Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 февраля 2020 г. N А40-303572/19-79-2332

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 11 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 14 февраля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жанабергеновой В.Б.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО "РусГидро" к ФАС России

3-е лицо - ООО "Энергетический Стандарт"

о признании недействительными решения и предписания от 03.09.2019 г. N 223ФЗ-890/19

при участии: от заявителя - Федоренко И.С. (диплом, дов. 8506 от 27.12.2019 г.)

от заинтересованного лица - Бомбырь Д.С. (диплом, дов. АД/89652/19 от 15.10.2019 г.)

от третьего лица - Карамнова А.С. (дов. ЭС-148/19 от 09.10.2019 г., диплом)

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РусГидро" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 03.09.2019 г. N 223ФЗ-890/19.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

ФАС России по заявлению возражакт по мотивам, изложенным в отзыве, указав на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

3-е лицо позицию ФАС России поддержало по мотивам, изложенным в письменных объяснениях.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании ненормативного правового акта недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Энергетический Стандарт" на действия ПАО "РусГидро" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки силовых трансформаторов 110/35/10 кВ, силовых трансформаторов 35/10 кВ, трансформаторов собственных нужд 10/0,4 кВ Эзминской ГЭС для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Северо-Осетинский филиал" (лот N 7-ТПиР-2019-СОФ/1).

В жалобе заявителем оспорено установленное в документации о закупке требование к участникам закупки о наличии опыта производства и поставки закупаемого оборудования.

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 03.09.2019 N 223ФЗ-890/19 о признании жалобы обоснованной, а действий ПАО "РусГидро" нарушающими пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании принятого решения ФАС России ПАО "РусГидро" было выдано оспариваемое предписание от 03.09.2019 N 223ФЗ-890/19, в соответствии с которым заказчику при рассмотрении заявок, поданных на участие в конкурсе, предписано не учитывать п. 7 технического задания в части требования о необходимости предоставления участником в составе заявки справки об аффилированности участника закупки в соответствии с требованиями ФЗ от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, а также осуществить рассмотрение заявок с учетом принятого антимонопольным органом оспариваемого решения.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Судом установлено, что оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро", утвержденного протоколом заседания Совета директоров ПАО "РусГидро" (далее - Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Энергетический Стандарт" (далее - Общество) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "РусГидро" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку силовых трансформаторов 110/35/10 кВ, силовых трансформаторов 35/10 кВ, трансформаторов собственных нужд 10/0,4 кВ Эзминской ГЭС для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Северо-Осетинский филиал" (Лот N 7-ТШР-2019-СОФ/1) (извещение N 31908213578) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

19.08.2019 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Согласно Извещению, информации размещенной в ЕИС: дата окончания подачи заявок - 04.09.2019; 3. дата подведения итогов - 15.10.2019.2019; начальная (максимальная) цена договора - 126 470 897,40 рублей. По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 03.09.2019 по делу N 223ФЗ-890/19, которым Жалоба признана обоснованной.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации; о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг, в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование о том, что участнику в подтверждение наличия опыта по предмету закупки необходимо представить в составе заявки "справку об аффилированности участника закупки".

Таким образом, жалоба Общества содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

По мнению Заказчика, в его действиях отсутствуют нарушения пункта 2 часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данный вывод суд находит несостоятельным.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 7 технического задания Документации "участник должен иметь опыт изготовления и поставки силовых трансформаторов номинальным напряжением обмотки ВН не менее 35кВ, либо опыт поставки продукции, производимой изготовителем (в случае если это специально созданная организация, аффилированная изготовителю), при этом за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре, участником должны быть исполнены обязательства в общем/совокупном объеме не менее 40% от начальной (максимальной) цены договора, указанной в Извещении.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участниками закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме "справка об опыте участника", приведенной в документации о закупке, с представлением скан-копий договоров либо их частей (с приложением документов, предусмотренных требованиями договора, подтверждающих факт его исполнения, подписанных с обеих сторон, а также документов на поставляемую продукцию, подтверждающих факт ее изготовления и с указанием изготовителя (один из перечисленных - декларация о соответствии, сертификат соответствия, ТУ, протокол испытаний)), а также "Справки об аффилированности участника закупки" с приложением подтверждающих документов по форме, приведенной в документации о закупке. При рассмотрении и оценке заявок участников будут учитываться только те сведения об объемах выполнения аналогичных договоров, которые подтверждены документами, указанными выше".

Таким образом, для подтверждения наличия указанного опыта участнику, не являющему производителем закупаемого товара, в составе заявки необходимо представить "Справку об аффилированное участника закупки", подтверждающая аффилированность участника с производителем товара по предмету закупки.

В то же время, аффилированность предполагает наличие связи с производителем, в том числе, принадлежность к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо, иметь право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Вместе с тем, предоставление справки об аффилированости участника закупки, фактически указывает на необходимость подтверждения наличия связи с производителем, что не соответствует требованиям Закона о закупках и противоречит пункту 6 Обзора Верховного Суда РФ 16.05.2018 по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, который указывает на то, что потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, Закон о закупках, а также положение о закупках не являются единственными правовыми актами, регламентирующим деятельность заказчиков, в частности, при проведения закупочных процедур также применяются положения Гражданского законодательства Российской Федерации.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (части 1 статьи 1 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения.

Вместе с тем, наличие у участника закупки опыта изготовления поставляемой продукции либо аффилированности с лицом, имеющим такой опыт не является подтверждением надлежащего выполнения работ.

Аффилированность лиц предполагает корпоративную зависимость одного субъекта гражданских правоотношений от другого, но не хозяйственно-производственную. В этой связи невозможно признать обоснованным исключение из числа участников закупки неаффилированных с производителями, и одновременный допуск участников, которые всего лишь подтвердили факт такой аффилированности. Факт аффилированности участника закупки с заводом-изготовителем на стадии подачи заявок не означает, что такая аффилированность будет сохраняться в течение срока исполнения договора, которая, учитывая предмет закупки, носит длительный срок, составляет 8 (восемь) месяцев с даты заключения Договора. Таким образом, аффилированность на стадии подачи заявок не дает Заказчику никаких дополнительных гарантий того, что поставщик исполнит заключаемый по результатам конкурентной процедуры договор в точности с условиями договора.

Установленное Заказчиком квалификационное требование не согласуется с положениями раздела 3.2 документации о закупке, предусматривающими возможность участия в закупке группы лиц, которыми состав такой группы не ограничен по признаку аффилированности.

Учёт при определении поставщика опыта исполнения договоров, аналогичных заключаемому, само по себе не является нарушением Закона о закупках. Однако в данном случае этот критерий использован Заказчиком не в качестве оценочного критерия, предоставляющего преимущество более опытному участнику, а в качестве критерия допуска к участию в закупке, что правильно квалифицировано антимонопольным органом как действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительными обжалуемых Заявителем Решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий:

1) Наличие нарушения прав истца;

2) Несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемых решения и предписания.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения своих прав.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые решения и предписание не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания оспариваемых актов недействительными.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ПАО "РусГидро" об оспаривании решения и предписания ФАС России от 03.09.2019 N 223ФЗ-890/19 - отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко