Решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 марта 2020 г. N А40-302914/19-21-1505

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 03 марта 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Суслиной Л.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА БАСМАННАЯ НОВ., ДОМ 2, ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727) к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третье лицо: ООО "ПКФ "БК-студия" (603001 НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД НИЖНИЙ НОВГОРОД, УЛИЦА РОЖДЕСТВЕНСКАЯ ДОМ 11-13/7 ОФИС 226, ОГРН: 1035205388789, Дата присвоения ОГРН: 07.02.2003, ИНН: 5260089426)

об отмене и признании незаконными решения и предписания ФАС России N 223ФЗ-845/19 от 16.08.2019 г.

в судебное заседание явились:

от заявителя: Демьянова К.Ю. (паспорт, диплом, дов. N 365-ДП от 24.06.2019 г.)

от ответчика: Эминова В.Г. (удост., диплом, дов. N ИА/42133/19 от 21.05.2019)

от третьего лица: Раскин И.Г. (паспорт, диплом, дов. N 3-Д-2020 от 09.01.2020 г.)

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ с участием третьего лица ООО "ПКФ "БК-студия" о призвании незаконными решения и предписания от 16.08.2019 г. N 223ФЗ-845/19.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается, что заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которые не являлись предметом обжалования, что противоречит требованиям части 13 статьи 3 Закона о закупках. Поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица устно возражал на заявленные требования.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из заявления следует, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 16.08.2019 N 223ФЗ-845/19 по жалобе ООО "ПКФ "БК-студия" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 3452/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора поставки учебно-лабораторного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (далее - закупка), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО "РЖД" - нарушившим пункт 3 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании решения в адрес ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 16.08.2019 N 223ФЗ-845/19 (далее - предписание).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО "ПКФ "БК - студия" от 13.08.2019 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 3452/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора на поставку учебно-лабораторного оборудования, включая проведение монтажных, пусконаладочных работ, инструктажа персонала (извещение N 31907944274) (по лотам NN 1, 3) (далее - Аукционы).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

1. Извещение о проведении Аукциона, аукционная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 31.05.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора: 267 368 953,65 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 01.07.2019;

4. Дата проведения торгов - 12.08.2019;

5. Дата подведения итогов Аукционов - 12.08.2019;

6. На участие в Аукционе подано 5 заявок;

7. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку к участию в Аукционе не допущен ни один участник Аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 16.08.2019 по делу N 223ФЗ-845/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; 3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; 6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона ОАО "РЖД" нарушены права и законные интересы ООО "ПКФ "БК - студия", поскольку ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отказе ООО "ПКФ "БК - студия" в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, жалоба ООО "ПКФ "БК - студия" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

По существу заявленных требований, суд отмечает, что в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 3 частью 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 3.14.1 Документации техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям аукционной документации, технического задания, являющегося приложением N 1.1 к Документации, и должно предоставляться по Форме технического предложения участника, представленной в приложении N 1.3 Документации.

Пунктом 3.14.4 Документации установлено, характеристики товаров, работ, услуг должны быть изложены таким образом, чтобы при рассмотрении заявок не допускалось их неоднозначное толкование, числовые показатели при описании характеристик товаров, работ, услуг должны быть указаны в абсолютных величинах.

При этом согласно "Форме технического предложения участника" Документации участникам Аукциона в техническом предложении необходимо перечислить характеристики товаров в соответствии с требованиями технического задания Документации и указать их конкретные значения.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 12.08.2019 N 3452/ОАЭ-ДКСС/19/1 (далее - Протокол) в допуске к участию в Аукционе отказано: "участнику N 3 (ООО "ПКФ "БК - студия") на основании пункта 3.6.5.4. аукционной документации в связи с несоответствием заявки, требованиям технического задания, установленным в разделе "Описание" технических и функциональных характеристик имитационного тренажера (симулятора) ДСП (дежурный по станции), указанных в приложении N 1.1 к аукционной документации, а именно: в представленном техническом предложении в наборе функций раздела "Описание" имитационного тренажера (симулятора) ДСП указано: "...обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты, с ПАБ - 5 минут..." (позиция N 181 раздела N 1 приложения N 1.1 к аукционной документации) вместо "...обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минуты, с ПАБ - от 5 до 10 минут..." (позиция N 181 раздела N 1 приложениям 1.1 к аукционной документации)".

В соответствии с приложением N 1.1 к Документации по позиции N 181 раздела 1 в описании к техническим и функциональным характеристикам товара указано, что имитационный тренажер Дежурный по станции включает в себя набор функций в том числе, достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минут, с ПАБ - от 5 до 10 минут.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ-845/19 представитель ОАО "РЖД" представил заявку, поданную ООО "ПКФ "БК - студия" и пояснил, что ООО "ПКФ "БК - студия" в техническом предложении по позиции N 181 раздела N 1 приложения N 1.1 Документации указано " ... обеспечивает достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты, с ПАБ - 5 минут ...", в связи с чем ОАО "РЖД" отказано ООО "ПКФ "БК - студия" в допуске на участие в Аукционе, поскольку измерение хронометража действий обучаемого одним параметром и одним периодом времени невозможно и нецелесообразно в виду особенностей движения подвижного состава. Также представитель ОАО "РЖД" пояснил, что сведения, указанные в разделе "описание", являются основными техническими характеристиками закупаемого оборудования, в связи с чем такие сведения не подлежат изменению при представлении технического предложения заявки на участие в закупке.

Вместе с тем, учитывая требования инструкции по заполнению технического предложения заявки, указанной в "Форме технического предложения участника" Документации, ФАС России не представилось возможным установить приоритетность требований Документации в части заполнения сведений, указанных в разделе "Описание" при установлении условий в Документации о предоставлении характеристик товаров с конкретными значениями.

Учитывая изложенное, а также рассмотрев представленные сведения ООО "ПКФ "БК - студия", ОАО "РЖД", ФАС России пришла к выводу о том, что ОАО "РЖД" ненадлежащим образом сформирована инструкция по заполнению заявки на участие в Аукционе, что вводит участников Аукциона в заблуждение при заполнении заявки, и, как следствие, свидетельствует о неправомерности отклонения заявки ООО "ПКФ "БК - студия" по основанию, указанному в Протоколе.

Кроме того, участникам закупки не представляется возможным указать достоверные значения требуемых ОАО "РЖД" в документации об Аукционе показателей, так как ОАО "РЖД" не установлено надлежащей инструкции по заполнению заявки, что привело к возникновению у участника закупки ошибок технического характера при заполнении и формировании своей заявки, что в свою очередь привело к признанию такой заявки не соответствующей установленным ОАО "РЖД" требованиям, что нарушает правило объективного характера описания объекта закупки. Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Диапазонный показатель - это комплект из минимального и максимального значений, которые не могут изменяться. Участник закупки должен указать конкретное значение в рамках заданного диапазона.

Данный вывод подтверждается пунктом 3.14.4 аукционной документации ОАО "РЖД", согласно которому в техническом предложении участник обязан указать конкретное значение, не допускающее неоднозначное толкование.

В связи с тем, что в техническом задании не заложен различный временной интервал движения поездов, а именно в части технического задания "обеспечивать достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минут, с ПАБ - от 5 до 10 минут;" трактуется так, что любой поезд в программе тренажера по перегону с АБ (автоблокировкой) должен проходить за одно конкретное единое значение времени в минутах, а именно 3, или 4, или 5, или 6.

В соответствии с этой трактовкой, ООО "ПКФ "БК - студия" заложило хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - 3 минуты.

В случае, если ОАО "РЖД" предполагало движение поездов в интервале, в техническом задании должно быть указано, что поезда двигаются именно в интервале от 3 до 6 минут, необходимо указать интервал движения поездов, или в диапазоне, но не минимальный и максимальный хронометраж для конкретного значения.

Для задания конкретного времени для конкретного поезда на рабочем месте преподавателя по функциональным характеристикам должен присутствовать выбор конкретного временного значения движения конкретного поезда. В данном ТЗ данный функционал отсутствует. Соответственно, это необходимо воспринимать как выбор конкретного значения хронометража времени (3, или 4, или 5, или 6) для АБ.

В соответствии с тем, что в техническом задании не заложен различный временной интервал движения поездов, а именно в части технического задания "обеспечивать достоверный хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с АБ - от 3 до 6 минут, с ПАБ - от 5 до 10 минут;" трактуется так, что любой поезд в программе тренажера по перегону с ПАБ (полу автоблокировкой) должен проходить за одно конкретное единое значение времени в минутах, а именно 5, или 6, или 7, или 8, или 9, или 10 минут. В соответствии с этой трактовкой, в тренажере ООО "ПКФ "БК - студия" заложен хронометраж по времени выполнения операций и моделирования движения поездов на перегоне с ПАБ - 5 минут.

В случае, если ОАО "РЖД" предполагало движение поездов в интервале, в техническом задании должно было быть указано слово о том, что поезда двигаются именно в интервале от 5 до 10 минут, необходимо указать интервал движения поездов, или в диапазоне, но не минимальный и максимальный хронометраж для конкретного значения.

Для задания конкретного времени для конкретного поезда на рабочем месте преподавателя по функциональным характеристикам должен присутствовать выбор конкретного временного значения движения конкретного поезда. В данном техническом задании указанный функционал отсутствует. Соответственно, это необходимо воспринимать как выбор конкретного значения хронометража времени (5, или 6, или 7, или 8, или 9, или 10 минут) для ПАБ.

Кроме того, в техническом задании в приложении 1.1.1. к аукционной документации в разделе Технические и функциональные характеристики товара ОАО "РЖД" не единожды предлагается выбор конкретного значения из минимального и максимального, где ООО "ПКФ "БК - студия" выбирало конкретное значение.

Так, согласно пункту 3.6.19 документации о закупке Заказчик вправе допустить участника к участию в аукционе в случае, если участник или его аукционная заявка не соответствуют требованиям аукционной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в аукционе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участником в соответствии с его аукционной заявкой.

Вместе с тем, несмотря на предоставление в составе заявки ООО "ПКФ "БК-студия" конкретных показателей, входящих в диапазонные значения, указанные в документации о закупке, ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отклонении заявки ООО "ПКФ "БК - студия".

Таким образом, действия ОАО "РЖД" противоречат принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку разрешение вопроса о соответствии/несоответствии заявки носит субъективный характер и зависит исключительно от волеизъявления ОАО "РЖД".

Вместе с тем, при указанных обстоятельствах участникам закупки не представляется возможным представить надлежащие характеристики товара и, как следствие, оценить шансы на признание заявки победителем по результатам проведения торгов.

Таким образом, вышеуказанные действия ОАО "РЖД", ограничивающие количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 3 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения и Предписания недействительными.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 51, 64, 65, 66, 68, 71, 81, 156, 163, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в удовлетворении требований ОАО "РЖД", отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев