Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июль 2020 г.)

1. Заказчик не вправе ограничивать исполнителя по договору в возможности привлечения субподрядчика для выполнения обязательств по договору.

Заказчик проводил запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию аудиовизуального произведения - обучающий фильм.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон 505-ФЗ) внесены поправки в Закон о закупках, в том числе, в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и Закона о защите конкуренции, где был расширен перечень случаев обжалования, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности, установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры. Резюмируя возражения Заказчика, наличие в жалобе Заявителя указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Жалоба Заявителя поступила в адрес Московского УФАС России 04.03.2019, а окончание подачи заявок - 14.03.2019, то есть Заявитель как потенциальный участник торгов вправе оспаривать требования документации (проекта договора), которые, его не устраивают, что и послужило причиной обращения в адрес антимонопольного органа с жалобой.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о возможности рассмотрения указанной жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая случаи, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закон о закупках.

Комиссия, рассмотрев жалобу Заявителя приняла решение о признании её обоснованной, исходя их следующих фактических обстоятельств дела.

Приведенные обществом "Ф" ссылки на судебную и антимонопольную практику подлежат отклонению, поскольку перечисленные судебные акты основаны на иных конкретных фактических обстоятельствах дела, что в принципе исключает возможность использования приведенных судебных актов в качестве судебной практики при разрешении настоящего спора.

На заседании Комиссии представители Заказчика указывали, что оспариваемое положение проекта договора не ограничивает конкуренцию, поскольку п. 2.2.1 проекта договора носит осведомительный (информационный) характер в целях надлежащего исполнения договора.

При этом Комиссия отмечает, что "исполнитель по договору вправе привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц только с предварительного письменного согласия Заказчика" не может быть квалифицирован как осведомительный (информационный) характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранную исполнителем субподрядную организацию.

Так, если Заказчик действительно имел ввиду, что п. 2.2.1 проекта договора носит информационный характер, он мог сформулировать его например словом "информировать", как предусмотрено например п. 11.2 проекта договора "В случае если одна из сторон изменит наименование, почтовые реквизиты, контактные данные, адрес места нахождения, и иные сведения, указанные в разд. 12 настоящего договора, она обязана письменно информировать об этом другую сторону в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня наступления таких изменений.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

Комиссия считает, что ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам Закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников Закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации ограничения на привлечение субподрядчиков/соисполнителей без предварительного письменного согласия Заказчика противоречащими п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Довод заявителя о том, что спорные условия договора не относятся к требованиям конкурсной документации или к порядку и условиям проведения конкурса, а равным образом не являются основанием для отклонения заявки и критерием оценки, судами обоснованно отклонен, поскольку проект договора является неотъемлемым элементом котировочной документации и может являться предметом антимонопольного контроля.

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок. В свою очередь, регулятивная функция антимонопольного контроля торгов состоит в нивелировании нарушений, которые могут воздерживать любых заинтересованных лиц от участия в торгах.

Суды, оценивая доводы заявителя, правомерно признали, что именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не права заказчика.

Так, учитывая специфику предмета договора, - создание аудиовизуального произведения, - исполнитель может столкнуться с необходимостью задействования труда физических лиц, к которым заказчик не предъявляет специальных требований, в отличие, например, от тех лиц, которые являются непосредственными исполнителями договора и к которым такие требования предъявляются.

Исполнение договора связано с получением результата за счет использования творческого, интеллектуального труда. Исполнитель вправе самостоятельно определять необходимость задействования лиц, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата.

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком привлечения третьих лиц налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права. По мнению суда, использование интеллектуального труда и творчества третьих лиц не нарушает право заказчика на целевое расходование бюджетных средств. Доказательств обратного заявителем не представлено и судами не установлено.

В соответствии с Законом о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно.

В этой связи наличие спорного требования может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды также отметили, что участники поставлены в известность от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия на привлечение субподрядчиков (третьих лиц) в документации не раскрыты.

