Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 декабря 2019 г. N А40-228734/19-2-1400

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 19 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 31 декабря 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи - Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сигидовой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО "ЦЕНТРАЛЬНАЯ ППК"

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "Линкком-Сервис"

о признании незаконным решение по делу N 077/07/00-2330-2019 от 04.06.2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бычков И.А. по доверенности N 1022/1-Д от 02.07.2018 г., диплом

от ответчика - Чижевская А.Р. по доверенности от 30.09.2019 г. N 03-50

от третьего лица - Гордиенко А.Н. по доверенности от 05.10.2019 г., Голенков А.В., по доверенности от 01.02.2019 г.

УСТАНОВИЛ

АО "ЦЕНТРАЛЬНАЯ ППК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы г. Москвы по делу N 077/07/00-2330-2019 от 04.06.2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Линкком-Сервис" на действия заявителя при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию (реестровый N 31907629792) мотивированная утверждением закупочной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду наличия в ней дискриминационных требований по отношению к потенциальным участникам закупки.

В действиях заявителя установлен факт нарушения п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3, п. 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что у контрольного органа не было оснований для принятия и рассмотрения жалобы третьего лица ввиду того, что действия общества, по его мнению, никоим образом не могли затронуть права и законные интересы подателя жалобы. Так, заявитель настаивает, что некорректный порядок оценки по спорному критерию "Наличие возможности осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании" всё равно не повлёк бы изменение статуса ООО "Линкком-Сервис" (не позволил бы одержать победу в закупке). Кроме того, общество указывает, что неприменение обжалуемого положения закупочной документации в части срока банковской гарантии к подателю жалобы при оценке его заявки так же исключает нарушение прав и законных интересов третьего лица.

Заявитель указывает, что порядок оценки по критерию "Наличие возможности осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанною в Техническом задании" является обоснованным, поскольку, по мнению общества, позволяет получить дополнительную гарантию исполнения контракта надлежащим образом. Кроме того, общество указывает, что спорный порядок оценки не обеспечил победу какому-либо из участников, что исключает выводы контрольного органа о его дискриминационном характере. При этом, заявитель полагает, что установление спорного критерия обусловлено его исключительной потребностью, в частности требование о предоставлении гарантийных писем от определенных юридических лиц обусловлено тем, какая организация может осуществлять техническое обслуживание того или иного вида оборудования (которые уже находилось на гарантийном обслуживании и временно не эксплуатировалось).

Помимо прочего, общество указывает, что требование относительно срока - действия банковской гарантии не является неизмеряемым, что исключает выводы антимонопольного органа о наличии в этой части закупочной документации нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя суд признает несостоятельными в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закуп к 1 - содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной систола положении о закупке такого заказчика.# При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Вопреки позиции заявителя, антимонопольный орган обязан был принять жалобу третьего лица к рассмотрению, поскольку фактически им оспаривались положения закупочной документации (при том, что такое право предоставляется абсолютно любым лицам вне зависимости от того являются ли они участниками конкурентной процедуры).

Как следует из материалов дела, заказчиком в единой информационной системе закупок 12.03.2019 опубликовано извещение о проведении запроса предложении в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению, восстановлению специализированного программного обеспечения и по техническому обслуживанию и ремонту, в том числе, с заменой комплектующих, турникетных комплексов, систем часофикации и валидаторов пассажира, реестровый номер закупки 31907629792. Указанная закупочная процедура проводилась на основании закупочной документации в редакции 12.03.2019. Вместе с тем, указанная закупочная документация (в редакции от 12.03.2019) претерпела изменения на основании решения и предписания контрольного органа от 28.03.2019 по делу N 077/07/00-353/2019.

Впоследствии, заявителем внесены изменения в закупочную документацию, ввиду чего обществом опубликована её новая редакция от 15.05.2019. Однако, не согласившись с новой закупочной документацией, ООО "Линкком-Сервис" обратилось и контрольный орган с соответствующей жалобой.

