Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 февраля 2020 г. по делу N СИП-187/2019 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку отсутствует сходство сравниваемых обозначений до степени их смешения

Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 февраля 2020 г. по делу N СИП-187/2019

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 28 января 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 4 февраля 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Погадаева Н.Н., Рогожина С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутявиной Н.А. рассмотрел в открытом судебном заседании, проводимом в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Нижегородской области (судья Логинов К.А., при ведении протокола помощником судьи Садековой И.Р.) заявление индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (ОГРНИП 311028012400084) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (наб. Бережковская, д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 30.11.2018 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 656889.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено акционерное общество "Нижегородский масло-жировой комбинат" (ш. Жиркомбината, д. 11, г. Нижний Новгород, 603028, ОГРН 1025202391830).

В судебном заседании приняли участие представители:

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Субботин А.А. (по доверенности от 26.04.2018 N 01/32-347/41);

от акционерного общества "Нижегородский масло-жировой комбинат" - Овсянкина Е.Р. (по доверенности от 13.04.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ибатуллин Азамат Валерьянович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 30.11.2018 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 656889, правообладателем которого является акционерное общество "Нижегородский масло-жировой комбинат" (далее - общество).

Заявленные предпринимателем требования мотивированы тем, что спорный товарный знак зарегистрирован Роспатентом в нарушение пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку он представляет собой этикетку со словесным элементом "ЖИВОЙ", близким к тождеству с принадлежащим заявителю товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 607125, который зарегистрирован в отношении идентичных товаров.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 10.06.2019 исковые требования удовлетворены: признано недействительным решение Роспатента от 30.11.2018 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 656889, как не соответствующее пункту 6 статьи 1483 ГК РФ; Роспатент обязан повторно рассмотреть возражение предпринимателя; с Роспатента в пользу предпринимателя взыскано 300 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления.

Признавая недействительным решение Роспатента, суд первой инстанции указал на то, что административным органом, вопреки позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) не была установлена степень сходства сравниваемых товарных знаков, а также отсутствует вывод о степени однородности товаров, для индивидуализации которых зарегистрированы данные обозначения.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2019 указанное решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

В постановлении президиум Суда по интеллектуальным правам указал, что вопреки выводам суда, Роспатент проанализировал степень сходства сравниваемых товарных знаков, установив факт включения в спорный товарный знак словесного элемента "ЖИВОЙ", сходного с противопоставленным товарным знаком "ЖИВОЕ", а также сделал итоговый вывод об отсутствии возможности их смешения в сознании потребителя даже в отношении однородных товаров 30-го класса Международной классификации товаров и услуг по регистрации знаков (далее - МКТУ) за счет наличия в первом товарном знаке словесных и изобразительных элементов, образующих цельную оригинальную композицию, доминирующее положение в которой занимает слово "РЯБА".

Президиум отметил, что основания для установления степени однородности товаров отсутствовали в связи с признанием Роспатентом идентичности части товарных позиций, для которых зарегистрирован спорный товарный знак, части позиций перечня регистрации противопоставленного товарного знака.

Кроме того президиум указал, что вопреки разъяснениям, изложенным в пункте 162 Постановления N 10, суд не оценил доводы общества и Роспатента об использовании товарного знака правообладателем в отношении конкретных товаров, его длительности и объеме использования, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей, наличии у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При повторном рассмотрении дела позиция истца по существу заявленных требований изменений не претерпела. По мнению предпринимателя, ассоциирование сравниваемых товарных знаков обусловлено сходством, близким к тождеству, самостоятельного словесного элемента "ЖИВОЙ" спорного товарного знака с единственным словесным элементом противопоставленного товарного знака "ЖИВОЕ", из которого он состоит.

Заявитель считает, что Роспатент неправомерно указал в решении на вхождение в спорный товарный знак элементов "РЯБА" и "ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ", зарегистрированных на имя третьего лица в качестве товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 269623 и N 557352, поскольку это обстоятельство не имеет значения при рассмотрении возражения.

Так, указанный Роспатентом товарный знак N 557352 представляет собой словесное обозначение "ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ", выполненное буквами стандартного шрифта одинакового размера, тогда как в оспариваемом товарном знаке словесный элемент "ЖИВОЙ" выполнен оригинальным шрифтом, значительно большим по сравнению со словесными элементами "МАЙОНЕЗ", "ПРОВАНСАЛЬ", выделен зеленым цветом, что акцентирует внимание именно на словесном элементе "ЖИВОЙ".

По мнению заявителя, вопреки доводу Роспатента, наличие в оспариваемом обозначении другого товарного знака "РЯБА", изобразительных элементов, оригинального шрифта словесного элемента "ЖИВОЙ", а также других словесных элементов, несущих описательный характер в отношении товаров, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, не имеет значения при решении вопроса о степени сходства сравниваемых товарных знаков, поскольку их ассоциирование обусловлено сходством, близким к тождеству, самостоятельного словесного элемента "ЖИВОЙ" оспариваемого товарного знака со словесным элементом "ЖИВОЕ", являющимся единственным словесным элементом противопоставленного товарного знака.

Оспаривая вывод Роспатента об отсутствии вероятности смешения обозначений, основанный на полном их несходстве, предприниматель указал на его ошибочность, поскольку при наличии одного полностью совпадающего словесного элемента, являющегося единственным словесным элементом противопоставленного товарного знака, не может быть признано полное отсутствие сходства.

Кроме того, по мнению заявителя, со стороны Роспатента имело место нарушение процедуры при принятии оспариваемого решения, поскольку, указывая на различное толкование смыслового значения слова "ЖИВОЕ" и словосочетания "ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ", Роспатент уклонился от приведения своего довода о вариантах заложенных в них идей и понятий, от оценки того обстоятельства, что слово "ПРОВАНСАЛЬ" в элементе "МАЙОНЕЗ ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ", также как и слово "МАЙОНЕЗ", являются уточняющими и характеризующими товары, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак. Указывая на слабую различительную способность слов "ЖИВОЕ" и "ЖИВОЙ" ввиду присутствия их в составе большого количества товарных знаков, зарегистрированных, в том числе в отношении товаров 30-го класса МКТУ, Роспатент их не перечислил и не учел, что сама регистрация оспариваемого товарного знака с предоставлением правовой охраны словесному элементу "ЖИВОЙ" опровергает довод Роспатента о слабости этого словесного элемента и фактически ставит под сомнение правомерность регистрации противопоставленного товарного знака.

Заявитель также обратил внимание суда на то, что сравниваемые товарные знаки зарегистрированы, в частности, в отношении идентичных товаров. Данное обстоятельство в соответствии с судебной практикой может компенсировать низкую степень сходства обозначений.

В дополнительных письменных возражениях предприниматель указал на то, что представленное обществом в подтверждение широкой известности товарного знака заключение Лаборатории социологической экспертизы Федерального социологического центра Российской Академии Наук от 21.08.2019 (далее - социологический опрос) не имеет самостоятельного правового значения и должно рассматриваться в совокупности с другими доказательствами по делу. Кроме того, заявитель обратил внимание на недопустимость этого доказательства ввиду того, что опрашиваемым респондентам были заданы некорректные вопросы о едином товарном происхождении товарных знаков, о возможности их отличия, а также некорректным являлось сравнение обозначений "РЯБА, ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ" и "ЖИВОЕ", учитывая необходимость сравнения обозначения "ЖИВОЙ", нанесенного на оспариваемый товарный знак, и обозначения "ЖИВОЕ".

Роспатент в отзыве и третье лицо в письменных пояснениях возражали против удовлетворения требований предпринимателя, полагая, что оспариваемое решение Роспатента является законным и обоснованным.

