Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июня 2020 г. N А40-299588/19-121-2229

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения оглашена 09 июня 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2020 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксёновой

при секретаре судебного заседания - Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ФКУ УПРДОР Москва - Нижний Новгород (ОГРН: 1025003915441, ИНН: 5031035549, дата регистрации: 04.11.2002, 603159, Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Пролетарская, дом 18)

к ФАС России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, Москва город, улица Садовая-Кудринская, дом 11),

третьи лица: 1) ООО "Возрождение", 2) АО "РАД"

о признании незаконным решения от 21.10.2019 по делу N 19/44/105/2764,

В судебное заседание явились:

от заявителя: неявка (изв.),

от ответчика: Эминова В.Г. (по дов. от 15.05.2020 N ИА/40334/20, удостоверение),

от третьих лиц: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ФКУ УПРДОР Москва - Нижний Новгород обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 21.10.2019 по делу N 19/44/105/2764 в части способа определения поставщика.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

ФКУ УПРДОР Москва - Нижний Новгород, ООО "Возрождение", АО "РАД", извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ.

Выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Как следует из материалов дела, ФКУ УПРДОР Москва - Нижний Новгород 08.10.2019 года было размещено извещение о проведение открытого конкурса в электронной форме. Наименование объекта закупки: Капитальный ремонт автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа на участке км 94+052 - км 118+000 во Владимирской области (4 этап км 112+300 - км 114+900, 5 этап км 107+700 - км 112+300), номер извещения: 0348100006019000078.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Возрождение" на действия ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик), при проведении Заказчиком, АО "РАД" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа на участке км 94+052 - км 118+000 во Владимирской области (4 этап км 112+300 - км 114+900, 5 этап км 107+700 - км 112+300) (номер извещения 0348100006019000078) (далее - Конкурс).

В своей жалобе ООО "Возрождение" одним из доводов указало на нарушение своих законных интересов посредством неверно выбранного, способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) Заказчиком.

В результате рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 21.10.2019 по делу N 19/44/105/2764, согласно которому жалоба Общества признана обоснованной.

Не согласившись с решением от 21.10.2019 по делу N 19/44/105/2764 в части способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

Таким образом, при принятии Решения ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р (далее - Перечень).

В указанный Перечень включены работы строительные (код 42 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также "Работ буровых и разведочных буровых" (код ОКПД 43.13).

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги (код ОКПД 42.11.20.000 - Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов).

Кроме того, заказчик самостоятельно указал код ОКПД 42.11.20.000 в ЕИС.

Также в состав работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа на участке км 94+052 - км 118+000 во Владимирской области включены работы и по искусственным дорожным сооружениям, являющиеся ее единой технологической частью, а именно - устройство металлической круглой гофрированной трубы 0 1,5 м; устройство прямоугольной железобетонной трубы 2,0*2,0 м; устройство сети дождевой канализации; установка сборных железобетонных лотков; устройство сети дождевой канализации, устройство локальных очистных сооружений.

Вместе с тем, объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, при этом, стоимость выполнения работ по строительству, реконструкции, ремонту искусственных дорожных сооружений составляет менее 3 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Вместе с тем, полная стоимость работ и затрат с учетом работ по капитальному ремонту, при котором предусмотрено выполнение работ по искусственным дорожным сооружениям не входящим в Перечень, равна 33 762 285 рублей, что составляет менее 3 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Остальные работы, заявленные в техническом задании, не относятся к объектам искусственных сооружений. При этом в рамках сформированного Заказчиком объекта закупки предполагается выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог, включенных в код 42 ОКПД, проведение которых императивно должно осуществляться согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р исключительно в форме открытого аукциона в электронной форме.

Учитывая установленные обстоятельства, суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что Заказчик не вправе закупать остальные работы путем проведения электронного аукциона, поскольку они не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что Заказчиком неправомерно выбран способ определения исполнителя (поставщика) путем проведения открытого конкурса в электронной форме вместо электронного аукциона.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Кроме того, данная позиция также нашла свое отражение в Определении Верховного Суда РФ от 18 мая 2018 г. N 305-КГ18-1853: "Учитывая установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что учреждение не вправе закупать остальные работы путем проведения конкурса с ограниченным участием, поскольку они не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе".

Таким образом, требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ФКУ УПРДОР Москва - Нижний Новгород о признании незаконным решения ФАС России от 21.10.2019 по делу N 19/44/105/2764 в части способа определения поставщика.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья

Е.А. Аксенова