Решение Федеральной антимонопольной службы от 11 декабря 2019 г. N 223ФЗ-1123/19 "По результатам рассмотрения жалобы ООО "Трафт" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - начальника отдела правоприменительной практики и методологии Управления контроля размещения государственного заказа Прокофьевой Е.Д.,

членов комиссии:

заместителя начальника Управления по контролю за государственными и муниципальными информационными системами Абрамова Г.А.,

ведущего консультанта отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Кореповой В.В.,

главного специалиста-эксперта отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц Управления контроля размещения государственного заказа Сергеева В.Д. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

АО "Почта России": Наливкина О.И. (доверенность от 01.10.2019 N 77АГ 1751400),

ООО "Трафт": Чжан-Чин-Лин Д.А. (доверенность от 09.12.2019 N 18/12-19), Савина А.А. (доверенность от 10.01.2019 N 1/19),

рассмотрев жалобы ООО "Трафт" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" при проведении аукциона в электронной форме среди субъектом малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (Лоты NN 16, 23, 28, 29) (извещение N 31908349913), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Трафт" (далее - Заявитель) б/д б/н (далее - Жалоба) на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме среди субъектом малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (Лоты NN 16, 23, 28, 29) (извещение N 31908349913) (далее - Аукцион).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика (на момент размещения сведений об Аукционе в ЕИС) регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденным приказом ФГУП "Почта России" от 11.06.2019 N 283-п (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 29.09.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора: по Лоту N 16 - 213 809 627,46 рублей;

по Лоту N 23 - 13 672 286,37 рублей; по Лоту N 28 - 225 451 200 рублей;

по Лоту N 29 - 17 878 826,79 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 31.10.2019;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 07.11.2019;

5. Дата проведения торгов - 08.11.2019;

6. Дата рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона - 14.11.2019;

7. На участие в Аукционе подано: по Лоту N 16 - 2 заявки;

по Лоту N 23 - 2 заявки;

по Лоту N 28 - 5 заявок;

по Лоту N 29 - 3 заявки.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены законные права и интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе по Лотам NN 16, 23, 28, 29.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принципы закупочной деятельности установлены в статье 1.2 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона от 14.11.2019 б/н (далее - Протокол подведения итогов) Заявителю (заявка N 4985) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием второй части заявки условиям подпункта "в" Приложения N 3 к Положению о закупке и подпунктам "а", "б" пункта 5.1.10 Документации.

Пунктом 5.1.10 Документации установлено, что в случае предоставления обеспечения заявок на участие в закупке в форме банковской гарантии, банковская гарантия должна удовлетворять, в том числе следующему условию: "бенефициаром в банковской гарантии должно быть указано Предприятие, принципалом - участник закупки, гарантом - банк, соответствующий требованиям, приведенным в Приложении N 3 к Положению о закупке, выдавший банковскую гарантию".

Согласно подпункту "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке установлено: "С целью снижения финансовых рисков Предприятие принимает от участников закупок и контрагентов банковские гарантии, выдаваемые банками-резидентами, которые соответствуют, в том числе требованию о наличии кредитного рейтинга не ниже уровня "A-(RU)" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Аналитическое Кредитное Рейтинговое Агентство (Акционерное общество) и (или) кредитный рейтинг не ниже уровня "ruA-" по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Акционерное общество "Рейтинговое Агентство "Эксперт РА" по состоянию на последнюю отчетную дату.

На заседание Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе представлена банковская гарантия АКБ "Абсолют Банк" от 29.10.2019 N 509481-er, при этом АКБ "Абсолют Банк" рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень "ruBBB-", что ниже уровня "A-(RU)", и, как следствие, свидетельствует о несоответствии такой банковской гарантии требованию подпункта "в" пункта 2.1 Приложения N 3 к Положению о закупке.

В соответствии с частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК) банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - Перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

При этом Комиссией ФАС России установлено, что АКБ "Абсолют Банк" включен в Перечень.

Учитывая изложенное, требование Положения о закупке о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, которым рейтинговым агентством "Эксперт РА" присвоен уровень не ниже уровня "A-(RU)", неправомерно ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающие соответствующим правом в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

Кроме того, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих о невозможности банков, обладающих уровнем ниже "A-(RU)", присвоенным рейтинговым агентством "Эксперт РА", надлежащим образом исполнять обязательства по выданным банковским гарантиям.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего в Положении о закупках требование о наличии соответствующего уровня, присвоенного рейтинговым агентством "Эксперт РА", и отклонившего заявку Заявителя в связи с несоответствием такому требованию, неправомерно ограничивают количество участников закупки, противоречат статье 1.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, на Комиссии ФАС России установлено, что ФГУП "Почта России" ликвидировано, при этом правопреемником такой организации является АО "Почта России".

Таким образом, учитывая, что положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России", утвержденное Советом директоров АО "Почта России" (протокол от 09.10.2019 N 01-2019), не содержит требования к банкам о наличии соответствующего уровня, присвоенного рейтинговым агентством "Эксперт РА", целесообразность необходимости внесения изменений в такое положение о закупке отсутствует.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Трафт" (ИНН: 7720522660, ОГРН: 1057746373211) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" (ИНН: 7724490000, ОГРН: 1197746000000) при проведении аукциона в электронной форме среди субъектом малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (Лоты NN 16, 23, 28, 29) (извещение N 31908349913) обоснованной.

2. Признать АО "Почта России" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать АО "Почта России", ЗАО "Сбербанк-АСТ" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 11.12.2019 N 223ФЗ-1123/19.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 11.12.2019 N 223ФЗ-1123/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии ФАС России

Е.Д. Прокофьева

Члены Комиссии ФАС России

Г.А. Абрамов

В.В. Корепова

В.Д. Сергеев