При этом общество в своих письменных пояснениях обратило внимание суда на факт интенсивного использования спорного товарного знака, и, как следствие, его широкую известность потребителю, вызывающую ассоциации с правообладателем, а также отсутствие заинтересованности заявителя в оспаривании решения Роспатента, злоупотребление им правом в связи с неиспользованием товарного знака в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В судебном заседании представители Роспатента и третьего лица просили отказать в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил, направил в суд заявление о рассмотрении дела без его участия. В порядке статей 121-123, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в его отсутствие.

Выслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта, ввиду следующего.

Комбинированный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 656889 "" зарегистрирован на имя общества Роспатентом 18.05.2018 с приоритетом от 04.10.2016 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "приправы; пряности; заправки для салатов; майонез; соусы [приправы]; соусы для пасты, специи".

В Роспатент 25.07.2018 поступило возражение предпринимателя против предоставления правовой охраны данному товарному знаку, мотивированное тем, что правовая охрана ему предоставлена в нарушение подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Доводы возражения сводились к тому, что оспариваемый товарный знак сходен до степени смешения с принадлежащим заявителю товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 607125 за счет сходства словесных элементов "ЖИВОЙ" и "ЖИВОЕ".

По результатам рассмотрения возражения Роспатентом принято решение от 30.11.2018, которым в его удовлетворении отказано, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 656889 оставлена в силе.

Ссылаясь на неправомерность решения Роспатента от 30.11.2018, предприниматель обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании этого решения недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта предпринимателем соблюден, что не оспаривается Роспатентом и обществом.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения заявителем не оспариваются, установлены статьей 1513 ГК РФ и пунктом 5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 Постановления N 10, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), содержит отказ в удовлетворении поданного заявителем возражения, и затрагивает его права и законные интересы.

Как правильно указал Роспатент, заинтересованность заявителя в оспаривании решения Роспатента (ранее - в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку) обусловлена принадлежностью ему исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 607125, в связи с чем довод третьего лица об отсутствии такой заинтересованности не признается судом обоснованным.

При этом ссылка третьего лица на отсутствие в деле доказательств фактического использования противопоставленного товарного знака не может быть принята во внимание при оценке заинтересованности заявителя в его оспаривании, так как данное дело не является делом о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, в рамках которого бремя доказывания распределено законом и правообладатель обязан доказать использование товарного знака. В то же время факт неиспользования противопоставленного товарного знака влияет на его различительную способность и подлежит учету при оценке соответствующих обстоятельств дела.

В связи с этим судебной коллегией отклоняется и довод общества о наличии признаков злоупотребления правом в действиях предпринимателя, обратившегося с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

В соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

По смыслу приведенных норм, для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Основываясь на данных положениях, исходя из обстоятельств предъявления иска, наличия у заявителя исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 607125, отсутствия доказательств оспаривания решения Роспатента со стороны заявителя с единственной целью причинения вреда обществу, суд первой инстанции приходит к выводу об недоказанности признаков злоупотребления правом предпринимателем при подаче возражения. Наличия одного лишь предположения общества для обратного вывода, по мнению судебной коллегии, является недостаточным.

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

В пункте 27 Постановления N 10 разъяснено, что при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

С учетом даты приоритета оспариваемого товарного знака (04.10.2016) применимыми правовыми актами для оценки его охраноспособности являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации N 482 от 20.07.2015 (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 162 Постановления N 10 установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В силу пункта 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании наличия близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близости звуков, составляющих обозначения; расположения близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличия совпадающих слогов и их расположения; числа слогов в обозначениях; места совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близости состава гласных; близости состава согласных; характера совпадающих частей обозначений; вхождения одного обозначения в другое; ударения; 2) графическое сходство определяется на основании общего зрительного впечатления; вида шрифта; графического написания с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположения букв по отношению друг к другу; алфавита, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании подобия заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадения одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположности заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в изложенном пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В пункте 162 Постановления N 10 указано, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Аналогичная позиция отражена в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в котором отмечено, что при выявлении сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В силу пункта 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

При вынесении решения Роспатентом было осуществлено сравнение товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 656889, правообладателем которого является общество, с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 607125, принадлежащим предпринимателю, а также произведен анализ товаров, для которых зарегистрированы оспариваемый и противопоставленный товарные знаки, на предмет их однородности.