Далее Управлением установлено, что заявителем не представлено документального подтверждения необходимости осуществления гарантийного обслуживания оборудования конкретных производителей, а так же наличия гарантийных писем от определённых производителей, что явилось основанием для установления в действиях общества нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части несоблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку подобное формирование закупочной документации (особенно после ознакомления с ранее поданными заявками в полном объёме) в действительности свидетельствует с нацеленности заказчика предоставить возможность участия в закупке (а также возможность победы) определённым лицам.

Кроме того, контрольным органом установлено, что указание в закупочной документации на то обстоятельство, что срок действия безотзывной банковской гарантии должен быть не менее срока действия заявки участника, является неизмеряемым требованием к участникам закупки, поскольку закупочной документацией не определён срок действия заявок. Указанные обстоятельства так же явились основанием для установления в действиях заявителя нарушения п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Как следует из фактических обстоятельств закупочная документация, на основании которой проводилась конкурентная, процедура уже претерпевала изменения.

Так, в закупочной документации изначальной редакции были установлены следующие требования. По критерию "Наличие возможности осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании" участнику надлежало представить не менее 3 (трех) писем/действующих договоров, выданных участнику производителем такого оборудования, подтверждающих право осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании (если участник является производителем такого оборудования, в отношении которого осуществляется гарантийный ремонт, то участник предоставляет письмо, что он является производителем). При таких обстоятельствах, участнику было бы начислено 15 баллов (по 5 баллов за каждый представленный документ).

Однако, впоследствии закупочная документация была изменена. По вышеуказанному критерию установлены следующие требования: за каждое предоставленное письмо /действующий договор, выданный участнику производителем (ЗАО "Электронные системы", КАВА Gallenschuetz, АО "ТТС", ООО "НТЦ "Измеритель", ООО "МФМ-Партнершип") такого оборудования, подтверждающие право осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании (если участник является производителем такого оборудования, в отношении которого осуществляется гарантийный ремонт, то участник предоставляет письмо, что он является производителем) участнику начисляется 3 балла. Таким образом, фактически заказчиком изменён как порядок начисления баллов (за каждый представлен документ начисляется по 3 балла, а не по 5), но и установлен перечень конкретных производителей товара, от которых должны быть получены требуемые документы.

В то же время, согласно Техническому заданию список оборудования передаваемого на техническое обслуживание, представлен в Таблице N 4 этого технического задания.

Так, в Таблице N 4 указано следующее оборудование: 1. Багажный турникет; 2. Пассажирский турникет; 3. Валидатор пассажира А-10; 4. Концентратор турникетов ThinkServer Gen 4 TS440 4U"/"Концентратор турникетов System х 3100 М5; 5. АРМ загрузки данных; 6. Штрих-УКПД: 7. Штрих-валидатор; 8. Первичная часовая станция; 9. Вторичные индикаторные часы; 10. Информационный дисплей турникетный; 11. ПА-02.

В то же время, Таблицей N 6 установлены производители оборудования, передаваемого на техническое обслуживание: ЗАО "Электронные системы". КАВА Gallenschuetz**. ООО "Предприятие "МИКРОТЕХ", АО "ТТС". ООО "НТЦ "Измеритель", АО НПП "КВАРЦ", ООО "МФМ-Партнершип".

В то же время, заявитель обосновывает собственную потребность в представлении гарантийных писем конкретных производителей лишь тем, что якобы оборудование, производимое ими, на момент проведения закупочной процедуры не эксплуатировалось и ему требовался гарантийный ремонт, что подтверждается п. 5 Технического задания. Однако, Техническое задание представляет собой Приложение N 1 к закупочной документации, в содержание которого включено: обозначения и сокращения, перечень услуг в рамках оказания каждого вида ежемесячных периодических услуг и периодичность их выполнения, перечень оборудования, передаваемого на техническое обслуживание, требования по информационной безопасности к организациям, осуществляющим техническое обслуживание оборудования АО "Центральная ППК", сведения о начальной (максимальной) стоимости услуг и другие сведения. Вместе с тем, вопреки позиции заявителя, закупочная документация не содержит в действительности указания на то, какое именно оборудование на данный момент первоочередно требует гарантийного обслуживания.

