Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2020 г.)

1. Требование о подтверждении наличия опыта работ по предмету закупки является избыточным, поскольку отсутствие или недостаточность опыта оказания работ по предмету торгов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам торгов.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания для структурных подразделений (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 29.04.2019 в допуске к участию в Аукционе отказано участнику N 2 (Заявителю) на основании пункта 3.6.5.2 документации в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 1.9.1 Документации, а именно, участником в подтверждение опыта поставки товара по предмету Аукциона представлены сведения об опыте поставки товаров, представлен в приложении N 1.3 Документации (Договор в составе заявки не представлен).

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 1.7.1.1 Документации участник должен иметь опыт по фактически поставленным продуктам питания, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1 Документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) по поставке продуктов питания. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

- - документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 Документации о наличии требуемого опыта;

и

- накладные о поставке товаров;

и

- договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

На заседании комиссии ФАС России представитель Заказчика представил заявку Заявителя и пояснил, что Заявитель не подтвердил соответствие квалификационному требованию, предусмотренному пунктом 1.9.1 Документации, а именно не представил договор в составе заявки.

Комиссия ФАС России изучив требования Документации, пришла к выводу о том, что требование о подтверждении наличия опыта работ по предмету закупки является избыточным, поскольку отсутствие или недостаточность опыта оказания работ по предмету Аукциона не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 и нарушает часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "ФАС России изучив требования Документации, обоснованно пришла к выводу о том, что требование о подтверждении наличия опыта поставки по предмету закупки является избыточным, поскольку отсутствие или недостаточность опыта поставки по предмету Запроса котировок не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса котировок. Кроме того, антимонопольным органом жалоба рассмотрена только в пределах ее оснований.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, а именно Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.04. 2019 по делу N А40- 49403/2018:"наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего выполнения работ".

Суд считает, что оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, следовательно. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2019 г. по делу N А40-214386/2019-147-1738)

2. При установлении требований к представлению участниками закупок сведений в составе заявки заказчик должен учитывать специфику отраслевого законодательства.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений, и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом грузоподъемностью 20 тонн (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и документы представителя Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 8.10.1 Документации заявка на участие в Аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным Документацией, и подлежит отклонению в случае:

- непредоставления документов, которые предусмотрены подпунктом 3.1.3 части I Документации, или их несоответствия требованиям Документации, а также наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике закупки;

- несоответствия участника закупки требованиям, установленным Документацией в соответствии с подпунктом 1.4.3, подпунктом 1.4.4 части I Документации.

Пунктом 3.4.2 информационной карты Документации установлено, что в составе заявки участнику необходимо представить, в том числе, копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период текущего финансового года (3 месяца/ 6 месяцев текущего финансового года/ 9 месяцев текущего финансового года) в соответствии с требованиями и порядком, предусмотренными Документацией и главой 2 "Типовая методика рассмотрения заявок участников" приложения N 2 к Положению о закупке).

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей аукционных заявок от 20.05.2019 б/н Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании подпунктов 1.1, 2.4 раздела 3 главы 2 приложения N 2 Положения о закупки в связи с не предоставлением документов, предусмотренных пунктом 3.4.2 информационной карты Документации, а именно не представлены копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период текущего финансового года (3 месяца/ 6 месяцев текущего финансового года/ 9 месяцев текущего финансового года).

Пунктом 2.4 раздела 3 главы 2 приложения N 2 Положения о закупках установлен перечень оснований для отказа в допуске к участию в закупке, в том числе, в случае:

- непредставление копий бухгалтерской (финансовой) отчетности;

- для бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший год: отсутствие отметки налоговой инспекции о приеме на документах либо, в случае представления отчетности в налоговую инспекцию в электронном виде, отсутствие копии квитанции о приеме;

- отсутствие подписи руководителя участника закупки (для отчетности за истекший период);

- уровень финансового состояния и обеспеченности финансовыми ресурсами участника закупки ниже порога, требуемого Документацией, согласно методике расчета (Раздел 5).

Вместе с тем, согласно пункту 2 раздела 5 Положения о закупках бухгалтерская (финансовая) отчетность за истекший период текущего финансового года, подготовленная в соответствии со стандартами РСБУ, не предоставляется, если срок окончания подачи заявок до 30 июля текущего года включительно.

При этом согласно сведениям, размещенным в ЕИС, срок окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 06.05.2019.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что согласно требованиям пункта 3.4.2 информационной карты участнику необходимо представить копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период текущего финансового года (3 месяца/ 6 месяцев текущего финансового года/ 9 месяцев текущего финансового года), вместе с тем, указанные документы Заявителем не представлены в составе заявки на участие в Аукционе, в связи с чем Заказчиком принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Вместе с тем, учитывая положения пункта 2 раздела 5 Положения о закупках, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обязанность Заявителя в составе заявки представить копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период текущего финансового года (3 месяца/ 6 месяцев текущего финансового года/ 9 месяцев текущего финансового года).