Кроме того, спорное требование противоречит содержанию пункта 2.2 договора, которым предусмотрены именно права исполнителя. Спорное условие не может являться императивным и категоричным, учитывая диспозитивность гражданских правоотношений.

В рассматриваемом случае, суды обоснованно согласились с мнением антимонопольного органа, который обоснованно отметил, что заявителю надлежало предусмотреть право исполнителя привлекать третьих лиц, поставив об этом в известность заказчика, а не ставить возможность привлечения таких лиц в зависимость от его письменного разрешения. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2020 г. по делу N А40-186596/19)

2. Одобрение крупной сделки, представляемое участником закупки в составе заявки, должно давать заказчику понимание легитимности заявки, поданной от имени общества, а также наличия у участника общества соответствующего волеизъявления по одобрению сделки на сумму, не превышающую НМЦ закупки.

Заказчик проводил аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку программного обеспечения.

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

Комиссия, рассмотрев материалы дела, установила следующие обстоятельства.

02.04.2019 на Официальном сайте Заказчиком размещено извещение о проведении Аукциона.

Согласно протоколу подведения итогов от 19.04.2019 заявку Заявителя отклонили за несоответствие требованиям п. 1.6.1 Аукционной документации и п. 14.4 Положения о закупках. В решении об одобрении крупной сделки, представленном Заявителем, нет указания на предмет закупки и начальную (максимальную) цену договора.

В соответствии с п. 3.3.4 Аукционной документации, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе, решение об одобрении крупной сделки. В случае если для данного участника поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения Заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения договора не являются крупной сделкой, участник закупки в Заявке указывает о том, что данная сделка не является для него крупной.

Комиссией установлено, что в п. 8 заявки Заявителя указано, что в соответствии с законодательством, а также учредительными документами, решение об одобрении и о совершении крупной сделки в связи с заключением договора на условиях заявки не требуется.

Кроме того, в составе заявки содержится решение об одобрении крупной сделки от 17.10.2018 N 4.

В составе заявки представило решение единственного участника от 28.10.2018 об одобрении заключение контрактов (договоров) по итогам проведения закупок, проводимых в порядке регулирования Закона о контрактной системе, а также Закона о закупках и иным видам закупок от имени ООО "ИФРИТ". Также принято решение об одобрении максимально возможную сумму одной сделки для заключения контрактов (договоров) по результатам проведения закупок в размере 100 000 000 (сто миллионов) рублей. Таким образом, в указанном решении одобрены сделки на сумму не более 100 000 000 рублей одним решением единственного участника закупки, заключаемых по результатам конкурентных процедур.

Порядок совершения и принятия решения об одобрении крупной сделки в ходе осуществления обществом с ограниченной ответственностью хозяйственной деятельности установлен статьей 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ).

Согласно абзаца 3 части 3 статьи 46 Закона 14-ФЗ в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

Как следует из материалов дела, в решении Заявителя такие сведения не указаны. Однако из содержания следует, что единственный участник общества одобрил максимально возможную сумму одной сделки для заключения контрактов (договоров) по результатам проведения конкурентных процедур на сумму 100 000 000 рублей. Таким образом, единым волеизъявлением участника закупки такая сделка одобрена в отношении любой сделки, заключаемой по результатам закупок. В настоящем случае начальная (максимальная) цена установлена заказчиком в размере 2 401 170, 60 рублей, что меньше суммы, указанной в решении. Соответственно, оснований полагать, что сделка, заключаемая по результатам рассматриваемой закупки, является крупной для заявителя по ее стоимости не имеется, поскольку НМЦ закупки не превышает суммы, указанной в решении (с учетом того, что цена, предлагаемая участником закупки, будет ниже).

В связи с чем оснований полагать, что в решении не указана цена сделки, которая для Заявителя является крупной не имеется, поскольку обратное следует из буквального толкования рассматриваемого решения.