На заседание Комиссии Московского УФАС России и в судебном заседании не было представлено документального подтверждения наличия у заявителя оборудования, находящегося на гарантийном обслуживании вышеназванных производителей.

Подлежат отклонению и доводы заявителя о том, что подобное формирование закупочной документации никоим образом не могло обеспечить победу в закупом процедуре конкретному участнику.

АО "ТТС" (один из производителей оборудования и лицо, гарантийное письмо которого, представленное в составе заявки, устроило бы заявителя) явилось коллективным участником указанной закупки, подавая заявку вместе с ООО "Инженерком-М" (лидер коллективною участника). Об указанных обстоятельствах заказчику стало известно 25.03.2019 на основании протокола рассмотрения заявок участников запроса предложений. В связи с чем, изменяя положения документации в редакции от 15.05.2019 и, изменяя порядок оценки заявок участников закупки, заказчик предопределил АО "ТТС" как участнику закупки преимущественное положение, поскольку обществу "ТТС" достаточно было для получения 3 баллов представить гарантирующее письмо от "самого себя". В свою очередь, иные участники закупки, в том числе и заявитель, утратили возможность предоставления писем иных производителей, которые были исключены заказчиком после внесения в документацию изменений.

Более того, обращает на себя внимание и то обстоятельство, что производителем оборудования заказчика, а именно Валидатор пассажира А-10 является ООО "Предприятие "Микротех", а общество "Линкком-Сервис" (податель жалобы в контрольный орган) является коллективным участником вышеуказанной закупочной процедуры. Соответственно, исключение из состава производителей, от которых может быть представлено письмо, ООО "Предприятие "Микротех" безусловно отобрало конкурентное преимущество у третьего лица путём исключения возможности представить требуемые документы, которыми безусловно обладает общество. Кроме того, как следует из фактических обстоятельств дела, как в первый, так и во второй раз на участие в конкурентной процедуре заявились лишь вышеуказанные общества, что с безусловностью подтверждает выводы контрольного органа о нацеленности заказчика предоставить конкурентное преимущество конкретному лицу (ООО "Инженерком-М"). Вместе с тем, контрольным органом принято решение не выдавать обязательное к исполнению предписание в связи с тем, что оспариваемые третьим лицом условия документации не повлияли на результаты закупочной процедуры.

Подлежат отклонению и доводы заявителя относительно отсутствия нарушения Закона о закупках в части неизмеряемости требования о сроке банковской гарантии.

В соответствии с документацией, участники закупки вправе представить в подтверждение предоставления обеспечения заявки на участие в закупке банковскую гарантию. При этом документацией определено, что безотзывная банковская гарантия должна соответствовать следующим требованиям: 1) безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, иным законодательным актам Российской Федерации, а также требованиям "Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Центральная ППК" и настоящей документации; 2) срок действия безотзывной банковской гарантии должен быть не менее срока действия заявки участника.

Закупочной документацией срок действия заявок участников не определён. Таким образом, следует констатировать, что положения документации в своей совокупности не определяют надлежащий срок действия обеспечительного документа.

В то же время, подобное формирование закупочной документации оставляет за заказчиком право манипулировать результатами допуска к участию в конкурентной процедуре того или иного лица, поскольку несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации является основанием для отклонения заявки участника (п. 23.2 закупочной документации).

Вопреки мнению заявителя, отсутствие запросов разъяснении в указанной части не является основанием для непризнания указанного положения закупочной документации несоответствующим требованиям Закона о закупках, поскольку обращение с соответствующими запросами является правом, а не обязанностью потенциального участника конкурентной процедуры.

В силу п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же отсутствия ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Одновременно, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были. Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в заведомо невыгодное положение по отношению к иным участникам конкурентной процедуры, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности побороться за возможность быть потенциальным исполнителем разыгрываемого договора, а равно понуждает потенциальных участников закупочной процедуры предлагать не выгодные для себя условия, чтобы нивелировать отставание от других участников.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3, а также п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Выводы административного органа в указанной части являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения незаконным, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать АО "ЦЕНТРАЛЬНАЯ ППК" в удовлетворении требований полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Т.И. Махлаева