Таким образом, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя по указанному требованию Документации, ограничивает количество участников закупки и нарушают часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно требованиям пункта 3.4.2 информационной карты участнику необходимо представить копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период текущего финансового года (3 месяца/ 6 месяцев текущего финансового года/ 9 месяцев текущего финансового года), вместе с тем, указанные документы ООО "ЯК-АВТО" не представлены в составе заявки на участие в Аукционе, в связи с чем Заказчиком принято решение об отказе в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания, недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемым Решением не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 г. по делу N А40-238123/19-2-1448)

3. Установление противоречивых требований в составе документации о закупке является нарушением Закона о закупках.

Заказчик проводил открытый запрос котировок в электронной форме на поставку оборудования и расходных материалов для нужд управления информационных технологий.

В Управление Московского областного УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия (бездействие) Закупочной комиссии при проведении Заказчиком, Закупочной комиссии Запроса котировок.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Запросе котировок N 1 от 20.09.2019 заявка Заявителя (номер в протоколе 2) признана несоответствующей по следующим основаниям: "Техническое предложение участника В предложении Участника процедуры закупки, в отношении предлагаемой к поставке в составе заявки продукции полностью отсутствует информация о производителе и полном наименовании".

В пункте 13 информационной карты документации Запроса котировок Заказчиком установлено Требования к описанию продукции подробное предложение участника процедуры закупки в отношении продукции, включающее в себя указание производителя и страны происхождения товара, предложения в отношении функциональных характеристик (потребительских свойств), количественных и качественных характеристик товара - по форме Технического предложения, установленной в подразделе 7.2.

Заказчиком в Приложении N 3 к информационной карте документации Запроса котировок установлены требования к составу заявки на участие в закупке, в том числе следующие: Заявка на участие в закупке должна включать в себя следующие документы: "Техническое предложение (форма 2) по форме, установленной в подразделе 7.2".

Вместе с тем, Заказчиком в пункте 4.10.6 документации Запроса котировок установлено, что отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки. Такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.

Учитывая изложенное, Комиссией установлено, что Заказчиком в документации указаны противоречивые требования к составу заявки в части предоставления документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям, установленным в документации, что вводит в заблуждение участников закупки и не позволяет ненадлежащим образом сформировать заявку на участие в Запросе котировок.

Кроме того, Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке и указывать наименование производителя, в связи с чем вышеуказанные требования являются избыточными и ограничивают конкуренцию.

Изучив заявку Заявителя, представленную на заседание Комиссии представителем Заказчика, Комиссия установила, что заявка соответствует требованиям документации Запроса котировок по основаниям указанным в протоколе.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика, установившего в документации Запроса котировок неправомерные требования к составу заявки в части предоставления в составе заявки сведений о производителе, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, отклонение по данным основаниям является неправомерным.

Таким образом, довод жалобы Заявителя является обоснованным.

Аналогичным образом Закупочной комиссией неправомерно отклонены заявки 1 и 3.

Учитывая изложенное, действия Закупочной комиссии, отклонившей заявку Заявителя, нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "На основании изложенного, суд соглашается с выводом ответчика, о том, что Заказчиком в документации указаны противоречивые требования к составу заявки в части предоставления документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям, установленным в документации, что вводит в заблуждение участников закупки и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Запросе котировок.

О негативных последствиях указанного разночтения свидетельствует и довод, приведенный ООО "Айтек Глобал" в жалобе ответчику в обоснование отсутствия в заявке наименования производителя предлагаемого к поставке товара, а именно: "Таким образом, даже не указание страны производства товара не является причиной для отклонения заявки, равно как и не указание производителя предлагаемого к поставке".

Кроме того, Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке и указывать наименование производителя, в связи с чем вышеуказанные требования являются избыточными и ограничивают конкуренцию (данный вывод подтверждается, в том числе сложившейся судебной практикой Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2019 по делу N А03-22504/2017 ).

Требование создает ограничения для участников торгов, не являющихся производителями товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено.

Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке". Кроме того, в случае невозможности покупки товара определенного производителя, победитель торгов рискует быть признанным нарушившим условия заключенного договора. (Аналогичные выводы также отражены и в иных судебных актах, например, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.08.2019 по делу N А56-82854/18, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2019 по делу N А40- 180591/18.)

Учитывая изложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Указанный вывод также согласуется с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), а именно, установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

На основании изложенного, действия Заказчика, установившего в документации Запроса котировок неправомерные требования к составу заявки в части предоставления в составе заявки сведений о производителе, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При данных обстоятельствах, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, о том, что отклонение заявки Участника по основаниям, указанным в Протоколе является неправомерным, довод жалобы Общества обоснованные, действия заявителя, отклонившего заявку ООО "Айтек Глобал", нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-291388/19-139-2426)

4. Протокол оценки заявок должен содержать четкое и недвусмысленное обоснование принятого решения о присвоении заявкам участников закупки баллов.

Заказчик проводил процедуру открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания для нужд заказчика.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении указанной закупки.

Как установлено Комиссией Управления, заказчиком в протоколах не отражена информация по порядку начисления баллов, как и равно итоговое количество баллов с детальным обоснованием причин их присвоения участникам закупки.

Рассматриваемый протокол не содержит обоснования присвоения определенного количества баллов участникам закупки по каждому из критериев, что исключает возможность последующего осуществления контроля уполномоченным на то государственным органом и безосновательно ограничивает права и законные интересы участников закупки на обжалование действий заказчика.

Вместе с тем отсутствие такой информации напрямую затрагивает права и законные интересы участников торгов, поскольку не позволяет им проверить правильность начисления организатором баллов.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок. При этом названные принципы закона применяются в равной степени как к конкурентным, так и к неконкурентным закупкам.

Применительно к составлению протокола рассмотрения, оценки и сопоставления поданных участниками заявок, соблюдение принципа информационной открытости означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Кроме того, такая информация должна детально раскрывать причины начисления того или иного количества баллов заявкам участников торгов (если оценка и сопоставление таких заявок осуществляются на основании присвоения баллов), а также причины признания той или иной заявки победителем закупочной процедуры с тем, чтобы исключить возможность заказчика (организатора закупки) в последующем субъективно трактовать причины такого отклонения и начисления баллов.

Участникам же закупки должна быть предоставлена возможность, в случае несогласия с соответствующим решением заказчика (организатора закупки), оспорить его в установленном законом порядке, в связи с чем неопубликование указанной информации непосредственно затрагивает права и законные интересы участников закупочных процедур.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и злоупотреблений. Вместе с тем в настоящем случае указанный протокол содержит сведения о количестве начисленных значений участникам Закупки без обоснования принятия такого решения.

В связи с чем, Комиссия Управления в настоящем случае лишена возможности рассматривать жалобу заявителя по существу, поскольку неуказание заказчиком конкретных причин присвоения баллов в протоколе лишает права заявителя на подачу жалобы в контрольный орган по тем основаниям, которые фактически заявляются заказчиком исключительно на заседании Комиссии Управления.

Кроме того, на антимонопольный орган Законом о закупках возложена обязанность по рассмотрению жалобы на действия заказчика исключительно по доводам, изложенным участником закупки в подаваемой жалобе. В связи с чем, подобные действия заказчика не позволяют контрольному органу обеспечить правовую защиту прав участников закупки, которые, неосведомленные в действительных причинах отклонения заказчиком заявок, не могут в жалобе, подаваемой в контрольный орган, возразить доводам заказчика.

Учитывая отсутствие в протоколе четкого и недвусмысленного обоснования принятого решения о присвоении заявкам баллов, Комиссия приходит к выводу о признании жалобы обоснованной и о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Настаивая на необходимости возвращения жалоб, самоустранения антимонопольного органа от предоставления участникам защиты в административном порядке, а также настаивая на отсутствии у названного органа каких-либо полномочий, которые в той или иной степени способствовали бы подобной защите, заявитель, тем не менее, настаивает на наличии у названного органа полномочий осуществлять проверку правильности начисления баллов, которые заказчик не посчитал необходимым указать в протоколе, но счел возможным указать в возражениях (отзыве) на жалобу.

Подобная позиция расценивается судом критически, поскольку направлена на очевидное смещение вектора защиты прав более сильной стороны в рассматриваемых правоотношениях - заказчиков. Отказывая антимонопольному органу в наличии у него каких-либо полномочий в отношении регулирования закупочной деятельности крупных заказчиков, также на том, что названный орган, обеспечивая права участников и осуществляя регулятивную функцию, фактически вмешивается в деятельность заказчиков, заявитель, однако, не относит к подобному вмешательству проверку правильности начисленных баллов на основании новых документов, с которыми заказчик не посчитал необходимым ознакомить участников и государство и предлагает антимонопольному органу принять на себя новые полномочия по подсчету баллов (т.е. функции конкурсной комиссии заказчика (очевидно только тогда, если в дальнейшем антимонопольный орган после подобных расчетов признает жалобу необоснованной)).

При проверке правильности начисления баллов, даже при наличии у заказчика методики по подсчету баллов, антимонопольный орган уполномочен администрировать правильность начисления присвоенных баллов только если соответствующий расчет является детальным и прозрачным и был указан в официальных документах, которыми оформлены итоги закупки и в которых соответствующий порядок приведен. Само по себе наличие алгоритма присваиваемых баллов, наличие формул и т.д., не дает антимонопольному органу права заниматься на стадии рассмотрения жалобы проверкой правильности начисления баллов тем или иным участникам.

