовлен другим производителем), ссылки на стандарты или ссылочные номера изготовителя (п. 5.1.4 ЗТП), перечень запасных частей для пуска и работы (п. 10. раздел 4 ЗТП)".

При этом согласно указанной форме Документации участник должен также указать производителя, а также модель и марку предлагаемого к поставке товара по предмету закупки.

Вместе с тем, положения Гражданского Кодекса Российской Федерации не содержат понятия такого средства индивидуализации товара как "марка" и не устанавливают обязанность производителя иметь торговую марку в обязательном порядке, в связи с чем, у производителя может отсутствовать торговая марка на конкретную произведенную продукцию. Также, Документация не содержит определение понятия "марки", что в вводит участников закупки в заблуждение.

Также, Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о марке, модели и производителе товара, предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, а также иные нарушения, установленные Комиссией ФАС России в действиях заказчика, было выдано предписание о пересмотре заявок участников закупки без учета указанных требований документации.

(см. решение Комиссии ФАС России от 23.12.2019 по делу N 223ФЗ-1167/19)

2. В случае если у заказчика существует система аккредитации участников закупки, при проведении конкретной закупки участнику должна быть дана возможность прохождения соответствующей аккредитации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении запроса котировок с ограниченными участием в электронном виде на право заключения договора на оказание услуг по проведению аудиторской проверки годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (далее - Запрос котировок, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 1.3 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 6 технического задания Документации установлено требование: "К участию в запросе котировок приглашаются юридические лица, являющиеся аккредитованными в соответствии с Протоколом Конкурсной комиссии АО от 06.03.2019 г., согласно п. 2.2.5.2., разделу 12, п. 16.1.5. Положения о закупках АО".

Согласно письменным пояснениям представителя Заказчика, по результатам проведения конкурса на право заключения договора на оказание услуг по проведению аудита (далее - Конкурс) ПАО, Протоколом Конкурсной комиссии ПАО N 009/19 от 06.03.2019, утвержден перечень аккредитованных организации на проведение аудита (далее - Перечень).

Вместе с тем, отсутствие в Документации, в том числе в пункте 6 технического задания Документации положений о возможности доаккредитации организаций, изъявивших желание участвовать в Запросе котировок, влечет невозможность прохождения аккредитации до окончания срока подачи заявки на участие в закупке участников, соответствующих требованиям такой аккредитации, и, как следствие, невозможности участия в Запросе котировок, что свидетельствует о неправомерном ограничении Заказчиком количества участников закупки.

Кроме того, представителями Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности надлежащего оказания услуг по предмету Запроса котировок участником, не включенным в Перечень, при этом обладающим соответствующей квалификацией и разрешительными документами.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего требование Документации о возможности участия организаций в Запросе котировок, противоречат пункту 1.3 Положения о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о внесении изменений в документацию о закупке.

(см. решение Комиссии ФАС России от 03.12.2019 по делу N 223ФЗ-1104/19)

3. Заказчик не вправе ограничивать количество банков, от которых участником закупки может быть представлена банковская гарантия в обеспечение обязательств по договору.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме среди субъектом малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (далее - Аукцион).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принципы закупочной деятельности установлены в статье 1.2 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона от 14.11.2019 б/н (далее - Протокол подведения итогов) Заявителю (заявка N 4985) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием второй части заявки условиям подпункта "в" Приложения N 3 к Положению о закупке и подпунктам "а", "б" пункта 5.1.10 Документации.

Пунктом 5.1.10 Документации установлено, что в случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме банковской гарантии, банковская гарантия должна удовлетворять, в том числе следующему условию: "бенефициаром в банковской гарантии должно быть указано Предприятие, принципалом - участник закупки, гарантом - банк, соответствующий требованиям, приведенным в Приложении N 3 к Положению о закупке, выдавший банковскую гарантию".

