Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 17 октября 2018 г. N М-13/2018 О взыскании с ответчика стоимости поставленного оборудования, неустойки и суммы уценки оборудования, а также суммы в возмещение расходов истца по уплате регистрационного и арбитражного сборов и расходов по участию в разбирательстве арбитра, имеющего постоянное местопребывание вне места проведения слушания дела (извлечение)

Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 17 октября 2018 г. N М-13/2018
(извлечение)

Стороны

Истец - ОАО "М", Российская Федерация

Ответчик - компания "Н", Республика Сербия

[Нормативные акты, имеющие отношение к спору:

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ и в ред., действовавшей до 1 сентября 2016 г);

Положение об организационных основах деятельности МКАС (приложение N 1 к Приказу ТПП РФ от 11 января 2017 г. N 6);

Правила арбитража международных коммерческих споров (приложение N 2 к приказу ТПП РФ от 11 января 2017 г. N 6);

Положение об арбитражных расходах (приложение N 6 к приказу ТПП РФ от 11 января 2017 г. N 6);

Подпункт "а" п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 7, ст. 50 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.);

Статьи 330, 331 Гражданского кодекса РФ].

Обстоятельства дела

В Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС) поступило исковое заявление ОАО "М", Российская Федерация (далее - Истец), к компании "Н", Республика Сербия (далее - Ответчик), о взыскании ... евро.

Из материалов дела следует, что между Истцом и Ответчиком (далее вместе - Стороны) был заключен Контракт, в соответствии с которым Продавец (Ответчик) взял на себя обязательство изготовить и поставить Покупателю (Истцу) Оборудование, комплектация, стоимость и технические характеристики которого указаны в Приложениях к Контракту, передать всю необходимую техническую и разрешительную документацию, а также оказать Покупателю услуги по шеф-монтажу и пусконаладке Оборудования.

В Контракте установлено, что сдача Оборудования в эксплуатацию считается успешно произведенной, если названные в приложении показатели производительности будут поддерживаться в течение определенного врмени при положительном заключении лаборатории Покупателя о сохранении надлежащего качества упакованного продукта в течение установленного срока.

Цена Контракта составляет ... евро. Контракт предусматривал следующий порядок расчетов: 30% стоимости Оборудования подлежали уплате авансом, 55% - после получения Оборудования, 15% - в течение 10 дней с даты подписания сторонами протокола ввода Оборудования в эксплуатацию и акта сдачи-приемки выполненных работ.

По утверждению Истца, к моменту поставки Оборудования он оплатил его на 85%, перечислив сумму ... евро.

Истец заявил, что в Контракте Сторонами был согласован порядок монтажа, подключения, испытания и ввода Оборудования в эксплуатацию.

По мнению Истца, с учетом даты прибытия специалистов Продавца на место установки Оборудования оно должно было быть введено в эксплуатацию не позднее установленной даты. Ввиду ряда недостатков Оборудование не было введено в эксплуатацию. Был составлен акт неисправностей, установлен максимальный срок их устранения. В установленный Контрактом срок с даты подписания Протокола Ответчик не предпринял действий по устранению недостатков. На претензию Истца ответ не поступил.

По расчету Истца, просрочка оплаты составила ... дней, в связи с чем Истец имеет право на взыскание контрактной неустойки в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Оборудования. По расчету Истца, он имеет право на неустойку в размере ... евро.

Кроме того, Истец считает, что поскольку фактическая производительность Оборудования в 2,5 раза ниже согласованной в Контракте, это дает Истцу право на уменьшение покупной цены Оборудования также в 2,5 раза на основании ст. 475 ГК РФ, т.е. до ... евро.

Истец, полагая, что претензионный порядок им был соблюден, обратился в МКАС на основании положений Контракта о разрешении споров в МКАС со следующими требованиями:

- уменьшить стоимость Оборудования соразмерно производительности до ... евро и взыскать с Ответчика излишне уплаченные по Контракту денежные средства в размере ... евро;

- взыскать с Ответчика неустойку в размере ... евро;

- взыскать с Ответчика в пользу Истца расходы по уплате арбитражного сбора.

Письмом МКАС Истец был уведомлен о том, что его исковое заявление зарегистрировано. Истцу было предложено избрать арбитра и уплатить арбитражный сбор в размере ... долл. США (в рублях по курсу на день уплаты).

В МКАС поступили дополнительные материалы к иску, включающие исковое заявление на английском языке, а также копию платежного поручения об уплате арбитражного сбора в размере ... руб.

Состав третейского суда сформирован в соответствии § 3 Положения об организационных основах деятельности МКАС и § 18 Правил арбитража международных коммерческих споров.

МКАС направил сторонам процессуальные указания.

В МКАС поступило ходатайство Ответчика о проведении разбирательства дела на основе письменных материалов.

В МКАС поступил отзыв Ответчика на иск, в котором он просил оставить исковое заявление без удовлетворения как необоснованное и обязать Истца оплатить расходы Ответчика. Ответчик также просил признать поставленное Истцу Оборудование принятым в эксплуатацию и предложил Истцу окончить спор мировым соглашением.

В обоснование своей позиции Ответчик указал, что снижение производительности и поломки Оборудования вызваны некачественным сырьем для него. По мнению Ответчика, он не несет ответственности за эти проблемы, однако до настоящего времени корректно реагировал на них и бесплатно заменял поврежденные запчасти, направлял своих работников для обслуживания Оборудования.

