Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2020 г. N А40-4644/2020-146-32

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 19 июня 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 июня 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи Яцевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Макеевой В.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Почта России" (131000, г. Москва, шоссе Варшавское, дом 37, ОГРН: 1197746000000, Дата регистрации: 01.10.2019, ИНН: 7724490000)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11),

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "ЮнионСтрой Плюс" (420074, Республика Татарстан, город Казань, улица Сибирский тракт, дом 39, помещение 3),

о признании недействительным решения ФАС России от 23.10.2019 N 223ФЗ-995/19

при участии: от заявителя - Кинд Г.А. (Паспорт, Доверенность от 19.11.2019, Диплом); от заинтересованного лица - Бомбырь Д.С. (Удостоверение N 20443, Доверенность N АД/89652/19 от 15.10.2019, Диплом); от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Почта России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 23.10.2019 N 223ФЗ-995/19.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "ЮнионСтрой Плюс".

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований, мотивы изложены в письменном отзыве.

От третьего лица представитель в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей заявителя и заинтересованного лица, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 24.09.2019 Заявитель (далее - Заказчик) разместил извещение N 31908333666 о проведении аукциона на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Ростовского логистического почтового центра ФГУП "Почта России", расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, Аксайский район, КСП им. Ленина" для нужд УФПС Ростовской области - филиала ФГУП "Почта России" (далее - Аукцион).

16.10.2019 ООО "ЮнионСтрой Плюс" подана жалоба на действия (бездействие) Заказчика при проведении Аукциона.

23.10.2019 Заказчиком опубликован протокол признания открытого аукциона в электронной форме несостоявшимся в связи с тем, что до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе не было подано ни одной заявки.

23.10.2019 Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) вынесено Решение N 223ФЗ-995/19 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной, АО "Почта России" признано нарушившим п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдано, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения Аукциона.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Заявитель ссылается на то, что содержание в проектной документации ссылок на ГОСТ 24045-2010 и ГОСТ Р 53769-2010 соответствует техническим регламентам по состоянию на 19.05.2017, т.е. после принятия новых ГОСТов.

Кроме того, по мнению заявителя, у ФАС России отсутствовали основания для утверждения об ограничении Заказчиком участников Аукциона в надлежащем формировании заявки и количества участников Аукциона путем включения в состав проектной документации требований соответствия используемых материалов ГОСТам 24045-2010 и 53769-2010.

Также, заявитель полагает, что отдельного упоминания в закупочной документации о возможности внесения изменений в техническую документацию в ходе выполнения договора строительного подряда не требуется, поскольку такая возможность предусмотрена императивными нормами гражданского законодательства.

Также, согласно позиции заявителя, Документация о закупке, Положения о закупках предусматривали возможность в ходе исполнения контракта при наличии такой необходимости внести изменения в части замены соответствия материалов определенным ГОСТам.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденным приказом ФГУП "Почта России" от 21.08.2015 N 404-п (далее - Положение о закупке).

Из материалов дела усматривается, в ФАС России поступила жалоба ООО "ЮнионСтрой Плюс" б/д б/N (вх. от 21.10.2019 N 184574-ЭП/19), направленная письмом Ростовского УФАС России от 16.10.2019 N 19621/05, на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" при проведении аукциона на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Ростовского логистического почтового центра ФГУП "Почта России", расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, Аксайский район, КСП им. Ленина" для нужд УФПС Ростовской области - филиала ФГУП "Почта России" (извещение N 31908333666) (далее - Аукцион).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

1. Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 24.09.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 3 429 563 500 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 16.10.2019;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 23.10.2019;

5. Дата проведения торгов - 24.10.2019;

6. Дата рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона - 30.10.2019;

7. На участие в Аукционе не подано ни одной заявки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 23.10.2019 по делу N 223ФЗ-995/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о

закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из жалобы следует, что при проведении аукциона АО "Почта России" нарушены законные права и интересы ООО "ЮнионСтрой Плюс", поскольку АО "Почта России" в Документации установлены требования о соответствии материалов, используемых при выполнении работ по предмету Аукциона, недействующим ГОСТом.