Как указал Роспатент, анализ товаров 30-го класса МКТУ, в отношении которых охраняются оспариваемый и противопоставленный товарные знаки, показал, что они содержат однородные товары, относящиеся к одной видовой группе товаров, а именно майонеза, приправ и соусов. Вместе с тем, поскольку спорный товарный знак не вызывает сходных ассоциаций с противопоставленным товарным знаком, он не может вызвать смешения в сознании потребителя даже в отношении однородных товаров 30-го класса МКТУ.

Необходимость осуществления анализа однородности товаров и услуг, для которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, при установленном обстоятельстве их сходства, прямо предусмотрена подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Соглашаясь с выводом Роспатента об однородности товаров, в отношении которых зарегистрированные сравниваемые товарные знаки, судебная коллегия определяет ее степень в качестве высокой, поскольку товары 30-го класса МКТУ "соусы для пасты" оспариваемого товарного знака являются однородными товарам 30-го класса МКТУ противопоставленного товарного знака "соусы [приправы]". Указанные товары относятся к одному роду (соусы). Иные товары 30-го класса МКТУ оспариваемого товарного знака являются идентичными соответствующим товарам 30-го класса МКТУ противопоставленного товарного знака. Предпринимателем не оспариваются выводы Роспатента об однородности товаров, для которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки.

При осуществлении сравнительного анализа товарных знаков общества и предпринимателя Роспатент обоснованно исходил из необходимости сравнения этих товарных знаков в целом на основе общего зрительного впечатления, формируемого с учетом всех присутствующих в них словесных и изобразительных элементов.

Довод предпринимателя о том, что наличие в оспариваемом обозначении другого товарного знака "РЯБА", изобразительных элементов, оригинального шрифта словесного элемента "ЖИВОЙ", а также других словесных элементов, несущих описательный характер в отношении товаров, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, не имеет правового значения при решении вопроса о степени сходства сравниваемых товарных знаков, не принимается судом во внимание, поскольку с точки зрения ассоциаций, возникающих у рядового потребителя, оценка сходства оспариваемого товарного знака с противопоставленным товарным знаком производится на основе общего зрительного впечатления, формируемого с учетом всех присутствующих в них словесных и изобразительных элементов.

При рассмотрении настоящего спора Роспатентом установлено, что спорный товарный знак представляет собой комбинированное обозначение в виде этикетки, в центральной части которой расположены словесный элемент "ЖИВОЙ", выполненный шрифтом, незначительно отличающимся от стандартного, а также, меньшими буквами, слова "майонез", "провансаль", и цифра "67%", выполненные стандартным шрифтом. В верхней части обозначения расположен словесный элемент "Ряба", выполненный оригинальным шрифтом крупными буквами русского алфавита на фоне овала. К верхней части овала примыкает изобразительный элемент в виде остроконечного листа с надписью "100% натуральный продукт". Нижнюю часть этикетки занимает изображение трех яиц на пучке зеленой травы. В левой части этого изображения размещена округлая плашка, на которой размещены словесные элементы "здоровое питание вкуснее с Рябой". Справа размещены слова: "подсолнечное масло первого отжима"; "без ГМО", "без искусственных ароматизаторов, консервантов, красителей".

В качестве неохраняемых элементов товарного знака указаны: натуралистическое изображение куриных яиц, слова, цифры и символы "Здоровое питание", "Провансаль", "100% натуральный продукт", "Майонез", "67%", "подсолнечное масло первого отжима", "без ГМО", "без искусственных ароматизаторов, консервантов, красителей", символ "".