Суд считает, что антимонопольный орган был не уполномочен, рассматривая жалобу, проверять правильность начисленных третьему лицу баллов в отсутствие в итоговом протоколе от 24.04.2019 порядка их начисления и единственно возможным способом восстановления прав третьего лица являлось бы возложение на заказчика обязанности привести исчерпывающие основания для такого начисления.

Таким образом, антимонопольный орган, обязанный рассмотреть жалобу, разрешил дело, не выйдя за пределы предмета обжалования (то есть за пределы доводов о неверном присвоении баллов), поскольку в случае расчета баллов принял бы на себя полномочия заказчика, который не разместил соответствующие итоги в открытом доступе. Неразмещение же таких итогов лишает заказчика права ссылаться на правомерность своих действий, поскольку подобное неразмещение сведений об итогах закупки тождественно их отсутствию. В то же время, из оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган ограничился лишь проверкой довода о правильности присвоения баллов, не вменив заявителю каких-либо нарушений, не связанных непосредственно с предметом обжалования. Суд считает, что действия, совершенные комиссией антимонопольного органа в рассматриваемом случае являлись единственно возможными с учетом необходимости обеспечения баланса интересов сторон.

При таких обстоятельствах названный орган не вышел за пределы доводов, составляющих предмет обжалования, вопреки доводам заявителя об обратном.

Доводы третьего лица, приведенные в письменных объяснениях, поступивших после проведения предварительного заседания и назначения дела к рассмотрению и после ознакомления заявителя с позицией антимонопольного органа, о том, что антимонопольный орган фактически не рассмотрел его доводы о неверном присвоении баллов, судом расцениваются критически.

Как указано выше, суд, учитывая, кроме прочего, конституционно закрепленный принцип разделения властей, считает, что вопрос о порядке рассмотрения приведенных в жалобе доводов (равно как и вопрос о принятии мер реагирования) относится к исключительной компетенции уполномоченного (антимонопольного) органа. Вопросы, связанные с соотнесением доводов жалоб с полномочиями названного органа, компетентного рассмотреть только те доводы, которые являются предметом жалобы, являются вопросами оценки.

Оценивая доводы жалобы третьего лица, суд считает, что с учетом содержания протокола рассмотрения заявок и отсутствия у антимонопольного органа права присваивать себе функции заказчика, названный орган не имел возможности и процессуальных оснований каким-либо иным способом разрешить данный спор, вне зависимости от того, как к осуществлению соответствующей функции относится податель жалобы, которому может быть известен и понятен порядок присвоения баллов, но для антимонопольного органа такой порядок не считается раскрытым и опубликованным.

Суд не принимает аргументы и тезисы третьего лица в качестве доводов о законности либо незаконности оспариваемого по делу ненормативного акта.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

Таким образом, поскольку действия организатора торгов могут являться предметом антимонопольного контроля, организатор торгов обязан обеспечить легко администрируемое содержание протокола оценки и сопоставления заявок, в котором должны быть предельно ясно и понятно раскрыты причины присвоения того или иного количества баллов, приведены соответствующие расчеты и итоги. Ограничиться упоминанием присвоенного количества баллов заказчик не вправе.

Вопреки доводам заявителя, упомянутые принципы действуют объективно и их соблюдение не поставлено в зависимость от того, каким образом заказчик назвал свою закупку (конкурентной или неконкурентной).

Суд, оценив доводы заявителя и проверив аргументы последнего о неконкурентном характере закупки, обоснованные ссылками на ст. 4,. ч. 2 и 3.2 ст. 3 Закона о закупках, не усматривает детерминации при оформлении протокола оценки в отношении конкурентных и неконкурентных закупок.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (ч. 2 ст. 3.2 Закона о закупках).

При этом ряд принципиальных особенностей, которым отвечает именно конкурентная закупка, законодательно определены в ч. 3 ст. 3.2 Закона о закупках. К их числу отнесены следующие: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены ст. 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований ч. 6.1 цитируемой статьи.

Размещение либо неразмещение сведений о порядке начисления баллов в протоколе не отнесено к числу принципиальных особенностей, отличающих именно конкурентную закупку.

В свою очередь, согласно ч. 3.2 ст. 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным ч. 3 названной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, не указаны в упомянутой норме, посвященной неконкурентным закупкам, и основания для отступления от соблюдения основных принципов закупочной деятельности при опубликовании протоколов итогов при проведении неконкурентной закупки.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, ст. 3 Закона о закупках в принципе не установлены различия при оформлении протоков итогов конкурентных и неконкурентных закупок.

В свою очередь, ч. 5 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено названным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 15 и 16 указанной статьи Закона.

В приведенной норме упомянуты "конкурентные закупки" и "закупки", при этом, применительно к размещению итоговых протоколов, указано, что они подлежат размещению в отношении проводимых "закупок" (а не только "конкурентных закупок").

