Заключение комиссии Совета судей РФ по этике от 17 июля 2020 г. N 5-КЭ "О возможности занятия репетиторством судьей, пребывающим в отставке"

Комиссия Совета судей Российской Федерации по этике (далее - комиссия по этике, комиссия) рассмотрела запрос судьи, пребывающего в отставке, о возможности занятия им репетиторством по специальности правоведение.

Согласно пункту 2 статьи 15 Кодекса судейской этики, утвержденного VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года (ред. от 08.12.2016) (далее - Кодекс судейской этики), судья может заниматься различными видами внесудебной деятельности, включая научную, образовательную, творческую, общественную, благотворительную и иные виды деятельности, и участвовать в различных публичных мероприятиях, если это не противоречит законодательству о статусе судей в Российской Федерации и не причиняет ущерб интересам правосудия.

Подпунктом 5 пункта 3 статьи 3 Закона Российской Федерации N 3132-1 от 26 июня 1992 года (ред. от 02.08.2019) "О статусе судей в Российской Федерации" (далее - Закон о статусе судей) установлено, что судья не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности.

Право судьи заниматься преподавательской деятельностью не связывается федеральным законодательством с удалением судьи в отставку, не ограничивается только преподаванием юридических дисциплин и не связывается со статусом образовательной организации, в которой эта деятельность осуществляется (кроме случаев, когда такая деятельность финансируется исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства).

Различие в реализации этого права действующим судьей и судьей, пребывающим в отставке, состоит лишь в дополнительном условии, распространяющемся на действующих судей: их занятие педагогической деятельностью не должно препятствовать исполнению обязанностей судьи и не может служить уважительной причиной отсутствия на заседании, если на то не дано согласия председателя соответствующего суда (для мировых судей - председателя соответствующего районного суда, для председателей судов - президиумов соответствующих судов, а в случае отсутствия таких президиумов - президиумов вышестоящих судов).

Поскольку содержание разрешаемой судье педагогической деятельности не может толковаться по-разному для судей, пребывающих в отставке, и действующих судей, постольку ответ на поставленный в запросе вопрос в равной мере относится как к действующим, так и к пребывающим в отставке судьям.

До принятия Федерального закона от 2 июля 2013 года N 185-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу законодательных актов (отдельных положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации" Закон о статусе судей допускал занятие судьей преподавательской деятельностью. В действующей редакции подпункта 5 пункта 3 статьи 3 Закона о статусе судей указано на разрешаемую судье педагогическую деятельность, но понятие такой деятельности не раскрывается.

Не содержит определения понятия "педагогическая деятельность" и Федеральный закон от 29 декабря 2012 года N 273-ФЗ (ред. от 25.05.2020) "Об образовании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 273-ФЗ), который регулирует отношения в сфере образования.

Именно этот Закон устанавливает правовые, организационные и экономические основы образования в Российской Федерации, общие правила функционирования системы образования и осуществления образовательной деятельности, определяет правовое положение участников отношений в сфере образования. Поэтому комиссия по этике при уяснении содержания педагогической деятельности, разрешенной судье, считает необходимым исходить из общих положений, устанавливаемых Федеральным законом N 273-ФЗ.

Такой подход использовался, в частности, в заключении комиссии от 4 декабря 2019 года N 14-КЭ "О праве судьи, пребывающего в отставке, занимать должности инспектора учебной части, заведующего учебной частью в образовательной организации высшего образования".

Комиссией по этике в заключении от 4 декабря 2019 года N 12-КЭ "О праве судьи заниматься преподавательской деятельностью в области спорта в качестве индивидуального предпринимателя, сотрудника индивидуального предпринимателя или юридического лица, осуществляющих образовательную деятельность" сделан вывод о том, что как действующий судья (при соблюдении условий названных в подпункте 5 пункта 3 статьи 3 Закона о статусе судей), так и судья, пребывающий в отставке, независимо от стажа работы судьей и возраста вправе на платной основе осуществлять педагогическую деятельность на основании трудового договора с индивидуальным предпринимателем, имеющим лицензию на осуществление образовательной деятельности; что право судьи на занятие оплачиваемой педагогической деятельностью (в том числе, пребывающего в отставке судьи) не может быть реализовано путем регистрации в качестве индивидуального предпринимателя с разрешенным видом деятельности - образовательная деятельность.

Поскольку в запросе нет указаний на то, что заявитель намеревается осуществлять репетиторство в качестве индивидуального предпринимателя, комиссия рассматривает ситуацию, при которой репетитор не зарегистрирован в таком качестве и свою деятельность осуществляет (намерен осуществлять) как физическое лицо.

Термин "репетиторство" использовался в статье 45 утратившего силу Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 года N 3266-1 "Об образовании" как указание на один из видов платных дополнительных образовательных услуг, которые вправе оказывать населению государственные и муниципальные образовательные учреждения.

Федеральный закон N 273-ФЗ под педагогическим работником понимает физическое лицо, которое состоит в трудовых, служебных отношениях с организацией, осуществляющей образовательную деятельность, и выполняет обязанности по обучению, воспитанию обучающихся и (или) организации образовательной деятельности (пункт 21 статьи 2). Закон допускает привлечение педагогических работников индивидуальным предпринимателем, осуществляющим образовательную деятельность по основным и дополнительным общеобразовательным программам, программам профессионального обучения (статья 32).

Такой вид деятельности как репетиторство в Федеральном законе N 273-ФЗ не упоминается. В утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 8 августа 2013 года N 678 "Номенклатуре должностей педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, должностей руководителей образовательных организаций" такая должность как "репетитор" также не указана.

Репетитор как физическое лицо, не связанное трудовыми отношениями с образовательной организацией либо индивидуальным предпринимателем, на основании заключенного с другим физическим лицом гражданско-правового договора об оказании услуг самостоятельно организует занятия с целью помочь усвоить необходимые знания. Условия договора определяются сторонами по своему усмотрению, и, в отличие от педагогических работников, выполняющих работу по трудовому договору, репетитор не связан требованиями соответствующих образовательных программ.

Это дает основания относить такого репетитора к категории самозанятых граждан, которыми согласно Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 2 июня 2016 года N 1083-р (ред. от 30.03.2018), признаются граждане, осуществляющие приносящую доход деятельность и не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В разделе 5 названной Стратегии намечено предусмотреть для этой категории граждан возможность добровольного уведомления об осуществлении указанной деятельности с освобождением их на 3 года от уплаты налогов и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды. В то же время указанные граждане при наличии соответствующего уведомления будут освобождены от ответственности за ведение незаконной предпринимательской деятельности.

Налоговое законодательство в целях проведения налогового контроля и учета в налоговых органах выделяет категорию физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и оказывающих без привлечения наемных работников услуги физическим лицам для личных, домашних и (или) иных подобных нужд (пункт 7.3 статьи 83 Налогового кодекса Российской Федерации, введенный Федеральным законом от 30 ноября 2016 года N 401-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации").

В силу пункта 70 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если такое лицо направило соответствующее уведомление в налоговый орган, от налогообложения освобождаются доходы, полученные за оказание следующих услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд:

по присмотру и уходу за детьми, больными лицами, лицами, достигшими возраста 80 лет, а также иными лицами, нуждающимися в постоянном постороннем уходе по заключению медицинской организации;

по репетиторству;

по уборке жилых помещений, ведению домашнего хозяйства.

Однако сам по себе факт освобождения того или иного вида доходов от налогообложения не имеет самостоятельного значения для решения вопроса о допустимости заниматься судье тем или иным видом деятельности, приносящей доход.

В данном случае существенной является принципиальная близость природы доходов индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность в сфере оказания услуг без использования наемного труда, и доходов самозанятого лица.

Согласно гражданскому законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 2 ГК РФ). "Иное" предусмотрено статьей 23 ГК РФ: в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Несмотря на то, что правовой статус самозанятых граждан в Гражданском кодексе Российской Федерации не определен, их деятельность имеет все основные признаки предпринимательской деятельности, названные в статье 2 ГК РФ: самостоятельность осуществления, рисковая природа, направленность на систематическое получение прибыли, способ её ведения (в данном случае - оказание услуг).

Поэтому комиссия по этике приходит к выводу о том, что занятие пребывающим в отставке судьей репетиторством в качестве самозанятого лица не согласуется с требованиями статьи 3 Закона о статусе судей и статьи 15 Кодекса судейской этики.

Следует учитывать, что заключения комиссии по этике не имеют свойства общеобязательности и носят рекомендательный характер. Судья несет личную ответственность за выбор той или иной модели своего поведения и, принимая решение заняться определенным видом оплачиваемой деятельности, обязан самостоятельно оценивать все свои конкретные действия с точки зрения соответствия их требованиям федерального законодательства, регулирующего статус судьи, Кодекса судейской этики.