Товарный знак охраняется в белом, красном, желтом, темно-желтом, оранжевом, зеленом, светло-зеленом, коричневом, светло-коричневом, темно-коричневом, сером цветовом сочетании.

Принадлежащий предпринимателю противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 607125 с приоритетом от 16.10.2014 представляет собой словесное обозначение "", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита с наклоном.

В оспариваемом решении Роспатент на основании анализа фонетического, графического и семантического признаков сравниваемых товарных знаков сделал вывод об отсутствии сходства до степени смешения, поскольку они имеют значительные графические, семантические и фонетические различия между собой.

Так, по мнению Роспатента, сравниваемые знаки различны по графическим признакам, поскольку на формирование общего зрительного впечатления при восприятии оспариваемого товарного знака оказывают влияние изобразительные элементы (изображения яиц на траве, листика в верхней части композиции), использование яркой цветовой гаммы, оригинальный шрифт, которым выполнены словесные элементы "РЯБА" и "ЖИВОЙ", присутствие дополнительных словесных элементов, в то время как в противопоставленном товарном знаке отсутствуют графические элементы.

Соглашаясь с выводами Роспатента о наличии значительных графических различий между сравниваемыми товарными знаками, судебная коллегия исходит из того, что в оспариваемом товарном знаке доминирующее пространственное положение занимает элемент "РЯБА". Он является наиболее крупным словесным элементом, выполненным оригинальным шрифтом ярким контрастным цветом, который акцентирует на себе внимание потребителя за счёт расположения в верхней части товарного знака, с которого начинается восприятие.

Иные словесные элементы оспариваемого товарного знака выполнены меньшим шрифтом и/или являются неохраняемыми в силу своей описательности, в связи с чем не несут в себе основной индивидуализирующей функции в отличие от словесного элемента "Ряба", который в силу доминирующего характера снижает вероятность сходства с противопоставленным товарным знаком до степени смешения.

Признавая наличие некоторого (низкого) сходства сравниваемых товарных знаков в связи с включением в спорный знак словесного элемента "ЖИВОЙ", судебная коллегия приходит к выводу о наличии в них еще больших графических различий, в том числе за счет согласующихся с ним элементов "МАЙОНЕЗ" и "ПРОВАНСАЛЬ", оригинального шрифта, особой манеры написания элемента "ЖиВой" разными по величине буквами, его колористической проработки ярким контрастным цветом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает правильным вывод Роспатента о том, что спорный товарный знак N 656889 вызывает в сознании потребителя ассоциативное восприятие, отличное от восприятия словесного товарного знака "ЖИВОЕ".

Оценивая фонетическое сходство, судебная коллегия исходит из того, что сравниваемые товарные знаки отчасти являются сходными, поскольку характеризуются наличием сходных словесных элементов: "ЖИВОЙ", расположенного в центральной части товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 656889, и "ЖИВОЕ", являющегося единственным словесным элементом товарного знака N 607125, из которого он состоит.

Проанализировав фонетическое звучание указанных частей противопоставленных товарных знаков, суд приходит к выводу о том, что они имеют близкое звучание и характеризуются тождеством начальных частей ("живо-"). Совпадающие буквы и звуки расположены в одинаковой последовательности и занимают одинаковое положение в данных словесных элементах. Различие сравниваемых обозначений составляет одну букву.

Между тем, учитывая, что полное фонетическое вхождение в оспариваемый товарный знак слова "ЖИВОЕ" отсутствует, как правильно указал Роспатент, звуковой ряд спорного товарного знака удлинен за счет присутствия дополнительных изобразительных и словесных элементов, в том числе "МАЙОНЕЗ", словосочетания "ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ", зарегистрированного в качестве товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 557352, суд полагает, что сравниваемые товарные знаки в большей степени различны между собой, чем сходны.

Роспатент также пришел к выводу, что толкование смыслового значения слова "ЖИВОЕ" и словосочетания "ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ" может быть различным, что предполагает отсутствие подобия заложенных в них идей и понятий.

Оценивая семантическое сходство, суд полагает правильным указанный вывод Роспатента, учитывая, что смысловое значение слова "ЖИВОЕ" и словосочетания "ЖИВОЙ" может быть различным, исходя из следующего.

В рассматриваемом случае слово "ЖИВОЙ" употреблено в сочетании со словом "МАЙОНЕЗ" и словом "ПРОВАНСАЛЬ" в смысловом значении соуса, состоящего из натуральных ингредиентов. Довод предпринимателя, изложенный в заявлении о том, что Роспатент уклонился от приведения своего варианта, заложенного в понятие "живой провансаль", является несостоятельным, поскольку оно логично следует из самого понятия "живой провансаль".

Прилагательное "живое", из которого состоит противопоставленный товарный знак, образовано от слова "живой" и имеет не менее семи значений: такой, который живёт, обладает жизнью (живое существо); подлинный, самый настоящий (изобразить живых людей, живой пример героизма); деятельный, полный жизненной энергии (живой темперамент); лёгкий и занимательный, выразительный (живое изложение); отвечающий реальным потребностям, жизненный (живое дело); остро переживаемый (живая обида); такой, который существует благодаря кому-чему-нибудь, черпает силу в ком-чем-нибудь (жив надеждой, жива детьми) (Толковый словарь Ушакова, электронная версия dic.academic.ru, Толковый словарь Ожегова С.И., электронная версия slovarozhegova.ru).

Исходя из приведённых значений, сравниваемые товарные знаки не могут быть признаны сходными по семантическому признаку, поскольку противопоставленный товарный знак "ЖИВОЕ" имеет много значений, а словесный элемент "ЖИВОЙ" спорного товарного знака употреблен только в значении соуса.

Изложенное подтверждает вывод Роспатента об отсутствии семантического сходства сравниваемых обозначений.

Таким образом, сравнение буквенных элементов противопоставленных товарных знаков выявило наличие в них некоторого сходства по графическому и фонетическому критерию. Вместе с тем, судебная коллегия считает правильными и обоснованными выводы Роспатента о том, что спорный товарный знак, благодаря вышеуказанным словесным и изобразительным элементам, образующим цельную оригинальную композицию, доминирующее положение в которой занимает слово "РЯБА", вызывает в сознании потребителя ассоциативное восприятие, отличное от восприятия словесного товарного знака.

С учётом изложенного сравниваемые обозначения в принципе не ассоциируются между собой в целом.

Довод заявителя о необходимости сравнения противопоставленного товарного знака "ЖИВОЕ" только со словесным элементом "ЖИВОЙ" оспариваемого товарного знака не может быть принят во внимание, поскольку противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 42 Правил, которые предусматривают необходимость сравнения обозначений в целом, в том числе комбинированных обозначений со словесными.

Ссылка предпринимателя на то, что Роспатент не перечислил в решении товарные знаки, в которых присутствуют элементы в виде слов "ЖИВОЕ" и "ЖИВОЙ", зарегистрированные в том числе в отношении товаров 30-го класса МКТУ, не может быть принята во внимание, поскольку данное обстоятельство не имеет значения для рассмотрения настоящего спора.

При проверке выводов Роспатента судебная коллегия также считает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Реальное смешение товарных знаков может иметь место в случае, если оба знака участвуют в гражданском обороте и на рынке присутствуют товары, маркированные этими товарными знаками. Кроме того, для вывода о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений до степени смешения значимым обстоятельством является не только реальное смешение, но и угроза, вероятность смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Как установлено при рассмотрении настоящего дела, обществом спорный товарный знак используется широко и длительное время.

В подтверждение указанных доводов обществом представлены: документы по разработке майонеза "Живой Провансаль", которые свидетельствуют о проведении значительного количества исследований и испытаний пищевого продукта (майонеза "Живой провансаль" "РЯБА") с целью закрепления клейма "Живой продукт" на лицевой стороне упаковки, укрепления мнения покупателей о торговой марке "РЯБА" как о натуральном продукте, повышения лояльности и доверия к марке; эфирные справки телекомпаний о рекламе майонеза, относящиеся к ноябрю 2017 года, которые подтверждают активную компанию общества по продаже продукта, выпускаемого под спорным товарным знаком; фотографии полок магазинов, находящихся в различных городах России с товаром - майонез "ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ", свидетельствующие о широкой географии продаж товара; справка третьего лица об участии в выставках, дипломы и сертификаты, выданные по итогам участия в мероприятиях; сведения об интернет-публикациях в период с 2016 по 2018 годы, подтверждающие известность товарного знака среди потребителей.

Представленные обществом документы свидетельствуют об известности спорного товарного знака на дату приоритета и на дату подачи возражения в Роспатент, подтверждают широкую географию продаж майонеза, маркированного спорным обозначением, длительность и интенсивность его продвижения. Указанные доказательства предпринимателем не опровергнуты и позволяют сделать вывод о приобретении узнаваемости спорным товарным знаком и устойчивой ассоциативной связи его с третьим лицом, исключающем смешение сравниваемых товарных знаков среди потребителей.

В подтверждение выводов Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения противопоставленных товарных знаков обществом также был представлен социологический опрос, согласно которому всего 2% опрошенных посчитали, что на дату 04.10.2016, если бы их тогда спросили, то они бы ответили, что товары под товарным знаком N 656889 "РЯБА, ЖИВОЙ ПРОВАНСАЛЬ" и товары под товарным знаком N 607125 "ЖИВОЕ" производятся одной компанией. Только 5% опрошенных считают, что если бы вопрос был задан на ретроспективную дату 04.10.2016, то они бы ответили, что тестируемые знаки ассоциируются между собой. Кроме того, если бы вопрос задали на дату 04.10.2016, то только 1% респондентов полагают, что ответили бы, что не могут отличить тестируемые обозначения друг от друга.

Доводы предпринимателя о недопустимости представленного социологического опроса, некорректности заданных вопросов, необходимости проведения сравнения обозначения "ЖИВОЙ", нанесенного на оспариваемый товарный знак, и обозначения "ЖИВОЕ", не могут быть приняты судом во внимание, поскольку исследование производилось в отношении товарных знаков в целом, а не их частей, опрос был проведен в соответствии с требованиями российских и международных профессиональных стандартов качества и нормативных документов, регулирующих социологические исследования, в том числе в соответствии с требованиями ГОСТ Р ИСО 20252-2014 "Исследование рынка, общественного мнения и социальных проблем", ISO 26362 "Access-панель для маркетинговых и социологических исследований".

Из объяснений общества также следует, что противопоставленный товарный знак не используется предпринимателем, что не оспаривалось им в судебном заседании.

Принимая во внимание отсутствие возможности реального смешения товарных знаков в глазах потребителей вследствие фактического отсутствия в гражданском обороте товаров и услуг, маркированных противопоставленным товарным знаком, и данные социологического опроса, подтверждающего незначительную угрозу, вероятность их смешения на ретроспективную дату 04.10.2016, судебная коллегия признает правильным вывод Роспатента об отсутствии сходства сравниваемых обозначений до степени смешения.

В свою очередь, при наличии низкой степени сходства сравниваемых товарных знаков и повышенной различительной способности спорного товарного знака основания для удовлетворения возражения заявителя отсутствуют вне зависимости от наличия или отсутствия однородных либо тождественных товаров и услуг, указанных в перечнях регистраций каждого из товарных знаков.

Прочие доводы предпринимателя не могут оказать влияние на сделанные выше выводы.

Таким образом, оспариваемое решение Роспатента является законным и обоснованным, основания для признания его недействительным отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

Н.Н. Погадаев

Судья

С.П. Рогожин