Более того, оценивая содержание документации, в том числе наличие требований к участникам (раздел 1.3 документации), порядок проведения закупки (раздел 2.1 документации) и доводы заявителя, суд считает, что рассматриваемая процедура предполагала фактически соревновательный характер поведения участников, которым присваивались баллы в зависимости от предпочтительности опыта и предложений.

В чем по существу состоят отличия проведенной процедуры от обычной закупки, кроме присвоения ей наименования "неконкурентная процедура", заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не приведено и не доказано. Желание не являться субъектом какого-либо контроля, присвоив то или иное наименование закупочной процедуре, статус такой процедуры не определяет.

Более того, суд учитывает, что соблюдение прав участников путем раскрытия в процессуальном документе (протоколе) сведений о порядке присвоения (начисления) баллов в принципе не может быть связано со статусом закупки (конкурентная или неконкурентная закупка). Неконкурентность закупки предполагает отсутствие соревновательного элемента между участниками и может быть продиктовано особыми условиями закупки (публичная значимость, обороноспособность государства, особые условия исполнения, наличие доступа к той или иной охраняемой законом тайне и т.д. и т.п.).

Чем в настоящем случае объективно продиктовано категорическое нежелание заказчика размещать сведения о порядке начисления участникам баллов заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не указано, учитывая, что подобное раскрытие информации не ущемляет ничьих прав и интересов (во всяком случае ничем, кроме нежелания и наличия у себя соответствующего права заказчик это обстоятельство не оправдывает). В этой связи нелогичной и необъяснимой с точки зрения законодательства представляется позиция заказчика (если она не продиктована исключительно его убеждением в том, что заявитель в принципе не может и не должен являться субъектом какого-либо контроля в сфере закупок), настаивающего на отсутствии обязанности по опубликованию сведений о начисленных баллах при проведении неконкурентной закупки, но, тем не менее все же разместившего протокол оценки заявок. Таким образом, поскольку заявитель самостоятельно разместил протокол оценки, то в силу ч. 1 ст. 8 ГК РФ заказчик согласился с тем, что данный документ в публично проведенной процедуры, в отношении которой были размещены сведения, не позволяющие усомниться в том, что такая процедура не является закрытой и имеются объективные основания не размещать определенные сведения о ней в общем доступе, должен был разместить протокол оценки, отвечающий всем требованиям, которые Закон о закупках предъявляет к такого рода документам. При таком положении суд не принимает доводы заявителя о том, что сведения о конкурентной закупке могут не размещаться в ЕИС: в рассматриваемом случае все сведения о закупке в информационной системе заказчик разместил, следовательно, они должны соответствовать действующему законодательству в полной мере, а не по усмотрению заказчика.

Суд считает, что участники вправе были обладать сведениями о порядке присвоения баллов.

Причины отклонения заявок, присвоения участникам тех или иных баллов, должны однозначно усматриваться из документов заказчика в отношении любой процедуры, проводимой в соответствии с Законом о закупках.

Информация о судьбе заявок не может быть отнесена к числу информации, подлежащей сокрытию в какой-либо закупке, которую заказчик проводит публично. В отношении размещения информации о порядке начисления баллов участникам в конкурентной и неконкурентной закупке быть не может, поскольку соответствующие права участников в обоих случаях должны соблюдаться одинаково.

Как указано выше, рассматривая поступившую жалобу, антимонопольный орган столкнулся с проблемой невозможности в полной мере проверить как доводы жалобы, так и причины присвоения баллов, поскольку заказчик ограничился лишь указанием на их количество.

Так, из протокола N 1/0095/19/4.3/0025738/ГПитание/ПР/ГОС/Э/02.04.2019 от 24.04.2019 усматривается, что заявке подателя жалобы начислено 61,92 балла. Заказчик в рассматриваемом случае выбрал более выгодные условия поставки товара участника N 1 с ценой предложения 95 540 073,66 руб. Никакого расчета присвоенных баллов, а, соответственно, причин их присвоения, в упомянутом протоколе не содержится.

Суд считает, что, формулируя итоговый вывод о наличии в действиях заказчика нарушения Закона о закупках и о признании жалобы обоснованной, антимонопольный орган правильно исходил из отсутствия в размещенном в Единой информационной системе протоколе оценки и сопоставления заявок расчета присвоенных баллов, то есть, по существу - из отсутствия причин их присвоения как таковых.

Применительно к составлению протоколов рассмотрения поданных участниками заявок, их оценки и сопоставления, соблюдение принципа информационной открытости (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Кроме того, такая информация должна детально раскрывать причины отклонения поданной заявки с указанием на то, каким именно положениям закупочной документации и в какой собственной части эта заявка не соответствует, либо причины начисления того или иного количества баллов поданным заявкам (если оценка и сопоставление таких заявок осуществляются на основании присвоения баллов), а также причины признания той или иной заявки победителем закупочной процедуры с тем, чтобы исключить возможность для организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого отклонения, начисления и признания соответственно и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Суд считает, что такой правовой подход наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), а также законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ). Оставленное заказчиком за собой право определять перечень тех или иных сведений самостоятельно не освобождает последнего от обязанности по детальному раскрытию сведений о причинах принятого им решения по результатам закупочной процедуры непосредственно в итоговом протоколе такой процедуры на основании п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая содержание протокола заказчика, а также поведение последнего с учетом ст. 10 ГК РФ, следует признать, что они не отвечали принципу добросовестного осуществления гражданских прав; оспариваемые действия заказчика были направлены на сокрытие необходимой и подлежащей размещению информации.