Кроме того, Ответчик указал, что вне Контракта бесплатно предоставил Истцу дополнительное оборудование, расходы на которое составили ... евро.

Ответчик заявил о несогласии с расчетом Истца относительно производительности Оборудования. Ответчик оспорил использование Истцом Протокола сдачи Оборудования в эксплуатацию в качестве основания для расчета производительности, поскольку этот Протокол, как в нем указано, был только принят Ответчиком к рассмотрению, но не подписан.

Ответчик также отметил, что Истец не произвел окончательный платеж в размере ... евро (15% от стоимости оборудования), в связи с чем Ответчик имеет непокрытые расходы на сумму ... евро (без учета неустоек по оплате).

МКАС направил сторонам процессуальное постановление на русском языке, содержавшее следующие указания сторонам.

1. Ввиду того, что Стороны в установленный срок не возразили против проведения разбирательства и вынесения решения на русском языке, что было предложено Коллегией арбитров на основе арбитражного соглашения Сторон, настоящее разбирательство будет продолжено и решение будет вынесено на русском языке. Язык всех документов, подлежащих представлению или уже представленных в данном разбирательстве, определяется в соответствии с § 22 Правил арбитража.

2. Ответчик заявил просьбу провести данное разбирательство на основе письменных материалов. До даты вынесения настоящего постановления возражений против такого порядка рассмотрения дела от Истца не поступило. С учётом этих обстоятельств разбирательство будет проведено на основе письменных материалов без проведения устного слушания дела в соответствии с § 31 Правил арбитража.

3. В связи с предложением Ответчика окончить спор мировым соглашением Сторон и исходя из предпочтительности такого урегулирования спора Коллегия арбитров предлагает Ответчику определить и сформулировать свое предложение о возможных условиях мирового соглашения Сторон, направить его Истцу и в копии Секретариату МКАС в установленный срок. Истцу следует высказать свою позицию на этот счёт.

4. В случае отсутствия предложения Ответчика об условиях мирового соглашения или реакции Истца на такое предложение, равно как и при недостижении Сторонами согласия об урегулировании спора по любой иной причине в установленный срок разбирательство дела будет проведено на основе письменных материалов без проведения устного слушания дела.

В МКАС поступило заявление Истца, в котором он просил предоставить возможность проведения устного слушания по делу, если Стороны не смогут договориться о заключении мирового соглашения в установленные судом сроки, учитывая, что им до сих пор не получен отзыв Ответчика на иск.

В МКАС поступило заявление Истца о приобщении к материалам дела дополнительных материалов.

В МКАС поступило предложение Ответчика о заключении мирового соглашения на следующих условиях:

- считать Оборудование, поставленное Ответчиком, введенным в эксплуатацию от даты последнего приезда специалистов Ответчика;

- подписать акт о вводе в эксплуатацию и акт сдачи-приемки выполненных работ;

- считать Оборудование находящимся в гарантийном периоде;

- Ответчик отказывается от последней выплаты в сумме ... евро и с учетом своих дополнительных расходов в сумме ... евро не имеет к Истцу претензий, считая понесенный ущерб эквивалентным судебным издержкам и другим расходам Истца.

МКАС предложил Истцу аргументировать необходимость проведения устного слушания и пояснить причины, почему его ходатайство об устном слушании не было сделано своевременно, т.е. в разумный срок после того, как этот вопрос был поставлен Третейским судом, а Ответчику в этот же срок представить свое мнение по ходатайству Истца. Истцу в том числе было предложено показать, почему он теперь настаивает на устном слушании, в частности, указать, собирается ли он представить свидетелей или экспертов, которых должен заслушать Третейский суд. Далее было отмечено, что, если Истец не собирается воспользоваться средствами доказывания, для которых требуется устное слушание, Третейский суд, ознакомившись с имеющимися в деле письменными материалами, считает, что их содержание позволяет вынести арбитражное решение по данному спору.

В МКАС поступило заявление Истца о подготовке предложений по мирному урегулированию спора, в котором Истец, вместе с тем, подтвердил свое намерение оплатить дополнительные расходы для проведения судебного разбирательства в случае, если спор не удастся урегулировать мирным путем.

В МКАС поступило предложение Истца о заключении мирового соглашения на следующих условиях:

- уменьшить стоимость Оборудования до ... евро и общую стоимость Контракта с учетом стоимости монтажа до ... евро;

- уменьшить неустойку до ... евро в связи с уменьшением стоимости Оборудования;

- подписать акт сдачи в эксплуатацию и иные необходимые документы;

- Ответчик возвращает Истцу сумму переплаты и неустойку в общей сумме ... евро, возмещает половину арбитражного сбора в сумме ... долл. США.

В МКАС поступило ходатайство Ответчика о приобщении дополнительных материалов к отзыву на иск - спецификации на Оборудование, подробного описания, материалов сравнительного анализа.

В МКАС поступило обращение Ответчика, в котором он возражал против проведения устного слушания дела, в том числе и из-за финансовых трудностей. Также Ответчик отверг предложенные Истцом условия мирового соглашения. Ответчик еще раз подчеркнул, что не видит своей вины в том, что Истец эксплуатирует Оборудование с другими техническими параметрами, и что Истец неадекватно оценивает стоимость этого Оборудования. Таким образом, мирового соглашения Сторонами достигнуто не было.

В МКАС поступило заявление Истца о проведении устного слушания дела с участием эксперта и свидетелей с его стороны. В заявлении Истец выразил готовность оплатить дополнительные расходы на проведение устного слушания.

Устное слушание дела было назначено МКАС. Истцу предложено в установленный срок внести аванс в размере ... евро на покрытие расходов по участию в заседании председателя коллегии арбитров, имеющего постоянное местопребывание вне места проведения слушания. В этот же срок Истцу предлагалось сообщить краткие сведения о представляемых в заседании свидетелях (краткие биографические данные, причастность к предмету спора и существо предполагаемых показаний), а также более подробную информацию о специалисте по работе Оборудования, о его квалификации, а также письменный текст его мнения.

Ответчику было предложено в установленный срок представить позицию по материалам Истца, а также пояснить, следует ли рассматривать обращение Ответчика как просьбу о проведении устного слушания дела в его отсутствие (п. 5 § 30 Правил МКАС).

Ответчик сообщил, что не имеет возможности покрыть материальные расходы своего участия в устном слушании по делу, в связи с чем просит провести устное слушание в его отсутствие.

В МКАС поступили дополнительные материалы к иску с личными и профессиональными данными вызываемых Истцом свидетелей и эксперта. Истец также просил приобщить к материалам дела платежное поручение, подтверждающее уплату аванса на покрытие расходов председателя коллегии арбитров на участие в разбирательстве дела в размере ... руб.

Одновременно Истец направил Возражения на отзыв Ответчика, в которых привел следующие аргументы в опровержение позиции Ответчика.

1. По мнению Истца, Ответчик не представил доказательства в подтверждение своего довода о причинах низкой производительности Оборудования. Истец просил приобщить к материалам дела подписанный обеими Сторонами Совместный акт о готовности к запуску, в котором Стороны подтвердили, что подготовительные мероприятия для проведения пусконаладочных работ и вывода Оборудования на заявленную производительность выполнены в полном объеме.

2. Истец также возражал против предложения Ответчика считать Оборудование принятым в эксплуатацию, а Ответчика - исполнившим обязательства, поскольку Оборудование не соответствует требованиям Контракта. В связи с этим Истец заявил об отсутствии с его стороны просрочки по окончательному расчету - он производится после подписания Сторонами Протокола ввода Оборудования в эксплуатацию.

3. Относительно довода Ответчика о предоставлении Истцу дополнительного оборудования стоимостью ... евро Истец указал, что данная поставка в силу положений Контракта являлась попыткой Ответчика исполнить контрактное обязательство и увеличить производительность Оборудования путем добавления новых элементов, в связи с чем Истец отверг предложение Ответчика зачесть эту сумму в качестве компенсации за недостижение согласованной производительности Оборудования.

4. В отношении довода Ответчика о том, что Протокол сдачи Оборудования в эксплуатацию не был подписан, а лишь принят к рассмотрению Ответчиком, Истец заявил, что после составления Протокола, зафиксировавшего технические неисправности, Ответчик в течение длительного времени не предложил пути их устранения. Истец подчеркнул, что весь смысл заключения Контракта для него состоит в получении Оборудования с высокой производительностью, обещанной в Контракте.

В МКАС по электронной почте поступило ходатайство Ответчика об отказе в приобщении к материалам дела дополнительных материалов к исковому заявлению от Истца по причине их слишком позднего представления.

В МКАС по электронной почте поступила Позиция Ответчика по дополнительным материалам Истца, где Ответчик просил оставить исковое заявление без удовлетворения как необоснованное и привел аргументы относительно производительности Оборудования и деталей подписания Протокола. Ответчик заявил о несогласии с корректировкой стоимости Оборудования, поскольку Истец не выплатил по Контракту ... евро и не оплатил дополнительно поставленное оборудование.

Ответчик подверг критике произведенный оценщиками расчет стоимости, указав на некорректность выбора аналога Оборудования.

Учитывая, что Истец не выплатил Ответчику ... евро и Ответчик понес дополнительные непредвиденные расходы вне Контракта в размере ... евро, то стоимость Оборудования даже с учетом корректировки на меньшую производительность, на которую готов согласиться Ответчик, больше, чем сумма, которую недополучил Ответчик со стороны Истца.

В заседании арбитража спор был рассмотрен по существу в отсутствие представителей Ответчика.

Коллегией арбитров не удовлетворено ходатайство Ответчика об отказе в приобщении к материалам дела дополнительных материалов к исковому заявлению по причине их слишком позднего представления, поскольку представители Истца привели обоснованные доводы, касающиеся затруднений при получении этих документов и Ответчик в своем письме дал им подробную оценку, т.е. имел возможность рассмотреть эти дополнительные материалы Истца и воспользовался этой возможностью.

По вопросу о применении к отношениям Сторон Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. представители Истца указали, что в Контракте Сторонами согласовано применение материального права России и что вопрос об исключении применения данной Конвенции Сторонами не обсуждался.

Представители Истца поддержали исковые требования о взыскании с Ответчика ... евро, составляющих сумму уценки Оборудования, и евро ... неустойки, составляющих 20% от стоимости Оборудования.

В обоснование требования об уменьшении стоимости Оборудования представители Истца сослались на обстоятельства заключения и исполнения Контракта. Цель Истца - получить Оборудование заявленной высокой производительности. Ответчик нарушил сроки поставки и монтажа Оборудования против установленных Контрактом. В ходе испытаний не удалось достичь заявленной в Контракте мощности. Оборудование не было принято Истцом в эксплуатацию, что было зафиксировано в Протоколе. Ответчик признал, что улучшить Оборудование не может, но на претензию с предложением о соразмерном уменьшении цены Оборудования не ответил. Истец был готов на мировое соглашение.

По вопросу о критериях, использованных Истцом при уменьшении цены Оборудования до ... евро, представители Истца пояснили, что привели расчет для корректно работающего оборудования, в то время как Оборудование Ответчика не работает корректно. Вместе с тем, представители Истца сообщили, что готовы согласиться на стоимость, указанную в представленном ими Заключении о стоимости оборудования.

Признавая отсутствие установленных правил определения соразмерности уменьшения цены, представители Истца пояснили, что основной критерий, из которого Истец исходил при уменьшении цены - недостижение Оборудованием контрактной мощности. Дополнительное оборудование, поставленное Ответчиком с целью устранения допущенных им ошибок, не увеличило производительность.

Относительно доводов Ответчика о неправильной эксплуатации Оборудования Истцом представители Истца привели свои возражения.

По вопросу юридического значения Акта и Протокола представители Истца высказали мнение, что Акт не является окончательной приемкой, а лишь подтверждает готовность Истца к подключению Оборудования. Протокол не является актом ввода Оборудования в эксплуатацию. Сдача Оборудования в эксплуатацию не может считаться успешно произведенной из-за того, что оно не соответствует техническим параметрам, хотя и работает.

В ответ на вопрос арбитров о причинах начисления Истцом неустойки при том, что в Акте неисправностей Сторонами был согласован запуск Оборудования, представители Истца заявили, что подписавшие данный Акт представители не имели полномочий на изменение Контракта и только зафиксировали проблемы и согласовали ориентировочный срок устранения недостатков, которые возникли по вине Ответчика. Представители Истца настаивали на том, что начало просрочки должно исчисляться в соответствии с Контрактом, поскольку ни в установленный тридцатидневный срок с даты монтажа Оборудования, ни позднее оно не было введено и принято в эксплуатацию, в связи с чем просрочка продолжается до настоящего времени.

В заседании дали свои пояснения эксперт и свидетели, приглашенные по ходатайству Истца. По мнению свидетелей (работников Истца), Ответчик пытался устранять недостатки Оборудования, но достичь контрактных характеристик так и не удалось. Было рассказано о конструктивных просчетах Оборудования: оно работает бесперебойно лишь несколько минут, возникшие неполадки устраняют работники предприятия Истца, которые научились и вынуждены это делать вручную. Истец не отказывался от обучения персонала, такое обучение было бы полезным, но фактически обучение проводилось в ходе устранения недостатков.

По окончании устного слушания Коллегией арбитров было вынесено следующее арбитражное решение.

Мотивы решения

Рассмотрев материалы дела и заслушав объяснения представителей Истца в заседании, Третейский суд пришел к следующим выводам.

1. Применимые процессуальные нормы

При определении процессуальных норм, подлежащих применению к данному арбитражному разбирательству, Третейский суд исходил из того, что спор возник из гражданско-правового договора - Контракта на поставку Оборудования, содержащего арбитражное соглашение о передаче споров на рассмотрение в МКАС при ТПП РФ, и что данное разбирательство проходит на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ) (далее - Закон о МКА), данный Закон применим к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Российской Федерации.

Таким образом, с учетом места проведения данного арбитражного разбирательства к нему применяется Закон о МКА.

При определении подлежащих применению правил Третейский суд исходил из того, что на дату подачи искового заявления действовали Правила арбитража международных коммерческих споров (приложение N 2 к приказу ТПП РФ от 11 января 2017 г. N 6), вступившие в силу 27 января 2017 г. и применяющиеся к арбитражным разбирательствам согласно § 47 Правил арбитража (далее - Правила МКАС).

Дата подачи искового заявления является датой начала арбитражного разбирательства по данному спору в силу п. 1 § 2 и п. 1 § 8 Правил МКАС.

Согласно § 47 Правил МКАС они применяются к арбитражным разбирательствам с даты депонирования, если стороны не договорились об ином, либо если иное не вытекает из существа их положений или применимого законодательства об арбитраже. Обстоятельств, препятствующих применению к данному разбирательству Правил МКАС, Коллегией арбитров не выявлено.

Согласно п. 3 § 1 Правил МКАС в соответствии с данными Правилами рассматриваются любые споры, передаваемые в МКАС, в том числе по соглашениям, заключенным до 1 сентября 2016 г., которые могли быть рассмотрены в порядке международного коммерческого арбитража на основании Закона о МКА в редакции, действовавшей на момент заключения соглашений. Таким образом, в соответствии с данными Правилами может быть рассмотрен спор из Контракта, который был заключен до этой даты и содержал арбитражное соглашение.

Согласно п. 4 § 1 Правил МКАС они применяются совместно с Положением об организационных основах деятельности МКАС и Положением об арбитражных расходах.

Исходя из изложенного, Третейский суд пришел к выводу, что при решении процедурных вопросов применению подлежат Правила арбитража международных коммерческих споров, Положение об организационных основах деятельности МКАС и Положение об арбитражных расходах, утв. приказом ТПП РФ от 11 января 2017 г. N 6.

2. Компетенция Третейского суда

При рассмотрении вопроса о своей компетенции рассматривать спор по иску, предъявленному в МКАС, Третейский суд установил следующее.

Спор возник из Контракта, содержащего следующее соглашение:

"Если стороны не смогут достичь согласия, то все споры, разногласия или требования, возникающие в связи с этим Контрактом, включая его исполнение, нарушение, расторжение или недействительность, разрешаются в Международном коммерческом арбитражном суде (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с его Регламентом 3 (тремя) назначаемыми в соответствии с его Регламентом арбитрами.

Каждая сторона имеет право выбрать одного арбитра, или входящего в список МКАС, или не входящего в него, но удовлетворяющего требованиям, изложенным в § 3 Регламента МКАС.

Третий арбитр (председатель) выбирается в согласии арбитрами сторон или назначается МКАС при отсутствии согласия сторон по персоне председателя. Председатель не должен иметь гражданство одной из сторон. Местом проведения арбитража является г. Москва, Россия. Языки арбитража - русский и английский. Решения арбитража окончательны и обязательны для обеих из сторон".

По мнению Третейского суда, данный пункт Контракта, поскольку он содержит соглашение сторон о порядке разрешения споров из Контракта и называет в качестве органа, в который споры подлежат передаче на рассмотрение, институционный арбитраж МКАС, является арбитражным соглашением сторон (арбитражной оговоркой Контракта), заключенным в письменной форме. Таким образом, данное арбитражное соглашение соответствует требованиям, установленным п. 1 и 2 ст. 7 Закона о МКА.

Согласно ч. 2 п. 4 Приложения I к Закону о МКА в МКАС могут быть переданы в соответствии с арбитражными соглашениями, заключенными до 1 сентября 2016 г., любые споры, которые могли быть рассмотрены в порядке международного коммерческого арбитража в соответствии с Законом о МКА, действовавшим на момент их заключения.

На момент заключения Контракта и инкорпорированного в нем арбитражного соглашения действовал Закон о МКА в ред. 1993 г., содержавший следующие предписания.

Пунктом 2 ст. 1 Закона о МКА в ред. 1993 г. было установлено, что в международный коммерческий арбитраж, в частности, могут передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей.

Учитывая, что коммерческое предприятие Ответчика находится за границей, в Республике Сербия, и спор возник из договорных гражданско-правовых отношений по изготовлению и поставке Оборудования, Третейский суд пришел к выводу, что рассматриваемый спор относился к предметной и субъектной компетенции МКАС в силу п. 2 ст. 1 Закона о МКА в ред. 1993 г. и, соответственно, может быть передан в МКАС в силу ч. 2 п. 4 Приложения I к Закону о МКА.

Согласно ст. 2 Закона о МКА термин "третейский суд" означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (третейских судей).

Третейский суд был сформирован в соответствии § 16 Правил МКАС и арбитражным соглашением в виде коллегии, состоящей из трех арбитров. Функции арбитров были приняты арбитрами в соответствии с п. 2 § 3 Положения об организационных основах деятельности МКАС. Отводы арбитрам не заявлялись.

Разбирательство по делу проходит в пределах срока, установленного § 35 Правил МКАС.

Таким образом, сформированный Третейский суд правомочен рассматривать данный спор.

Материалы дела свидетельствуют о том, что урегулировать спор в досудебном порядке, а также договориться об условиях мирового соглашения Сторонам не удалось.

Исходя из изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 1 Закона о МКА в ред. 1993 г., п. 2 ст. 7 и п. 1 ст. 16 Закона о МКА, подп. 2 п. 4 Положения о МКАС при Торгово-промышленной палате РФ (Приложение I к Закону о МКА), п. 3 § 1 Правил МКАС, Третейский суд пришел к выводу о наличии у него компетенции по рассмотрению данного спора в рамках арбитражного разбирательства, администрируемого МКАС.

3. Применимое право

Согласно п. 1 ст. 28 Закона о МКА и п. 1 § 23 Правил МКАС спор разрешается в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Контракт предусматривает применение к отношениям сторон материального права Российской Федерации.

Контракт представляет собой договор на изготовление и поставку Ответчиком Истцу Оборудования, т.е. подпадает под понятие договора международной купли-продажи товаров, как оно раскрывается в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция). Государства, в которых находятся коммерческие предприятия Сторон - Российской Федерации и Республики Сербия - являются участниками Венской конвенции.

Предмет Контракта не подпадает под ограничения, установленные ст. 2 и 3 Венской конвенции, исковые требования не касаются вопросов, которые выведены из-под действия Конвенции ст. 4 и 6.

Учитывая вышеизложенное, а также отсутствие доказательств намерения Сторон исключить применение Венской конвенции к их отношениям по Контракту на основании ст. 6 названной Конвенции, Коллегия арбитров пришла к выводу о применении к правоотношениям Сторон по Контракту Венской конвенции в силу ее подп. "а" п. 1 ст. 1.

По вопросам, не урегулированным Венской конвенцией, в силу п. 2 ст. 7 Конвенции применению подлежит российское законодательство в соответствии с контрактной договоренностью Сторон и, в частности, Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ).

Как установлено п. 3 ст. 28 Закона о МКА и п. 3 § 23 Правил арбитража, во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

4. Вопрос об отсутствии представителей Ответчика в заседании

О времени и месте проведения устного слушания Стороны были извещены повестками МКАС, которые согласно имеющимся в деле уведомлениям были заблаговременно вручены Сторонам в соответствии с требованиями п. 2 § 30 Правил МКАС.

Ответчик обратился в МКАС с ходатайством о проведении устного слушания в его отсутствие в связи с невозможностью покрыть материальные расходы своего участия в устном слушании по делу.

Установив, что Ответчиком представлен отзыв на иск и дополнительные пояснения по делу, а также ввиду отсутствия у Истца возражений на ходатайство Ответчика, Третейский суд пришел к выводу, что дело может быть рассмотрено по существу в отсутствие представителей Ответчика в силу п. 4 и 5 § 30 Правил МКАС.

5. Требование Истца о взыскании с Ответчика неустойки в размере ... евро

В исковом заявлении Истец просил взыскать с Ответчика неустойку за просрочку ввода Оборудования в эксплуатацию в сумме ... евро на основании Контракта, предусматривающего неустойку в размере 0,1% от общей стоимости Контракта за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости Оборудования.

При предъявлении данного требования Истец исходил из того, что просрочка длилась со дня, когда Оборудование должно было быть введено в эксплуатацию согласно Контракту, по дату направления претензии Ответчику.

В заседании арбитража Истец поддержал данное требование, указав, что поскольку Оборудование до сих пор не введено в эксплуатацию, просрочка продолжается.

Учитывая, что применимая к отношениям Сторон по Контракту Венская конвенция вопросы неустойки не регулирует, данный вопрос надлежит решать на основании российского законодательства как субсидиарного статута.

Понятие неустойки содержится в ст. 330 ГК РФ, а согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Поскольку соглашение о неустойке включено в подписанный Сторонами Контракт, то письменная форма этого соглашения соблюдена.

Относительно оснований для взыскания неустойки с Ответчика и ее размера Коллегия арбитров пришла к следующим выводам.

Приложенный к иску Акт неисправностей, подписанный должностными лицами Истца и Ответчика, предусматривал запуск Оборудования с контрактной производительностью после устранения неисправностей в установленную дату. Однако, по мнению Истца, штраф за просрочку исполнения Ответчиком своих обязательств следовало бы рассчитывать с даты ввода Оборудования в эксплуатацию. Акт неисправностей, переносивший срок ввода в эксплуатацию на более поздний срок, был, как считает Истец, подписан неуполномоченными лицами и контрактных сроков не изменял.

Рассматривая данный вопрос, Коллегия арбитров приняла во внимание, что указанный выше Акт неисправностей был подписан со стороны Истца руководителем проекта и техническим директором. Они являлись работниками Истца, ответственными за установку и эксплуатацию Оборудования, и в силу этого выступали при рассмотрении настоящего дела в качестве свидетелей как лица, непосредственно участвовавшие в реализации проекта сотрудничества с Ответчиком. Даже если исходить из того, что эти два лица не имели права на подписание Акта неисправностей с изменением сроков пуска Оборудования в эксплуатацию, их служебное положение и вовлеченность в решение вопросов по данному проекту исключают, по мнению Коллегии арбитров, их самостоятельное и не согласованное с руководством Истца установление (перенос) сроков запуска Оборудования. Коллегия арбитров считает, что согласование с иностранным поставщиком нового срока завершения работ по проекту без ведома и одобрения руководства Истца не было возможным. Более того, все последующие действия Истца свидетельствуют о том, что он руководствовался этим сроком, подтверждая действие упомянутого Акта. В этих условиях Коллегия арбитров признала перенос срока для ввода Оборудования в эксплуатацию на более позднюю дату согласованным Сторонами.

Со стороны Ответчика Акт неисправностей подписан тем же лицом, которое заключало Контракт, и сомнений в его полномочиях не возникает. На этих основаниях Коллегия арбитров пришла к выводу о том, что неустойка за просрочку ввода Оборудования в эксплуатацию должна начисляться с даты, указанной в Акте.

Материалами дела подтверждается и Сторонами не оспаривается, что в этот срок Оборудование введено в эксплуатацию не было.

В Протоколе сдачи Оборудования в эксплуатацию было отмечено, что Оборудование не достигло предусмотренной Контрактом производительности, однако из самого названия Протокола следует, что эксплуатация Оборудования была начата, несмотря на выявленные в ходе испытаний недостатки. В ходе слушания дела представители Истца и его сотрудник (свидетель) подтвердили, что фактически Оборудование было введено в эксплуатацию сразу после даты Протокола, хотя предусмотренная Контрактом производительность достигнута не была.

Кроме того, из письма Истца следует, что Оборудование до настоящего времени работает на его предприятии. Это было подтверждено представителями Истца и свидетелями в ходе устного слушания дела.

Здесь следует отметить, что речь идет о вводе в эксплуатацию Оборудования, имеющего недостатки и не достигшего согласованной производительности, но фактическая эксплуатация Истцом поставленного Ответчиком Оборудования осуществляется. Со стороны Истца не ставится вопрос о невозможности использования Оборудования, его демонтаже и возврате.

На основании изложенных выше обстоятельств Коллегия арбитров пришла к выводу о том, что Оборудование было введено в эксплуатацию с момента подписания Протокола сдачи оборудования в эксплуатацию, хотя предусмотренные Контрактом показатели его производительности и не были достигнуты, в связи с чем к Ответчику предъявлено требование о применении такой меры гражданско-правовой ответственности, как уценка Оборудования.

Соответственно, со стороны Ответчика имела место просрочка ввода Оборудования в эксплуатацию продолжительностью ... дней. Данное обстоятельство дает Истцу право на взыскание неустойки с Ответчика на основании Контракта по ставке 0,1% от общей стоимости Контракта за каждый день просрочки, но не более 20% от цены Оборудования.

По расчету Коллегии арбитров, неустойка подлежит начислению в размере ... евро. Поскольку рассчитанная от общей стоимости Контракта сумма неустойки не превышает установленный Контрактом лимит в 20% от цены Оборудования, именно эта сумма и подлежит взысканию с Ответчика.

6. Рассмотрение требования Истца о взыскании с Ответчика ... евро

Требуемая Истцом сумма, как установила Коллегия арбитров, представляет собой сумму, на которую Истец просит уменьшить стоимость Оборудования, составляющую по Контракту ... евро при установленной в Контракте производительности. По мнению Истца, стоимость Оборудования должна быть уменьшена в 2,5 раза до ... евро соразмерно реальной производительности Оборудования.

В заседании арбитража Истец поддержал данные требования, однако сообщил, что готов согласиться на стоимость, указанную им в Заключении о стоимости, т.е. на сумму ... евро. Вместе с тем, ходатайство об изменении исковых требований Истец не заявлял.

Ответчик, в целом признавая, что контрактная производительность не достигнута, в своей позиции по дополнительным материалам Истца настаивал на большей производительности Оборудования, чем указал Истец, и, соответственно, на большей его стоимости. Ответчик также указал, что понес непредвиденные расходы вне Контракта в размере ... евро на поставку дополнительного оборудования Истцу.

Третейский суд установил, что Сторонами не оспариваются такие обстоятельства исполнения Контракта, как фактический срок поставки, контрактная стоимость Оборудования и цена всего Контракта, уплата Истцом денежных средств в размере 85% от цены Контракта и факт того, что Оборудование, хотя и работает, но не работает с контрактной производительностью.

Оценивая представленные Истцом обоснования размера исковых требований, Коллегия арбитров рассмотрела расчет уменьшенной стоимости Оборудования, который был осуществлен в исковом заявлении пропорционально снижению производительности оборудования, Акт экспертизы и Заключение о стоимости.

Рассматривая вопрос относительно соразмерности истребованного Истцом уменьшения цены, Коллегия арбитров отметила противоречивость представленных Истцом расчетов и доказательств. Оценка стоимости Оборудования экспертом Истца более чем в полтора раза превысила расчет стоимости согласно исковому заявлению.

Заключение о стоимости не содержит ссылок на нормативные или справочные источники, обосновывающие применение использованных формул и коэффициентов. В результате стоимость поставленного Ответчиком Оборудования, которое имеет более высокую фактическую производительность, чем использованный при расчете аналог (как минимум на 10%), была определена примерно на 6% ниже в сравнении с ценой аналога. Кроме того, при определении стоимости оборудования Истцом не был учтен подтвержденный свидетелями факт предоставления Ответчиком существенной скидки на Оборудование при заключении Контракта, что явилось решающим обстоятельством при выборе поставщика.

В Акте экспертизы фиксируется средняя производительность Оборудования Ответчика. Коллегия арбитров отмечает, что этот результат зафиксирован за 36 часов испытаний, хотя согласно условиям Контракта период замера производительности установлен вдвое больше - 72 часа. Опрошенные в заседании свидетели Истца называли разные значения производительности. Таким образом, точный уровень производительности Оборудования Истцом установлен не был.

Ввиду этих обстоятельств Коллегия арбитров пришла к выводу о том, что истребованный размер уменьшения цены Оборудования в результате его меньшей производительности против контрактных показателей Истцом надлежащим образом не доказан.

Равным образом остались неразрешенными и вопросы о причинах недостижения контрактной производительности. В Акте экспертизы указывается, что причиной многочисленных остановок Оборудования является "некорректная работа" того или иного устройства, узла, агрегата. Однако причина ненадлежащего функционирования этих частей Оборудования в Акте не установлена и не указана.

По мнению эксперта, каждый в отдельности узел и механизм Оборудования работает, но они имеют разную производительность и не синхронизированы друг с другом, что является конструктивной недоработкой, а технические характеристики Оборудования, указанные в согласованном Сторонами техническом задании к Контракту, не позволяют обеспечить контрактную производительность. Эти пояснения эксперта Коллегия арбитров не признала достаточно четкими и убедительными. Таким образом, количественные и иные параметры ответственности, возлагаемой Истцом на Ответчика за ненадлежащее исполнение договорных обязательств, по мнению Коллегии арбитров, Истцом доказаны не были.

Вместе с тем, из материалов дела достаточно ясно и убедительно следует, что поставленное Ответчиком Оборудование в практической эксплуатации не достигает предусмотренной контрактной производительности. Помимо Протокола сдачи оборудования в эксплуатацию это подтверждается Актом экспертизы и свидетельскими показаниями в ходе устного слушания дела. Признает это и Ответчик.

На основании изложенных обстоятельств факт недостижения Оборудованием предусмотренной Контрактом производительности Коллегия арбитров считает установленным.

Право покупателя на уценку товара в случае его несоответствия договорным требованиям, в том числе и по качеству, как в данном случае, предусмотрено ст. 50 Венской конвенции. Согласно ей, если товар не соответствует договору и независимо от того, была ли цена уже уплачена, покупатель может снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору. Однако если продавец устраняет недостатки в исполнении своих обязательств в соответствии со ст. 37 или 48 Конвенции или если покупатель отказывается принять исполнение со стороны продавца в соответствии с этими статьями, покупатель не может снизить цену.

Как следует из материалов дела, Ответчик (Продавец) не сумел устранить недостатки Оборудования, таким образом, у Истца (Покупателя) есть право требовать снижения цены.

Однако, как было отмечено выше, достаточно определенного и четкого, доказательно подтвержденного расчета снижения цены, в том числе и по правилу сравнения цен товаров, установленному ст. 50 Венской конвенции (соотношение стоимости поставленного товара на момент поставки со стоимостью на тот же момент товара, соответствующего договору), Истцом представлено не было.

Вместе с тем Ответчик заявил о готовности согласиться с корректировкой цены с учетом меньшей производительности до ... евро.

Таким образом, перед Коллегией арбитров встал вопрос об определении размера уменьшения цены Оборудования ввиду его более низкой производительности в сравнении с контрактной, на основе которой была рассчитана первоначальная цена. Очевидно, что в ситуации, когда точный размер уценки не был Истцом доказан, в удовлетворении его требования о снижении цены, тем не менее, не может быть отказано, исходя из смысла применимых к отношениям Сторон Венской конвенции и российского права. В соответствии с последним при отсутствии точного и доказательного расчета суммы возмещения убытков она должна быть установлена с разумной степенью достоверности. В таком случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Руководствуясь таким подходом, Коллегия арбитров установила ту величину снижения цены в результате недостижения показателей производительности, которую считает оправданной, целесообразной и отвечающей обстоятельствам дела, и определила, что уменьшение общей цены Контракта должно составлять ... евро. Такое снижение общей цены Контракта соразмерно уровню, который признан Ответчиком, и наиболее близко к оценкам Истца. С учетом уже уплаченной Истцом по Контракту суммы ... евро Ответчик должен возвратить Истцу ... евро.

В отношении заявления Ответчика о том, что он понес дополнительные расходы в ходе исполнения Контракта в размере ... евро, Коллегия арбитров отмечает, что указанное заявление не было оформлено как встречное требование или встречный иск в соответствии с § 7 Правил МКАС, не было оплачено регистрационным и арбитражным сбором, вследствие чего в данном деле не рассматривалось и оценке с точки зрения его обоснованности не подвергалось. Коллегия арбитров исходила из того, что это заявление было сделано Ответчиком в качестве аргумента при обсуждении условий мирового соглашения между Сторонами.

7. Арбитражный сбор и иные расходы Сторон

В соответствии с § 2 и п. 1 § 5 Положения об арбитражных расходах Истцом уплачены регистрационный и арбитражный сборы в общей сумме ... долл. США.

Исковые требования, заявленные в сумме ... евро, удовлетворены частично в сумме ... евро.

Согласно п. 2 § 8 Положения об арбитражных расходах, если иск удовлетворен частично, то сборы возлагаются на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на истца - пропорционально той части исковых требований, в которой иск не удовлетворен.

Таким образом, на Ответчика возлагается обязанность возместить Истцу его расходы на уплату сборов в размере ... долл. США.

Истцом был также внесен аванс на покрытие расходов по участию в разбирательстве председателя Коллегии арбитров, имеющего постоянное местопребывание вне места проведения слушаний, в размере ... евро.

Учитывая, что согласно п. 2 § 11 Положения об арбитражных расходах распределение издержек между сторонами осуществляется по правилам § 8 данного Положения и что исковые требования удовлетворены на ...%, на Ответчика возлагается возмещение расходов Истца в сумме ... евро.

Резолютивная часть

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. 31 Закона о МКА и § 31, 36, 37 Правил арбитража международных коммерческих споров, коллегия арбитров МКАС при ТПП РФ решила:

1. Взыскать с Ответчика - компании "Н", Республика Сербия, в пользу Истца - ОАО "М", Российская Федерация, ... евро, в том числе неустойку в размере ... евро и сумму уценки Оборудования в размере ... евро, а также сумму ... долл. США в возмещение расходов Истца по уплате регистрационного и арбитражного сборов и сумму ... евро в возмещение расходов Истца по участию в разбирательстве арбитра, имеющего постоянное местопребывание вне места проведения слушания дела.

2. В остальной части иска отказать.