В свою очередь Закон N 14-ФЗ не запрещает участникам обществ принимать решения об одобрении последующих сделок, заключаемых от имени общества после принятия решения об одобрении крупной сделки, если такое решение, очерчивает признаки, указывающие на то какие сделки, признаются для общества крупными, а равно, в случае, если единственный участник одобрил собственным решением все сделки, заключаемые от имени общества, не предельную сумму - 100 000 000 рублей. В настоящем случае учредителем принято решение об одобрении максимально возможной суммы одной сделки.

Относительно неуказания в решении ее предмета, следует отметить, что в рассматриваемом решении указано на одобрение заключения договора от имени общества по итогам конкурентных процедур, проводимых в порядке регулирования Закона о контрактной системе и Закона о закупках. При этом в силу п. 1 ст. 46 Закона N 14-ФЗ крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности при этом: связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества; предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Также законом определено, что под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Приведенные выше законодательные положения позволяют сделать вывод, что действующее законодательство, предъявляя требование о необходимости получения одобрения на совершение крупной сделки исходит из двух критериев: сделка должна выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности и должна быть направлена на отчуждение или приобретение имущества цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества.

В свою очередь, в силу положений документации необходимость предоставления одобрения крупной сделки возникает у участника закупки, если такая обязанность возникает у заявителя в силу требований действующего законодательства и корпоративных требований самого общества.

В настоящем случае в решении указано об одобрении сделок, заключаемых по результатам конкурентных процедур в размере 100 000 000 рублей. Соответственно, волеизъявлением участника общества определено, что договоры, заключаемые по результатам конкурентных процедур, закупок не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности юридического лица. Кроме того, Комиссия Управления отмечает, что цель предоставления указанного документа (решения об одобрении крупной сделки) связана с нивелированием возможных рисков последующего оспаривания договора, заключенного по результатам закупки, участниками общества в силу отсутствия на то соответствующего волеизъявления. Однако в рассматриваемом деле из решения усматривается, что сделка, подлежащая заключению по результатам закупок (по форме заключения таких сделок) одобрена участником закупки, при этом НМЦ закупки не превышает предельный размер сделки, одобренный учредителем участника закупки.

В связи с чем Комиссия приходит к выводу о достаточности решения, представленного участником закупки в составе заявки, для понимания заказчиком легитимности заявки, поданной от имени общества, а также наличия у участника общества соответствующего волеизъявления по одобрении сделки на сумму, не превыщающую НМЦ закупки.

В рассматриваемом случае Заявитель действовал добросовестно, учитывая обычаи делового оборота, и ожидал встречного добросовестного поведения со стороны Заказчика.

При таких данных Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях Заявителя нарушений требований Аукционной документации и считает неправомерным отклонение заявки Заявителя на основании, указанном в Протоколе.

При этом, указанное основание являлось единственным основанием для отклонения заявки Заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

Учитывая изложенное, действия Заказчика признаются неправомерными, не соответствующими пункту 2 части 1, статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, Комиссией принято решение о признании жалобы Заявителя обоснованной.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Таким образом, одобрение крупной сделки в рассматриваемом случае не требуется в принципе в силу закона и в том числе потому, что у заказчика отсутствует риск признания сделки недействительной в связи с нарушением корпоративного порядка ее одобрения.

Более того, в составе заявки общество представило решение единственного участника от 17.10.2018 об одобрении заключения контрактов (договоров) по итогам проведения закупок, проводимых в порядке регулирования Закона о контрактной системе, а также Закона о закупках и иным видам закупок от имени ООО "Ифрит". Исходя из содержания указанного документа, единственным участником общества принято решение об одобрении максимально возможной суммы одной сделки для заключения контрактов (договоров) по результатам проведения закупок в размере 100 000 000 рублей.

В этой связи антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что участник аукциона совершил необходимые и достаточные действия для соответствия его заявки требованиям Аукционной документациям.