Закупочная документация является исключительно актом локального характера, а потому ее положения подлежат применению лишь в той ее части, которая не противоречит требованиям закона, имеющего большую юридическую силу по отношению к нормоположениям закупочной документации.

В спорном протоколе подлежали отражению абсолютно все сведения, касающиеся непосредственного определения организатором закупки победителя закупочной процедуры, а прежде всего сведения, которые позволили бы участникам закупки определить, почему

Как указано выше, попытки нивелирования недостатков протокола при рассмотрении

жалобы в антимонопольном органе, то есть изыскание оснований для раскрытия причин присвоения тех или иных баллов, к соблюдению Закона о закупках не приравнивается. На стадии рассмотрения жалобы антимонопольный орган уполномочен проверить правильность присвоенных баллов только в случае раскрытия полного алгоритма их присвоения в документе, которым оформляются итоги закупки, и с которым до подачи жалобы ознакомились все участники. В этой связи, как указывалось выше, наличие методики начисления баллов в отсутствие причин их начисления в протоколе о соблюдении заявителем Закона о закупках не свидетельствует.

В то же время, оценивая содержание итогового протокола, суд соглашается с выводом административного органа о том, что информация в этом протоколе таких сведений не содержит и не позволяет проверить порядок начисления баллов с точки зрения их присвоения и суммирования, и причины таких арифметических действий (поскольку в протоколе они не приведены вовсе) именно на основании этого протокола (а не иных, новых и дополнительных документов (отзывов, объяснений и проч.). Подобного рода документы не относятся к документам о закупке.

Действительно, нежелание заказчика размещать спорную информацию в отдельных случаях может быть продиктовано желанием изыскать в дальнейшем всевозможные способов ранжирования поданных заявок с оставлением для самого себя возможности в любой момент изменить обоснование причин начисления баллов этой заявке (манипулировать отсутствием детального обоснования принятого решения о выборе победителя закупки).

При таком положении антимонопольный орган, по сути, фактически лишается реальной возможности подтвердить либо опровергнуть обоснованность притязаний подателя жалобы, который настаивает на возможности собственной победы в закупочной процедуре, т.е. добросовестно считает, что у него имеются все основания для получения максимально возможного количества баллов.

В то же время, действия заявителя не только нарушают принцип информационной открытости закупки, но и не соответствуют основополагающим принципам гражданского законодательства Российской Федерации, а именно принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также принципу недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

При таких данных, учитывая отсутствие в итоговом протоколе четкого и недвусмысленного обоснования принятого решения о начислении конкретных баллов участникам закупки, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, что, в свою очередь, не может быть расценено в качестве превышения полномочий антимонопольного органа.

При этом, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682, определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом, признается ошибочным, направленным на укрепление положения заявителя и нарушение прав участников (как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях) правовой подход заказчика об отсутствии у него обязанности по опубликованию детального алгоритма присвоения баллов, обоснованный ссылками на собственное Положение и отсутствие законодательный регламентации.

Не может служить основанием для отступления от основных принципов закупочной деятельности и само по себе наличие у заказчика того или иного порядка в Положении о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), суд считает, что оно должно применяться только в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству.

Доводы заявителя о воле законодателя в отношении полномочий антимонопольного органа расцениваются судом критически, поскольку заявитель к числу субъектов законодательной деятельности не отнесен и на осуществление аутентичного толкования норм права (то есть толкования норм тем органом, который ввел ту или иную норму) не уполномочен. Не является заявитель и регулятором рассматриваемых правоотношений.

Не принимает суд и ссылку заявителя на п. 3 постановления N 908, поскольку упомянутый нормативный акт действительно носит рамочный характер и содержит отсылку к положениям Закона о закупках. Право не сообщать участникам причин присвоения им тех или иных баллов с указанием соответствующих алгоритмов упомянутым постановлением не предусмотрено. В указанном поставлении предусмотрена возможность отступления от основных принципов закупочной деятельности (в части информационного сопровождения закупок) в случаях, если неразмещение соответствующей информации прямо санкционировано Законом о закупках и если сведения носят рекламный характер. Между тем, рассматриваемый случай не удовлетворяет приведенным критериям, поскольку в противном случае действия заказчика, не указавшего в итоговом протоколе сведения о порядке присвоения баллов, но разместившего такой протокол в открытом доступе, расценивались бы в качестве полумеры по соблюдению упомянутого постановления.