Таким образом, жалоба ООО "ЮнионСтрой Плюс" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из материалов дела усматривается, что ФАС России установлено, что техническое задание Документации содержит указания на соответствие ряда материалов, используемых при выполнении работ по предмету Аукциона, ГОСТ Р 53769-2010 и ГОСТ 24045-2010, при этом указанные стандарты на момент проведения Аукциона являются недействительными.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ-995/19 представитель АО "Почта России" представил материалы и сообщил, что требованиям технического задания Документации установлены в соответствии с проектной документацией, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 19.05.2017 N 61-1-1-3-0045-17, и были актуальными до принятия новых ГОСТов.

Вместе с тем, учитывая, что участниками Аукциона при подаче заявки на участие в Аукционе в первой части предоставляется согласие со всеми условиями Документации, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что указание в техническом задании Документации на необходимость соответствия недействующим ГОСТам, ограничивает участников Аукциона в надлежащем формировании заявки и, как следствие ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что ФАС России установлено, что Документация не содержит положений, предусматривающих замену недействующих ГОСТов.

Так, при описании объекта закупки заказчикам целесообразно указывать ссылку на конкретный ГОСТ, однако указывать недействующий или несуществующий ГОСТ заказчик не вправе.

В связи с тем, что договор, заключаемый по результатам проведения закупки, состоит из совокупности условий, установленных в документации о закупке и условий, предложенных участником такой закупки, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что установление недействующего ГОСТ в документации о закупке влечет за собой некорректное заполнение заявки участника, и, как следствие, может вызвать определенные сложности на стадии исполнения договора.

Кроме того, суд приходит к выводу о том, что имеет место быть коллизия между требованиями документации о закупке и законодательством.

Соответствие участника закупки требованиям документации о закупке приведет к несоблюдению участником требований, предусмотренных законодательством. В обратной ситуации соответствие заявки участника закупки требованиям законодательства приведет к неминуемому несоответствию требованиям документации.

Таким образом, и в первом, и во втором случае заявка участника должна быть отклонена заказчиком, поскольку в Положении о закупке АО "Почта России" в пункте б) части 6.4.1 статьи 6.4 установлено, что при рассмотрении заявок на участие в закупке заявка участника подлежит отклонению (признается несоответствующей документации и (или) извещению, участнику закупки будет отказано в допуске к участию в закупке) в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в документации и(или) извещении.

Как было указано выше, заказчиком не установлено положений, предусматривающих замену недействующих ГОСТов.

Так, при указании в составе заявки действующих ГОСТов, заявка подлежит отклонению, как несоответствующая документации о закупке.

В то же время, подобное формирование закупочной документации оставляет за заказчиком право манипулировать результатами допуска к участию в конкурентной процедуре того или иного лица, поскольку несоответствие участника закупки требованиям закупочной документации является основанием для отклонения заявки участника.

Доводы Заявителя о возможности внесения изменений как в положения документации о закупке, так и в условия договора противоречат доводам Заявителя о правомерном установлении спорного требования и положительном заключении государственной экспертизы.

Так, в заявлении (страница 4) Заявитель указывает: "Таким образом, Документация о закупке, Положения о закупках предусматривали возможность в ходе исполнения контракта при наличии такой необходимости внести изменения в части замены соответствия материалов определенным ГОСТам".

Вместе с тем, если Заявитель полагает установление спорного требования законным и обоснованным, на стадии исполнения договора отсутствует необходимость внесения изменений в договор в указанной части. Таким образом, Заявитель допускает возможность установления неправомерного требования,

Кроме того, при осуществлении закупок заказчикам необходимо руководствоваться актуальными нормативными (ненормативными) правовыми актами, особенно если использование неактуальных актов вводит участников закупки в заблуждение и ограничивает конкуренцию.

Учитывая изложенное, суд соглашается с позицией антимонопольного органа в части того, что действия АО "Почта России", ненадлежащим образом установившего требования к материалам, используемым при выполнении работ по предмету Аукциона, нарушают пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует закону.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения антимонопольного органа незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Акционерного общества "Почта России" отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.А. Яцева