Одновременно с этим необходимо отметить, что требование об одобрении крупной сделки не может и не должно становиться способом произвольного отклонения поданных участниками заявок со ссылками на их формальное несоответствие требованиям документации о закупке в случае, если у заказчика имеются сведения об отсутствии необходимости получения одобрения на совершение крупной сделки в обществе, состоящем из одного участника.

При таких данных антимонопольный орган пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях общества нарушений требований Аукционной документации и считает неправомерным отклонение заявки общества по основаниям, предусмотренным п. 1.6.1, п. 3.3.4 Аукционной документации и п. 14.4 Положения о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2019 г. по делу N А40-238306/19-148-1345)

3. Заказчик вправе не устанавливать параметры эквивалентности к запасным частям, необходимым для обслуживания техники заказчика, только в случае, если такая техника находится на гарантии.

Заказчик проводил запрос предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении закупки.

Комиссия, рассмотрев материалы дела, установила следующие обстоятельства.

В жалобе заявитель оспаривает порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие возможности осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании", поскольку находит его ненадлежащим и предоставляет иному участнику закупки преимущественное положение при участии в конкурентной борьбе.

Как следует из материалов дела, заказчиком в документации предусмотрен следующий порядок оценки заявок участников закупки по указанному критерию, а именно: за каждое предоставленное письмо /действующий договор, выданный участнику производителем такого оборудования (ЗАО "Электронные системы", KABA Gallenschuetz, АО "ТТС", ООО "НТЦ "Измеритель", ООО "МФМ-Партнершип"), подтверждающие право осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании (если участник является производителем такого оборудования, в отношении которого осуществляется гарантийный ремонт, то участник предоставляет письмо, что он является производителем), участнику начисляется 3 балла.

Таким образом, максимальный балл, который можно получить по результатам порядка оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие возможности осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании" - 15 баллов.

В свою очередь, Комиссия Управления также принимает во внимание, что до изменений в документацию заказчиком был предусмотрен иной порядок оценки заявок участников закупки: "в случае если участник предоставляет не менее 3 (трех) писем/действующих договоров, выданных участнику производителем такого оборудования, подтверждающих право осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в Техническом задании (если участник является производителем такого оборудования, в отношении которого осуществляется гарантийный ремонт, то участник предоставляет письмо, что он является производителем) участнику начисляется 15 баллов".

При этом в Техническом задании заказчиком указаны следующие производители оборудования: ЗАО "Электронные системы", KABA Gallenschuetz ^**, АО "ТТС", АО "НТЦ "Измеритель", ООО "МФМ-Партнершип", АО "Предприятие "МИКРОТЕХ", АО НПП "КВАРЦ".

Таким образом, до изменений, внесенных заказчиком в документацию, участники закупки могли представить письма от всех вышеперечисленных производителей. После же изменений в документацию, число "допустимых" производителей по указанному критерию заказчиком было сокращено до 5 производителей.

На заседании Комиссии представитель заказчика пояснил, что указанный критерий установлен в документации ввиду того, что оборудование производителей (ЗАО "Электронные системы", KABA Gallenschuetz, АО "ТТС", ООО "НТЦ "Измеритель", ООО "МФМ-Партнершип") находится на гарантийном обслуживании, в связи с чем предоставление именно писем от названных производителей подтверждает право участника закупки осуществлять гарантийный ремонт оборудования, находящегося в распоряжении заказчика на гарантии. В свою очередь, представитель заказчика не представил документального подтверждения наличия у него оборудования, находящегося на гарантийном обслуживании, вышеназванных производителей.

При этом АО "Т" явилось коллективным участником указанной закупки, подав заявку вместе с ООО "Инженерком-М" (Лидер коллективного участника). Об указанных обстоятельствах заказчику стало известно 25.03.2019 на основании протокола рассмотрения заявок участников запроса предложений. В связи с чем, изменяя положения документации в редакции от 15.05.2019, и изменяя порядок оценки заявок участников закупки, заказчик предопределил АО "Т" как участнику закупки преимущественное положение, поскольку обществу "Т" достаточно было для получения 3 баллов представить гарантирующее письмо от "самого себя". В свою очередь, заявитель, утратил возможность предоставления писем иных производителей, которые были исключены заказчиком после внесения в документацию изменений.