При таком положении суд признает верным, законным и обоснованным, вывод Московского УФАС России о несоблюдении заявителем в рассматриваемом случае п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, которой предусмотрено, что одним из основных принципов закупочной деятельности является принцип информационная открытости закупки.

Ссылка заявителя на приведенную в заявлении судебную практику подлежит отклонению, поскольку указанные в заявлении дела основаны на иных фактически обстоятельствах. В то же время суд принимает во внимание, что избранный Московским УФАС России правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам, представленным ответчиком в материалы дела.

Ссылки заявителя на акты ФАС России (письма, разъяснения, решения) также отклоняются, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права (Указ Президента Российской Федерации N 763, постановление Правительства Российской Федерации No 1009) и не могут использоваться при разрешении каких-либо споров. По смыслу ст. 198 АПК РФ, законность ненормативного акта проверяется судом на предмет соответствия такого акта законодательству, а не ненормативным актам административных органов.

Не принимает суд и доводы заявителя о нарушении Московским УФАС России единообразия при принятии подобного рода решений, поскольку отступление от принципа единообразия при принятии решений территориальными органами ФАС России может являться поводом для их пересмотра только по делам о нарушении антимонопольного законодательства и рассматривать соответствующие жалобы на такие решения может исключительно ФАС России в порядке, предусмотренном ч. ч. 4-16 ст. 23 Закона о закупках.

При таком положении оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, и само по себе не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Какую-либо обязанность на заявителя антимонопольный орган не возлагал. Заявитель заключил по итогам закупки договор, а все разногласия с подателем жалобы разрешил на стадии судебного оспаривания акта антимонопольного органа. Правовое положение заявителя после удовлетворения заявленного требования не изменится, в связи с чем в его материальных интересах отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования. В то же время, обращение в суд должно преследовать восстановление нарушенного (оспариваемого) права, избранный способ защиты должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление. Желание получить судебный акт, обосновывающий правомерность действий заявителя и использовать его для практики, о нарушении прав в сфере экономической деятельности не свидетельствует.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2019 г. по делу N А40-216856/19-139-1920)

5. Комиссия заказчика не должна отказывать в допуске к участию в закупке организации, чья заявка соответствует требованиям документации о закупке.

Заказчик проводил запрос предложений в электронной форме на приобретение электрического коленчатого подъемника.

В Московское УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика.

Комиссия УФАС России, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, установила следующие обстоятельства.

ООО "А" приняло участие в вышеуказанной закупке в электронной форме и согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок было допущено к процедуре закупки.

Заказчиком на основании протокола рассмотрения вторых частей заявок было принято решение отклонить заявку ООО "А". Основанием для такого решения явилось указание суммы менее начальной (максимальной) цены лота в решении об одобрении крупной сделки, что Заказчик расценил как информацию о ценовом предложении.

Подпунктом 7 пункта 6.3.1 Закупочной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки решения об одобрении крупной сделки (протокол общего собрания участников или иного органа управления, имеющего право принимать решения о совершении крупной сделки) или (в случае, если сделка согласно законодательству не является для участника крупной) - справку в произвольной форме.

Также в пункте 10.27 Закупочной документации представлен образец повестки согласия на совершение (одобрение) крупной сделки, в соответствии с которым в согласии/решении об одобрении крупной сделки указывается начальная (максимальная) цена лота либо выше.

Пунктом 4.13.6 Закупочной документации предусмотрено, что участник закупки не допускается Закупочной комиссией к дальнейшему участию в закупке в случае содержания во второй части заявки сведений о ценовом предложении участника. В случае, если участник закупки в одобрении крупной сделки и/или техническом предложении указал сумму менее начальной (максимальной) цены лота, данный факт будет расцениваться как наличие предложения о ценовом предложении в соответствующей части заявки на участие в закупке.

Заявитель в составе второй части заявки представил протокол N 27 от 22.05.2019 внеочередного общего собрания участников Общества об одобрении крупной сделки, согласно которому устанавливается конкретная сумма сделки - 8 040 000 рублей, включая НДС 20%, что меньше НМЦ лота по закупке - 7 474 615,96 без НДС (8 969 539,15 рублей с НДС).

Признавая жалобу заявителя обоснованной, Комиссия отмечает, что цель предоставления указанного документа (решения об одобрении крупной сделки) связана с нивелированием возможных рисков последующего оспаривания договора, заключенного по результатам закупки, участниками общества в силу отсутствия на то соответствующего волеизъявления. Однако в рассматриваемом деле из решения усматривается, что сделка, подлежащая заключению по результатам закупок (по форме заключения таких сделок) одобрена участником закупки.