Согласно подпункту "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке установлено: "С целью снижения финансовых рисков Предприятие принимает от участников закупок и контрагентов банковские гарантии, выдаваемые банками-резидентами, которые соответствуют, в том числе требованию о наличии кредитного рейтинга не ниже уровня "A-(RU)" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Аналитическое Кредитное Рейтинговое Агентство (Акционерное общество) и (или) кредитный рейтинг не ниже уровня "гиА-" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Акционерное общество "Рейтинговое Агентство "Эксперт РА" по состоянию на последнюю отчетную дату.

На заседание Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе представлена банковская гарантия АКБ "Абсолют Банк" от 29.10.2019 N 509481-ег, при этом АКБ "Абсолют Банк" рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень "гиВВВ-", что ниже уровня "А- (RU)", и, как следствие, свидетельствует о несоответствии такой банковской гарантии требованию подпункта "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке.

В соответствии с частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК) банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - Перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

При этом Комиссией ФАС России установлено, что АКБ "Абсолют Банк" включен в Перечень.

Учитывая изложенное, требование Положения о закупке о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, которым рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень не ниже уровня "А-(БШ)", неправомерно ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающие соответствующим правом в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

Кроме того, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих о невозможности банков, обладающих уровнем ниже "A-(RU)", присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА", надлежащим образом исполнять обязательства по выданным банковским гарантиям.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего в Положении о закупках требование о наличии соответствующего уровня, присвоенного рейтинговым агентством "Эксперт РА", и отклонившего заявку Заявителя в связи с несоответствием такому требованию, неправомерно ограничивают количество участников закупки, противоречат статье 1.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о повторном рассмотрении вторых частей заявок участников закупки.

(см. решение Комиссии ФАС России от 11.12.2019 г. по делу N 223ФЗ-1123/19)

4. Заказчик не вправе отказывать организации в допуске к участию в закупке в связи с неподтверждением компанией уровня финансовых ресурсов.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, организатором АО (далее - Организатор) открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по демонтажу объектов незавершенного строительства (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Организатора Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 20.11.2019 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе, в том числе "на основании подпунктов "а", "б" пункта 8.3 части 2 тома 1 Документации, а именно:

- несоответствие участника требованию подпункта 1.8 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1 конкурсной документации. Уровень обеспеченности финансовыми ресурсами участника конкурса должен быть не ниже 30 единиц, согласно методике расчета (раздел 3 Части 1 Тома 1 конкурсной документации). Уровень обеспеченности финансовыми ресурсами ООО "П" составляет менее 30 единиц".

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно подпункту 1.8 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 Документации уровень обеспеченности финансовыми ресурсами участника конкурса должен быть не ниже 30 единиц по методике расчета (раздел 3 части 1 тома 1 Документации).

При этом участник закупки в составе заявки должен представить соответствующие документы, подтверждающие наличие указанных финансовых ресурсов у участника, а также их соответствие требованиям Документации.

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки до заключения договора соответствующих финансовых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку такие финансовые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подписания договора. Вышеуказанное квалификационное требование Документации налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Учитывая изложенное, а также иные нарушения, установленные Комиссией ФАС России, заказчику было выдано предписание о внесении изменений в документацию о закупке.

(см. решение Комиссии ФАС России от 04.12.2019 г. по делу N 223ФЗ-1100/19)

5. Заказчик не вправе обязывать участника закупки представлять какие-либо ценовые расчеты в составе заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по предоставлению автотранспорта для доставки работников и перевозке авиапассажиров ПАО на период с 12.12.2019 по 30.11.2022 (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя, поскольку Заказчиком принято к оценке ценовое предложение Заявителя, не указанное в заявке, что, по мнению Заявителя, привело к занижению суммы баллов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип установлен пунктом 1.8.2 Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 7 итогового протокола от 27.11.2019 N 381/2019 цена предложения Заявителя (заявка N 6545) на недельном лаге составляет 8 313 120 рублей. При этом установлено, что коммерческое предложение Заявителя не содержит указанное в протоколе ценовое предложение на недельном лаге.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем в составе заявки представлено коммерческое предложение от 06.11.2019 с ценой предложения на недельном лаге с учетом НДС 6 927 600 рублей, а также сведениями о количестве транспортных средств и тарифов за использование таких средств. При этом в ходе рассмотрения заявки Заявителя установлено, что коммерческое предложение Заявителя содержит арифметические ошибки в части расчета стоимости предложения на недельном лаге, в связи с чем, Заказчиком в адрес Заявителя направлен запрос об исправлении такой арифметической ошибки. В ответ на указанный запрос. Заявителем представлено обновленное коммерческое предложение от 15.11.2019, согласно которому ценовое предложение на недельном лаге оставлено без изменений, при этом изменены тарифы, используемые при расчете указанного предложения на недельном лаге. Вместе с тем, обновленное коммерческое предложение Заявителя Заказчиком не принято, в связи с изменением стоимости тарифов, что не было предусмотрено запросом об исправлении арифметической ошибки.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России подтвердил наличие технической ошибки при формировании коммерческого предложения, при этом сообщил, что Заявителем ошибочно указаны тарифы, количество и типы транспортных средств, сведения о которых используются при расчете ценового предложения на недельном лаге. Вместе с тем, ценовое предложение на недельном лаге является корректным, в связи с чем, продублировано в обновленном коммерческом предложении.

В соответствии с пунктом 5.1.4 Документации заявка участника Запроса предложений должна включать в себя предложение по форме приложения 7 Документации в соответствии с пунктами 5.6 и 5.7 Документации.

Согласно пункту 5.7 Документации коммерческое предложение должно содержать одно основное предложение по стоимости, срокам и прочим условиям выполнения работ/оказания услуг/поставки товаров, если иное не предусмотрено Документацией.

В соответствии с приложением 7 к Документации участникам Запроса предложений в составе коммерческого предложения необходимо представить сведения о тарифах на перевозку, а также сведения по 20 позициям, содержащих, в том числе сведения, которые не относятся к тарифам на перевозку различными видами автотранспортных средств (например, время предоставления 1 автобуса в будни/выходные, количество автобусов в сутки в будни/выходные и другие).

При этом расчет ценового предложения на недельном лаге осуществляется участником закупки самостоятельно на основании формулы, указанной в пункте 6.6 Документации, на основании сведений о тарифах на перевозку, а также на основании показателей оказания услуг по предмету закупки, которые не относятся к цене (тарифу) услуг.

Кроме того, согласно пояснениям представителя Заказчика, а также согласно приложению N 1 к проекту договора, договор по результатам Запроса предложении заключается на основании тарифов, указанных в коммерческом предложении, при этом ряд иных сведений коммерческого предложения (например, время предоставления транспортных средств), не включаются в договор, а именно в Протокол согласования договорной цены за автотранспортные услуги, который является документом фиксирующим стоимость услуг по предмету Запроса предложений.

Вместе с тем, учитывая количество заполняемых параметров, не являющимися ценовыми показателями в форме коммерческого предложения, а также учитывая наличие в такой форме требования о предоставлении ценового предложения на недельном лаге с учетом необходимости подсчета ценового предложения путем применения многоэлементной формулы, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление в Документации требования о расшифровке коммерческого предложения заявки, является излишним требованием к оформлению заявки на участие в Запросе предложений, а также ограничивает участников закупки в надлежащем формировании заявки на участие в Запросе предложений.

Учитывая изложенное, действия Заказчика выразившиеся в неправомерном установлении требования к составу заявок участников Запроса предложений о предоставлении в составе коммерческого предложения заявки сведений по 20 показателям, включающим в себя сведения, в том числе о тарифах работы различных типов транспортных средств, а также осуществившего оценку заявки Заявителя по цене, не указанной в заявке такого участника, противоречат пункту 1.8.22 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России выдала заказчику предписание о внесении изменений в документацию о закупке.

(см. решение Комиссии ФАС России от 06.12.2019 г. по делу N 223ФЗ-1111/19)