Таким образом, Комиссия Управления пришла к выводу, что в отсутствие со стороны заказчика документального подтверждения наличии у него оборудования, находящегося на гарантийном обслуживании, производителей, поименованных в ТЗ, исключив тем самым возможность предоставления писем других производителей, также указанных в ТЗ, но не заявленных в критерии порядка оценки заявок участников закупки, заказчик тем самым нарушил требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а именно принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Таким образом, объявив изначально о проведении закупочной процедуры с установлением перечня из 7 (семи) производителей оборудования, Заявитель конклюдентно согласился с возможностью и достаточностью представления ему писем именно этих производителей. В то же время впоследствии, желая обеспечить победу конкретному участнику закупочной процедуры - ООО "Инженерком-М" (поскольку, при прочих равных при оценке заявок его преимущество по рассматриваемом критерию стало бы решающим), Заявитель изменил свою закупочную документацию, предоставив упомянутому обществу возможность (находясь в составе коллективного участника с АО "ТТС") представить в составе своей заявки письмо от "самого себя", допустил очевидное злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ).

При таких данных суд признает, что допущенное организатором закупочной процедуры нарушение являлось скрытым и проявилось только при злоупотреблении Заявителем правом на реализацию собственных требований закупочной документации, а потому не могло быть выявлено административным органом ранее момента оценки заявителем заявок как подателя жалобы, так и победителя закупки. В этой связи суд признает, что контрольный орган был вправе принять к производству и рассмотреть поданную Третьим лицом жалобу, вопреки утверждению Заявителя об обратном. Приведенные же им в указанной части доводы подлежат отклонению как направленные исключительно на изыскание всех возможных способов добиться отмены ненормативного правового акта административного органа, с которым Заявитель не согласен, что, однако же, не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2020 г. по делу N А40-254396/19-84-2052)

4. В протоколе оценки заказчик должен отразить не только итоговые баллы, но и порядок их начисления.

Заказчик проводил конкурс в электронной форме на право заключения договора на поставку индикаторов потока.

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, мотивированная несогласием с размещенным порядком оценки заявок участников, а также нарушением Заказчиком при размещении итогового протокола информационной открытости закупки, поскольку из содержания протокола невозможно установить основания начисления того или иного балла участникам Закупки.

Комиссия, рассмотрев материалы дела, установила следующие обстоятельства.

Положение о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее также - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - Официальный сайт).

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В своей жалобе Заявитель указывает на то, что Заказчиком был нарушен порядок оценки заявок, поскольку победителем был признан не участник, предложивший наименьшее ценовое предложение.

Комиссия, рассмотрев представленные возражения Заказчика, а также оценив всю представленную информацию в ее совокупности и взаимной связи, считает доводы заявителя несостоятельными по следующим основаниям.

Заказчиком был избран способ проведения конкурентной закупки - Конкурс, при котором оценивается не только коммерческая, но и квалификационно-техническая часть заявки. Максимальная оценка каждой из частей заявок составляет 50 баллов (50%).

В соответствии с пунктами 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе:

- требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 6.6.3 Положения о закупках Заказчиком, организатором закупки в документации о закупке могут быть установлены следующие соотносимые с предметом закупки критерии оценки:

- цена договора, цена единицы товара, работы, услуги, указанные в заявке на участие в закупке;

- срок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг;

- функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, работы, услуги;

- квалификация участника закупки, а также его субподрядчиков (субпоставщиков, соисполнителей, если предусмотрено их привлечение), в том числе: обеспеченность материально-техническими ресурсами, обеспеченность кадровыми ресурсами (применяется при закупках только работ или услуг);

- опыт и репутация участника закупки, его субподрядчиков (субпоставщиков, соисполнителей);

- финансовое состояние, подтвержденное данными бухгалтерской отчетности, направленной в налоговые органы;

- и иные критерии оценки.