В связи с чем Комиссия приходит к выводу о достаточности решения, представленного участником закупки в составе заявки, для понимания заказчиком легитимности заявки, поданной от имени общества, а также наличия у участника общества соответствующего волеизъявления по одобрении сделки на сумму, не превышающую НМЦ закупки на этапе рассмотрения заявок участников закупки.

Необходимость получения решения об одобрении участником общества сделки, заключаемой по результатам закупки, обусловлена потенциальным риском со стороны заказчика в последующем признании в судебном порядке сделки недействительной ввиду отсутствия соответствующего волеизъявления участника общества. Однако попытки избежания подобных рисков не должны приводить к отклонению участников закупки, поскольку до подведения итогов, такой участник не обладает статусом победителя закупки.

При этом заказчик не лишен права затребовать от победителя закупки решения од одобрении крупной сделки, содержащего предмет закупки и итоговую цену, сложившуюся по результатам конкурентной борьбы при проведении аукциона на этапе заключения договора. Кроме того, такая возможность предусмотрена заказчиком в документации, однако только за теми лицами, которые не имели возможность представить соответствующее решение при подаче заявки, что также свидетельствует об отсутствии у заказчика препятствий к принятию представленного заявителем решения об одобрении крупной сделки на этапе подачи заявки в целях допуска к участию в аукционе.

Кроме того, в рассматриваемом случае форма такого согласия с указанием конкретной цены провоцировала участников на представление информации, которая в последующем могла стать основанием для отклонения заявки общества.

Комиссия отмечает, что предоставленное законом Заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить Заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право Заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки.

Вместе с тем Заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов Заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено не только законодательством о защите конкуренции, но и Законом о закупках. Рассматривая установленные в Документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

В настоящем случае Заказчик посчитал возможным рассматривать указанное требование как критерий допуска до участия в Закупке.

При этом каких-либо доказательств наличия у Заказчика объективной необходимости в установлении такого требования в качестве критерия допуска к участию в Закупке последним не представлено.

С учетом изложенного отклонение заявки Общества является неправомерным и не соответствует пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "При этом, каких-либо доказательств объективной невозможности заключения договора без испрашиваемого решения об одобрении крупной сделки, составленного по форме, установленной в закупочной документации, Заявителем не представлено.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако, оценивая в настоящем случае действия АО "Интер РАО-Электрогенерация" в ходе проведения закупочной процедуры, суд соглашается с доводами Ответчика о том, что в настоящем случае названные принципы Заявителем соблюдены не были: отклонение заявки участника закупочной процедуры по формальным признакам ввиду ее несоответствия откровенно бесполезному требованию закупочной документации объективно ведет к несоблюдению указанного принципа, поскольку представляет собой не выбор наилучшего и наиболее надежного контрагента, а очевидное ограничение количества участников закупочной процедуры с целью заключения договора с конкретным участником этой процедуры.

В пользу приведенного утверждения административного органа свидетельствует и факт направления Заявителем в адрес этого участника дополнительного запроса о представлении отсутствующих в составе второй части его заявки документов, а именно справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, а также о приведении ранее представленной справки о цепочке бенефициаров в соответствие с требованиями закупочной документации с одновременным продлением срока подачи заявок для устранения этим участником допущенных нарушений порядка оформления второй части заявки. В то же время к Третьему лицу с подобным запросом Заявитель не обращался, предпочтя сразу же отклонить поданную им заявку, что уже не позволяет вести речь об однообразном подходе Заказчика к оценке и сопоставлению заявок обоих участников закупки.

Приведенные же Заявителем ссылки на безусловное основание для отклонения заявки общества "Альтернатиф" - наличие в составе этой заявки ценового предложения судом отклоняются, поскольку, оценивая содержание поданной упомянутым обществом заявки, суд признает, что такие сведения в ее составе отсутствовали: ни в одном из поданных Третьих лицом документов не было указано, по какой цене оно намерено торговаться в ходе проводимой закупочной процедуры, а указание цены в протоколе об одобрении крупной сделки не свидетельствует с однозначностью и безусловностью о том, что данная цена является именно ценовым предложением Третьего лица, поскольку указанное обстоятельство не препятствовало ему торговаться по более низкой цене, учитывая, что ценовые предложения подавались участниками закупки уже после рассмотрения их вторых частей.

То обстоятельство, что Заявитель самостоятельно таким образом расценил соответствующие сведения в протоколе Третьего лица об одобрении крупной сделки не свидетельствует о нарушении последним требований ч. 21 ст. 3.4 Закона о закупках, ввиду чего безусловных оснований к отклонению поданной им заявки у Заказчика не имелось, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Таким образом контрольный орган пришел к обоснованному выводу о неправомерности действий Заявителя по отклонению поданной обществом "Альтернатиф" заявки, поскольку упомянутая заявка соответствовала всем предъявленным Заказчиком требованиям.

В этой связи суд признает выводы административного органа о нарушении Заявителем требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках правильными и соответствующими материалам дела. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2020 г. по делу N А40-308721/19-122-2423)