Вместе с тем, как установлено в Документации, оценка заявок участников Закупки осуществляется не только в соответствии с ценовым критерием, оцениваются также и квалификационные критерии заявок.

В свою очередь заявка победителя Конкурса, которая содержала в себе менее низкое предложение, чем у Заявителя, получила больше баллов по квалификационному критерию, в связи с чем, итоговая оценка заявки победителя была выше чем у Заявителя.

При этом Закон о закупках не ограничивает Заказчиков при проведении Конкурсов оценкой только по стоимостному критерию, равно как и Положение о закупках.

Таким образом, Комиссия считает, что установленный в Закупочной документации порядок оценки не противоречит нормам действующего законодательства.

Комиссия отмечает, что установление квалификационных критериев Заказчиком обусловлено его потребностью выявить контрагента, который обладает наилучшими материально-техническими ресурсами и имеет наибольший опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Заявитель на заседание не явился и не представил доказательств неправомерности установления такого порядка.

Принимая во внимание недоказанность доводов Заявителя Комиссией принято решение о признании жалобы в указанной части необоснованной.

На заседании Комиссии представители Заказчика представили лист оценки заявок участников с подробным указанием баллов по каждому критерию оценки.

При этом в итоговом протоколе не содержится детальной информации о причинах присвоения тех или иных баллов согласно шкале, содержащейся в критериях оценки заявок участников.

Применительно к составлению протоколов рассмотрения поданных участниками заявок, их оценки и сопоставления соблюдение принципа информационной открытости закупки означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников. Кроме того, такая информация должна детально раскрывать причины отклонения поданной заявки с указанием на то, каким именно положениям закупочной документации и в какой собственной части эта заявка не соответствует, либо причины начисления того или иного количества баллов поданным заявкам (если оценка и сопоставление таких заявок осуществляются на основании присвоения баллов), а также причины признания той или иной заявки победителем закупочной процедуры с тем, чтобы исключить возможность организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого отклонения, начисления и признания соответствующим и предоставить участникам Закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Однако Заказчик детально не раскрыл причины начисления баллов, приложив лишь таблицу с начисленными баллами без обоснования причин начисления того или иного количества баллов поданным заявкам.

При этом Комиссия считает необходимым отметить следующее.

Указанный выше принцип информационной открытости не нашел своего отражения при проведении данной Закупки, в том числе в связи с тем, что Заявителю и Комиссии из содержания протокола не представляется возможным однозначно установить основание выбора победителя Закупки.

Применительно к составлению протоколов рассмотрения поданных участниками заявок соблюдение указанного принципа означает необходимость обязательного доведения до сведения участников Закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной Закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Кроме того, такая информация должна детально раскрывать причины начисления определенных баллов с тем, чтобы исключить возможность Заказчика в последующем субъективно трактовать причины такой оценки и предоставить участникам Закупки возможность в случае несогласия с таким решением Заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Указанного правового подхода последовательно придерживаются арбитражные суды Московского округа, в частности по делам N А40-43124/14, N А40-43121/14.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, действия Заказчика в настоящем случае указанным требованиям п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Используемая Заказчиком в данном случае оценка заявок участников не позволяет с достоверностью определить причины начисления баллов участникам процедуры.

Даже в случае отсутствия в Документации соответствующих требований с Заказчика не будет снята обязанность по указанию в Протоколе рассмотрения заявок детальных и конкретных причин начисления баллов в целях соблюдения принципов информационной открытости закупки.

В этой связи в действиях Заказчика устанавливается нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Применительно к составлению протоколов рассмотрения поданных участниками заявок, их оценки и сопоставления, соблюдение указанного принципа означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Кроме того, такая информация должна детально раскрывать причины отклонения поданной заявки с указанием на то, каким именно положениям закупочной документации и в какой собственной части эта заявка не соответствует, либо причины начисления того или иного количества баллов поданным заявкам (если оценка и сопоставление таких заявок осуществляются на основании присвоения баллов), а также причины признания той или иной заявки победителем закупочной процедуры с тем, чтобы исключить возможность для организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого отклонения, начисления и признания соответственно и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке. Раскрытие причин присвоения баллов не может быть заменено на использование участниками и уполномоченным органом положений закупочной документации с целью самостоятельного расчета правильности начисления таких баллов, вопреки доводам заявителя об обратном.

Избранный антимонопольным органом правовой подход наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), а также законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ). Оставленное заказчиком за собой право определять перечень тех или иных сведений самостоятельно не освобождает последнего от обязанности по детальному раскрытию сведений о причинах принятого им решения по результатам закупочной процедуры непосредственно в итоговом протоколе такой процедуры на основании п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая содержание протокола заказчика с учетом ст. 10 ГК РФ, следует признать, что они не отвечали принципу добросовестного осуществления гражданских прав, оспариваемые действия заказчика были направлены на сокрытие необходимой и подлежащей размещению информации.

Действия организатора торгов в настоящем случае были направлены на изыскание всевозможных способов манипулирования итогами закупки: надлежащим образом не описав истинные причины отклонения заявки предприятия, заявитель в дальнейшем оставил за собой право изыскивать любые, в том числе дополнительные причины, для принятия решения о судьбе заявки.

В то же время, действия заявителя не только нарушают принцип информационной открытости закупки, но и не соответствуют основополагающим принципам гражданского законодательства Российской Федерации, а именно принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также принципу недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

При таких данных, учитывая отсутствие в итоговом протоколе четкого и недвусмысленного обоснования принятого организатором закупки решения о судьбе заявки конкретного участника, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682, определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Более того, размещая информацию о причинах и порядке присвоения тех или иных баллов, заказчик тем самым декларирует регулятору (коим выступает в рассматриваемом случае антимонопольный орган), что он исполнил свою обязанность по доведению до участников информации об определении судеб их заявок и администрированию подлежит именно та информация, которую заказчик разместил публично именно на стадии осуществления оценки заявок.

В этой связи не могут быть приняты и аргументы заявителя о том, что проверка доводов жалобы о нераскрытии организатором торгов причин присвоения баллов является произвольным вмешательством антимонопольного органа в деятельность заказчика.

Таким образом, является несостоятельным и довод заявителя о том, что нарушение принципа информационной открытости может быть связано исключительно с неразмещением порядка и критериев оценки заявок: нарушение упомянутых принципов может иметь место как на стадии размещения информации о торгах, так и на стадии определения судьбы заявок, тем более принимая во внимание наличие прямых законодательных требований, предъявляемых к такого рода документам, как итоговый протокол оценки и сопоставления заявок (п. 4 ч. 13, п. 5 ч. 14 ст. 3.2 Закона о закупках).

Поскольку требование о содержании всей информации, влияющей на положение участков, действует объективно и продиктовано соблюдением законодательных требований, доводы заявителя о том, что какая-либо дополнительная информация в протоколе может размещаться только в случае, если это санкционировано Положением о закупках заказчика, расцениваются критически.

Более того, Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2020 г. по делу N А40-303077/19-139-2507)

5. Комиссия заказчика не вправе отказывать организации в допуске к участию в закупке в случае, если заявка такого участника соответствует требованиям документации о закупке.

Заказчик проводил открытый конкурентный отбор в электронной форме на определение лучших условий оказания услуг по организации мероприятия новогодний праздник.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурентного отбора.

На заседании Комиссией установлено следующее.

Одним из оснований отклонения заявки Заявителя от участия в конкурентной процедуре послужило непредставление приказа о назначении единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера.

Подпунктом 6 пункта 7.4.8 Закупочной документации установлено, что в составе заявки участник должен представить, в том числе, копии учредительных документов и изменений к ним, решения (протоколы) и приказы о назначении исполнительного органа и главного бухгалтера, копия паспорта лица исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа.

В составе заявки Заявителем было представлено Решение N 4 единственного участника ООО "А" от 01.02.2018 из которого следует, что генеральным директором Общества является его единственный участник Е., а в связи с отсутствием в штатном расписании ООО "А" должности главного бухгалтера, полномочия по ведению бухгалтерского и налогового учета и отчетности в Обществе возложены на генерального директора. Также в составе заявки Заявителем представлена выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия Е.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что представление в составе заявки приказа о назначении на должность является обязательным, поскольку таким документом Заказчик проверяет вступление генерального директора и главного бухгалтера в трудовые отношения с ООО "А".

В свою очередь, Заявителем было отмечено, что поскольку участником ООО "А" является одно лицо, на практике в Обществе не предусмотрено издание приказов, а все трудовые отношения внутри Общества регулируются представленным в составе заявки Решением N 4.

При таких обстоятельствах, Комиссия отмечает, что поскольку спорными документами комиссия Заказчика проверяет полномочия лица, подписавшего заявку, из документов, представленных в составе заявки можно достоверно определить такое лицо. Более того, из содержания решения N 4 такая информация прямо следовала.

Таким образом, отклонение заявки Заявителя осуществлено Заказчиком по формальному основанию.

Между тем, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не допускается отклонение заявок участников по формальным основаниям с целью искусственно ограничить количество потенциальных участников.

Таким образом, у Заказчика отсутствовали правовые основания для отказа в допуске заявки Заявителя по спорному основанию.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушений принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Материалами дела подтверждается, что в составе заявки третьим лицом было представлено Решение N 4 единственного участника ООО "Арт-Формула" от 01.02.2018 из которого следует, что генеральным директором общества является его единственный участник И.В. Ершова, а в связи с отсутствием в штатном расписании ООО "Арт-Формула" должности главного бухгалтера, полномочия по ведению бухгалтерского и налогового учета и отчетности в Обществе возложены на генерального директора. Также в составе заявки третьего лица представлена выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия И.В. Ершовой.

Позиция общества сводится к тому, что в заявке безусловно должен наличествовать приказ о назначении исполнительного органа.

Однако данные доводы заявителя суд отклоняет, поскольку заявителем не учтено следующее.

Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) единоличный исполнительный орган (генеральный директор) общества избирается общим собранием участников общества, а договор с ним от имени общества подписывает лицо, председательствовавшее на соответствующем общем собрании участников, или участник общества, уполномоченный на это решением общего собрания. В обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно (ст. 39 Закона N 14-ФЗ).

В то же время, законодательство не ограничивает право единственного участника общества с ограниченной ответственностью назначить на должность единоличного исполнительного органа (генерального директора, директора) самого себя.

В свою очередь, податель жалобы в контрольный орган в ходе заседания комиссии пояснил, что поскольку участником ООО "Арт-Формула" является одно лицо, на практике в обществе не предусмотрено издание приказов, а все трудовые отношения внутри общества регулируются представленным в составе заявки Решением N 4.

При таких обстоятельствах, поскольку спорными документами заявитель проверяет полномочия лица, подписавшего заявку, из документов, представленных в составе заявки можно достоверно определить такое лицо. Более того, из содержания решения N 4 такая информация прямо следовала.

Фактически заказчик подобными действиями пытается вмешаться во внутрихозяйственную деятельность хозяйствующего субъекта, что не соответствует ни Закону N 14-ФЗ, ни Закону о закупках, ни общепризнанному принципу свободы гражданских правоотношений.

При этом, в силу п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом принципа информационного взаимодействия заказчик при наличии у него действительной потребности и наличия каких-либо потребностей в документах, мог запросить такие документы у потенциального участника закупочной процедуры, однако, предпочел не воспользоваться таким правом.

Таким образом, отклонение заявки ООО "Арт-Формула" осуществлено заказчиком по формальному и надуманному основанию. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2020 г. по делу N А40-323823/19-17-2571)